Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 773/09 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 773/09

WYROK

z dnia 30 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budownictwo Wodno
– Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. ul. Batorego 19, 43-200 Pszczyna
oraz Hydro – Bielsko Sp. z o.o. ul. Katowicka 37, 43-346 Bielsko – Biała
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminny Zakład Wodociągów i Kanalizacji ul. Mickiewicza 28A, 43-250
Pawłowice
protestu z dnia 18 maja 2009 r.
przy udziale wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura ul. Mickiewicza
75, 43-250 Pawłowice, CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o.
ul. Spacerowa 2, 44-266 Świerklany, Geo – Bud T.B.M. Sp. z o.o.
ul. Boczna 6, 44-240 śory zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

KIO/UZP 773/09 2 z 9
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej z 28 maja 2009 r.,
2. kosztami postępowania obciąża Gminny Zakład Wodociągów
i Kanalizacji ul. Mickiewicza 28A, 43-250 Pawłowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budownictwo Wodno –
– Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. ul. Batorego 19, 43-200
Pszczyna oraz Hydro – Bielsko Sp. z o.o. ul. Katowicka 37, 43-346
Bielsko – Biała,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminny Zakład
Wodociągów i Kanalizacji ul. Mickiewicza 28A, 43-250 na rzecz
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budownictwo
Wodno – Inżynieryjne i Drogowe Sp. z o.o. ul. Batorego 19, 43-200
Pszczyna oraz Hydro – Bielsko Sp. z o.o. ul. Katowicka 37, 43-346
Bielsko – Biała stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Budownictwo Wodno – Inżynieryjne
i Drogowe Sp. z o.o. ul. Batorego 19, 43-200 Pszczyna oraz Hydro
– Bielsko Sp. z o.o. ul. Katowicka 37, 43-346 Bielsko – Biała.

KIO/UZP 773/09 3 z 9

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę kanalizacji
sanitarnej w sołectwach Golasowice, Jarząbkowice, Pielgrzymowice w Gminie
Pawłowice etap I-VII; etap IV Pielgrzymowice prowadzone jest na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
27 marca 2009 r. pod numerem 81642. Wartość zamówienia została
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 8.444.984,41 zł.
11 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez
Odwołującego. 18 maja 2009 r. decyzję tę oprotestowali wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
Franciszek Bandura, CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o. i Geo – Bud
T.B.M. Sp. z o.o., zwani dalej Przystępującym. 22 maja 2009 r.
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił
Odwołujący. 28 maja 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
i Przystępującego o rozstrzygnięciu protestu, który częściowo oddalił,
a w odniesieniu do jednego zarzutu, dotyczącego nierównoważności
zastosowanych przepompowni, uwzględnił. W wyniku uwzględnienia tej
części protestu, 28 maja 2009 r., Zamawiający dokonał kolejnej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego oraz
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, które uzasadnił, jak i w rozstrzygnięciu
protestu, tym, iż Odwołujący nie zaoferował pompowni T5 równoważnej do
tłoczni opisanej w projekcie, ponieważ wskazane w ofercie założone
parametry pracy, tj. wydajność Q i wysokość podnoszenia H nie odpowiadają
projektowanym. Projektowana wydajność urządzenia opisanego
w dokumentacji wynosi Q = 5,55 l/s, H = 32 m. Zaś odczytując punkt pracy
z przedstawionej charakterystyki urządzenia opisanego w ofercie
Odwołującego dla przepływu Q = 5,55 l/s wysokość podnoszenia wynosi
KIO/UZP 773/09 4 z 9
około H = 31 m. Zatem wybrane urządzenie nie spełnia wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Od rozstrzygnięcia protestu w uwzględnionym zakresie 2 czerwca 2009 r.
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z dopuszczeniem ofert
równoważnych w treści pisma z 15 kwietnia 2009 r. i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w oparciu o fakturę przedstawioną
na rozprawie.
Zdaniem Odwołującego jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, jak też ofertą
ważną i niepodlegającą odrzuceniu. Jednak Zamawiający uznał, że
zastosowane urządzenie równoważne dla pompowni T5 nie odpowiada
wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wysokości
podnoszenia urządzeniom projektowanym. Takie stanowisko Zamawiającego
jest bezzasadne, bowiem w wyjaśnieniu nr 2 z 15 kwietnia 2009 r. na pytanie
dotyczące możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, powołując się
na treść dokumentacji projektowej, Zamawiający dopuścił ujęcie w ofercie
i zastosowanie innych równoważnych urządzeń pod warunkiem posiadania
przez nie parametrów nie gorszych niż urządzenia, które one zastępują.
Jednocześnie w załączniku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
w projekcie budowlanym IV etap, w części dotyczącej dokumentacji dla
tłoczni na str. 52 opisał parametry tłoczni określonej w projekcie wskazując
typ urządzenia i podając parametry techniczne, jakie zastosowane
urządzenie musi osiągnąć. W obliczeniach zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dla tłoczni T5 dla wydajności pompy 20,00 m3/h
przyjęto sumę wysokości podnoszenia i określono je w wielkości 29,51 mSW,
tj. metrów słupa wody (str. 52-54 opracowania „7.5. Dokumentacja
tłocznie”). Projektant wskazał w tym miejscu, że np. urządzeniem
spełniającym ten parametr jest pompa wirowa ST 65/80-195. Tę samą
pompę wskazał na str. 46 opracowania (2/7) w pkt. 1.2. wpisując wydajność
KIO/UZP 773/09 5 z 9
pracy zaproponowanego przez projektanta urządzenia z katalogu tej pompy
określoną na 32,00 mSW.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuszczając urządzenia równoważne
ma obowiązek badania równoważności zastosowanych rozwiązań
w odniesieniu do ich funkcjonalności, a nie parametrów technicznych
konkretnego urządzenia wskazanego przez projektanta. Istota dopuszczenia
ofert równoważnych i zastosowania się do brzmienia art. 29 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych sprowadza się bowiem do oceny celu, jaki
Zamawiający chce osiągnąć w wyniku przeprowadzenia postępowania, a nie
do porównywania konkretnych opisów katalogowych urządzenia wskazanego
w projekcie, co do którego dopuścił rozwiązania równoważne. Skoro zatem
Zamawiający określił, że zastosowane w niniejszym postępowaniu urządzenia
ma mieć wydajność, która przy 20,00 m3/h będzie osiągać wysokość 29,51
mSW, to nie może odrzucić oferty, w której zaoferowano pompę GRUNDFOS
SEV.80.80.75.2.51D o wydajności wynikającej z krzywej sprawności pracy
pompy przy Q = 20 m3/h (5,55 l/s) 31 mSW, która jest rozwiązaniem
równoważnym i spełniającym wymogi Zamawiającego zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia.


Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W dokumentacji projektowej będącej częścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający (projektant) wskazał tłocznię ścieków
AWALIFT 0/2 firmy STRATE z pompami wirowymi ST 65/80 – 195
o wydajności pracy 20m3/h – 32,00 mSW (metra słupa wody) oraz
przedstawił obliczenia hydrauliczne i orientacyjne koszty zużycia energii
elektrycznej, gdzie dla tłoczni Awalift z pompą ST 65/80-195 obliczono
wysokość podnoszenia pompy o wartości 29,51 mSW. Jak stwierdziły Strony
podczas rozprawy, wartość ta jest wartością, którą zgodnie z przyjętymi
założeniami uzyska tłocznia T5 w realnych warunkach Pielgrzymowic.
KIO/UZP 773/09 6 z 9

Odwołujący w ofercie zaoferował przepompownię z pompą GRUNDFOS
SEV.80.80.75.2.51D. W uzupełnieniu dokumentów z 6 maja 2009 r.
przedstawił Zamawiającemu karty katalogowe potwierdzające parametry
pomp pompowni T1, T2, T3, T5, T7, T8, T9 zastosowanych jako urządzenia
równoważne do projektowanych tłoczni. Z karty katalogowej dla GRUNDFOS
SEV.80.80.75.2.51D (wykres) wynika, iż dla wymaganych 5,55 l/s osiąga
ona ok. 31 mSW.

Zamawiający kwestię wymagań dotyczących urządzeń równoważnych opisał
w punkcie II ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
„W przypadku, gdy w dokumentacji projektowej opisano materiały lub
urządzenia za pomocą podania nazwy ich producenta, patentów lub
pochodzenia, to w odniesieniu do tych materiałów lub urządzeń zamawiający
dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych równoważnych
materiałów lub urządzeń pod warunkiem posiadania przez nie parametrów
nie gorszych niż materiały lub urządzenia, które one zastępują. W takiej
sytuacji zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów
uwiarygodniających te materiały lub urządzenia. W przypadku, gdy
zastosowanie tych materiałów lub urządzeń wymagać będzie zmiany
dokumentacji projektowej koszty tych zmian poniesie Wykonawca.”
Postanowienie to, odnoszące się do „parametrów odpowiadających
urządzeniom zaprojektowanym” Zamawiający powtórzył także
w odpowiedziach na pytanie nr 4 z 14 kwietnia 2009 r. oraz na pytanie nr 1
z 15 kwietnia 2009 r.

Na podstawie powyższych ustaleń Izba stwierdziła, iż z zacytowanego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
udzielonych wyjaśnień wyraźnie wynika, iż Zamawiający jako podstawę
oceny równoważności urządzenia jednoznacznie wskazał parametry
urządzenia wskazanego w projekcie. Z tego powodu zawarte w odwołaniu
rozważania Odwołującego dotyczące obowiązku badania przez
Zamawiającego funkcjonalności zaoferowanych urządzeń, a nie ich
KIO/UZP 773/09 7 z 9
parametrów technicznych, w niniejszym postępowaniu nie mają podstaw
jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i udzielonymi wyjaśnieniami.
Wykonawcy oferując produkt zamienny powinni byli odnieść się do
wskazanych w dokumentacji projektowej parametrów tłoczni ścieków
AWALIFT 0/2 firmy STRATE z pompami wirowymi ST 65/80 – 195.
Jednak sama wartość tych wskazanych parametrów budzi wątpliwości,
bowiem dla tego urządzenia (AWALIFT 0/2) pojawia się wydajność zarówno
32,00 mSW, jak i 29,51 mSW w zależności od tego, czy jest to wartość
katalogowa, czy obliczona w projektowanych warunkach. Zamawiający,
określając warunki oferowania urządzeń równoważnych i odnosząc się do
parametrów wskazanych urządzeń, nie wyjaśnił do której z wartości,
w przypadku takiej rozbieżności, ma się odnieść wykonawca w ofercie.
Zatem, zdaniem Izby, należy przyjąć, iż osiągnięcie któregokolwiek z tych
parametrów, będzie spełniało wymagania postawione w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący przedstawił Zamawiającemu tylko kartę katalogową GRUNDFOS
SEV.80.80.75.2.51D podającą wyłącznie wartość katalogową wysokości
podnoszenia 31mSW, nie załączył natomiast obliczeń teoretycznych osiągów
urządzenia w projektowanych warunkach.
Jednak z brzmienia punktu II ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wynika wyraźnie, iż wykonawca oferujący produkty
równoważne miał takie obliczenia przedstawić. Zamawiający wspomina co
prawda o „złożeniu stosownych dokumentów uwiarygadniających” oferowane
urządzenia, ale nie precyzuje, jakie to mają być dokumenty i jaką treść
muszą zawierać. Postanowienie to może być więc w różny sposób
interpretowane, gdyż różne podmioty mogą inaczej postrzegać
„wiarygodność” i przydatność przedstawionych danych. Także w wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów z 4 maja 2009 r. Zamawiający wzywa ogólnie
do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające, że zastosowane
przepompownie są równoważne do urządzeń opisanych w projekcie (tłocznie
T1, T2, T3, T5, T6, T7, T8, T9) i posiadają parametry nie gorsze niż
urządzenia, które zastępują.
KIO/UZP 773/09 8 z 9
Poza tym warto zwrócić uwagę, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – ani w punkcie II ppkt 3, ani w punkcie VI
zawierającym listę dokumentów, które należy przedstawić na etapie złożenia
oferty, nie wskazuje wyraźnie, że owe „dokumenty uwiarygodniające” muszą
być mu przedstawione wraz z ofertą.
Ponieważ konsekwencje zaniechania przedłożenia tych dokumentów byłyby
dla wykonawców bardzo restrykcyjne, gdyż skutkowałyby odrzuceniem
oferty, zdaniem Izby, nie można interpretować tego postanowienia
rozszerzająco ponad to, co expressis verbis wynika z treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. Nakazanie
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej z 28 maja 2009 r. powoduje, iż
ostatnią skuteczną czynnością w tym zakresie będzie wybór oferty
najkorzystniejszej z 11 maja 2009 r.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122) uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
na podstawie przedstawionej faktury w maksymalnej wysokości
dopuszczonej rozporządzeniem, tj. 3 600 zł.

KIO/UZP 773/09 9 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………