KIO/UZP 774/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:L 03/2009
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 774/09
WYROK
z dnia 7 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rafała Kuszę, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: BUILDEX Rafał
Kusza z siedzibą: ul. Kwiatowa 4, 39-100 Ropczyce od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Uzdrowiskowe Ciechocinek S.A., ul Kościuszki 10,
87-720 Ciechocinek, protestu z dnia 15 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy Stabilator Sp. z o.o., ul. Szymanowskiego 2, 80-280 Gdańsk,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Rafała Kuszę, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: BUILDEX Rafał Kusza z siedzibą: ul. Kwiatowa 4, 39-100 Ropczyce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rafała Kuszę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: BUILDEX Rafał Kusza z siedzibą: ul.
Kwiatowa 4, 39-100 Ropczyce;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Rafała Kuszę, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: BUILDEX Rafał Kusza z siedzibą: ul. Kwiatowa 4, 39-100
Ropczyce.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Remont zabytkowej Tężni Nr
2 - etap V na odcinku 155,10 (od podpory Nr 10 do 37A) - CPV 45220000-5, 45220000-9
Roboty inżynieryjne i budowlane, 45223000-6 Konstrukcje”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Rafała Kuszę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
BUILDEX Rafał Kusza z siedzibą w Robczycach, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 marca 2009 r. (nr
ogłoszenia: 65226). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Przedsiębiorstwo Uzdrowiskowe Ciechocinek S.A., zwane
dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 12 maja 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty
Stabilator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Stabilator”) oraz o wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Jako podstawę faktyczną takiej decyzji Zamawiający wskazał, że w postępowaniu
ofertę złożył Pan Rafał Kusza prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BUILDEX,
który rozpoczął swoją działalność z momentem wpisu do ewidencji działalności gospodarczej
tj. z dniem 13 lutego 2009 r. Tymczasem odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wykonawca ten złożył:
1) oświadczenie, że firma przez niego prowadzona w Polsce jest sukcesorem firmy
BUILDEX Rafał Kusza w USA,
2) dokument rejestracyjny wystawiony w dniu 18 lutego 2004 r. przez Departament Pracy i
Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan,
3) zeznanie podatkowe Pana Rafała Kuszy za rok 2007 i 2008.
Zamawiający podniósł, że przedstawione przez Odwołującego oświadczenie jest
oświadczeniem nieprawdziwym. Zdaniem Zamawiającego z przedstawionych przez
wykonawcę dokumentów wynika, że Pan Rafał Kusza, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą BUILDEX Rafał Kusza nie jest sukcesorem Firmy BUILDEX Rafał Kusza
działającej w USA oraz to, że taki podmiot na terenie USA nie istniał. Z przedstawionego
dokumentu rejestracyjnego Departamentu Pracy i Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan
z dnia 18 lutego 2004 r. wynika, że pod numerem B 19-07P zarejestrowany jest podmiot pod
firmą BUILDEX Construction Company L.L.C. z siedzibą 13206 Tonabee Dr, Sterling Hts,
Michigan, 48313. W tym zatem przypadku – w ocenie Zamawiającego – mamy do czynienia
z podmiotem, którym jest odpowiednik naszej spółki z o.o., a nie z działalnością prowadzoną
na własny rachunek przez Pana Rafała Kuszę w USA. Tym samym nie można też mówić o
pojęciu sukcesji pomiędzy tymi dwoma różnymi podmiotami. Bez znaczenia – zdaniem
Zamawiającego – jest również okoliczność, że Pan Rafał Kusza był jedynym wspólnikiem
spółki amerykańskiej, ponieważ w przypadku spółki z o.o. (odpowiednik amerykański: spółka
L.L.C.) mamy do czynienia z odrębnym od wspólnika podmiotem prawa.
Zamawiający podniósł również, że nieprawdziwe są oświadczenia Odwołującego
będące odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, z którego wynika, że
przedstawił on bilans za lata 2007 i 2008 Firmy BUILDEX Rafał Kusza, działającej w USA. W
ocenie Zamawiającego żadnych takich dokumentów Odwołujący nie przedstawił z uwagi na
to, że wskazany podmiot w USA nie istniał. W ocenie Zamawiającego Odwołujący przedłożył
własne, osobiste zeznania podatkowe, z których wynika, że uzyskiwał on również dochody z
uczestnictwa w spółce BUILDEX Construction Company L.L.C.
Odwołujący w piśmie z dnia 15 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie) w związku ze wskazanymi czynnościami Zamawiającego złożył protest. W proteście
wskazał na bezprawne wykluczenie go z udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznaniu
jego oferty za odrzuconą oraz na dokonanie wyboru oferty Stabilator jako oferty
najkorzystniejszej.
Podnosząc wskazane zarzuty wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł on o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu, czynności
uznania jego oferty za odrzuconą oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponieważ czynność ta została dokonana bez uwzględnienia
oferty Odwołującego;
2) dokonania czynności oceny złożonych ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Po pierwsze, że Zamawiający zaprzecza sobie z jednej strony twierdząc, że
Odwołujący rozpoczął swoją działalność od dnia 13 lutego 2009 r., a z drugiej strony żądając
dokumentów potwierdzających wykonywanie zleceń przez tę firmę przed rozpoczęciem
działalności w Polsce, a więc prac wykonywanych na terenie USA.
Po drugie stwierdził, że nawet w przypadku nie uwzględnienia przez Zamawiającego
prac wykonywanych przez jego firmę działającą w USA do oferty zostały załączone
dokumenty odpowiadające działalności firmy w Polsce od dnia 13 lutego 2009 r., co
potwierdza spełnianie wymogów SIWZ. Podniósł też, że niniejsze postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, zatem niedopuszczalna jest w tym trybie
kwalifikacja wstępna wykonawców umożliwiająca złożenie oferty wyłącznie określonym
wykonawcom.
Po trzecie podniósł, że firma BUILDEX Conctruction Company L.L.C., działająca w
USA, pomimo określenia w nazwie L.L.C. (Limited Liability Company) w myśl przepisów
prawnych USA nie jest traktowana jako osobna jednostka od właściciela. Powyższe wynika –
zdaniem Odwołującego – z błędnego tłumaczenia angielskiego słówka „Company” jako
„spółka”, podczas gdy powinno ono być tłumaczone jako „firma”. Wskazał, że amerykańska
firma BUILDEX nie posiada osobowości prawnej i nie może stanowić odrębnego od
właściciela (Rafała Kuszy) podmiotu praw i obowiązków. Podniósł, że aby oddzielić
właściciela jednoosobowej firmy (L.L.C.) od Firmy (Company) właściciel tej firmy w USA musi
złożyć dodatkowe dokumenty (Organizational Agreement) z dwoma podpisami - z jednym
jako właściciel i z drugim jako Firma. Taka sytuacja w odniesieniu do amerykańskiej Firmy
BUILDEX nie miała miejsca. Podkreślił on również, że przywołany dokument musi być
obligatoryjnie złożony, w sytuacji gdy firma jest zakładana przez więcej niż jedną osobę, a
taka sytuacja w odniesieniu do amerykańskiej Firmy BUILDEX także nie miała miejsca. Tym
samym Odwołujący w proteście stwierdził, że nie złożył nieprawdziwych informacji. Złożone
przez niego oświadczenie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów należy
odczytywać łącznie ze złożonymi dokumentami (załącznikami). Użyte w oświadczeniu
określenie: „Firma BUILDEX Rafał Kusza działająca w USA” zostało przywołane zgodnie z
określeniem użytym przez samego Zamawiającego. Odwołujący wskazał również na
możliwość korzystania w świetle prawa amerykańskiego z dodatkowej nazwy firmy.
Po czwarte co do oświadczenia dotyczącego bilansu za lata 2007 i 2008 Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z Tresury Regulations Section 301.7701 – 1, 2, 3 amerykańska Firma
L.L.C. posiadająca jednego właściciela jest automatycznie traktowana jako rodzaj
działalności nie mogącej egzystować w oderwaniu od właściciela i w takiej sytuacji ta
gospodarcza osoba fizyczna rozlicza swe podatki w oparciu o druk 1040 Schedule C, co
wynika z przedłożonych Zamawiającemu dokumentów. Tym samym również w tym zakresie
Odwołujący nie podał nieprawdziwych informacji.
Po piąte Odwołujący w proteście zwrócił uwagę na to, że oferta Stabilator, droższa od
oferty Odwołującego, została przez Zamawiającego wybrana w sposób nieprawidłowy i
sprzeczny z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego Stabilator w dniu 20 maja 2009 r.
swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
odpierając podnoszone zarzuty i wnosząc o oddalenie protestu, firma ta złożyła w dniu 22
maja 2009 r.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 27 maja 2009 r., doręczonym
w tej samej dacie Odwołującemu. Rozstrzygnięciem tym Zamawiający protest oddalił w
całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podtrzymał swoją
dotychczasową argumentację, która stała się podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu z powodu przedłożenia w postępowaniu nieprawdziwych informacji.
Zamawiający ponownie podniósł, że pomiędzy działalnością gospodarczą, prowadzoną
przez Rafała Kusza na terenie Polski na podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej, a jego udziałem w Spółce z o.o. (L.L.C.), działające w oparciu o prawo
federalne oraz prawo stanu Michigan nie można mówić o jakiejkolwiek sukcesji. W żadnym
bowiem przypadku działalność wykonywana przez Pana Rafała Kuszy w ramach spółki z
o.o. (L.L.C.) nie może być postrzegana jako odpowiednik osobiście prowadzonej działalności
gospodarczej na terenie Polski.
Również co do przedłożonych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów co do
potwierdzenia sytuacji finansowej wykonawców Zamawiający podtrzymał swoją
argumentację o tym, że są to wyłącznie osobiste zeznania podatkowe Pana Rafała Kuszy,
potwierdzające jedynie, że uzyskiwał on dochody z uczestnictwa w amerykańskiej spółce z
o.o.
Zamawiający odniósł się również w rozstrzygnięciu protestu do argumentacji
Odwołującego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, nawet przy uwzględnieniu
jedynie jego doświadczenia uzyskanego w zakresie swojej działalności prowadzonej Polsce.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymogiem SIWZ zmodyfikowanym na skutek
odpowiedzi na zapytania do SIWZ, warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie robót
podobnych do przedmiotu przetargu lub robót o podobnej konstrukcji inżynierskiej,
wykonanych w drewnie. Zamawiający udzielił również odpowiedzi na zapytanie do SIWZ z
której wynika, że oferta wykonawcy zostanie odrzucona na skutek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, jeśli nie wykaże się on realizacją robót budowlanych, odpowiadających
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że
podane przez niego pierwotnie wielkości dotyczące wartości netto robót (1,5 mln zł) oraz
ilości wbudowanego drewna w obiekt zabytkowy (300 m3) są jedynie danymi, które pozwolą
zorientować się wykonawcom, jakie wielkości są przez Zamawiającego uznawane za
odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Co do robót
przedstawionych przez Pana Rafała Kuszę z zakresu jego działalności w Polsce została
zaprezentowana wyłącznie jedna praca, tj. I etap przebudowy podłogi wraz z konstrukcją
drewnianą o wartości 3 500 zł. Tym samym robota ta nie odpowiada ani wartościowo, ani
rodzajowo przedmiotowi zamówienia, a ponadto jest to jedna robota, podczas gdy
Zamawiający użył sformułowania roboty, a więc w liczbie mnogiej.
Zamawiający podniósł również, że roboty wykonywane w USA w ramach L.L.C. także
nie odpowiadają swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia:
1) wykazywana renowacja budynku o charakterze zabytkowym w konstrukcji
drewnianej zrealizowana w 2005 r. o wartości 940 tys. zł - jak wynika z treści
referencji obejmowała zastosowanie udogodnień codziennego użytku
budynku, a zatem była to zmiana przeznaczenia budynku, a nie jego
renowacja;
2) wykazywana budowa obiektu w konstrukcji drewnianej z 2006 r. o wartości
2097 tys. zł – praca dotyczy robót budowlanych nowego budynku, a nie
renowacji już istniejącego;
3) wykazywana renowacja przystani dla łodzi w latach 2006 – 2007 o wartości
2 812 000 zł – zamówienie dotyczy prac na obiekcie częściowo betonowym,
zatem nie wiadomo jaki był udział prac Odwołującego wykonywanych na tym
obiekcie w drewnie.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 1 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane te same zarzuty, żądania i argumentacja.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że zgodnie z dokumentem rejestracyjnym Departamentu
Pracy i Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan z dnia 18 lutego 2004 r. Rafał Kusza
prowadzi działalność o nazwie BUILDEX Construction Company L.L.C., a przedmiotem tej
działalności są roboty budowlane. Jednocześnie podkreślił, że zdobył również w USA
uprawnienia do prowadzenia tego rodzaju działalności (Licencja Budowniczego Obiektów
Mieszkalnych). Podkreślił jeszcze raz, że przedsiębiorstwa, które prowadzi się w USA z
określeniem L.L.C. nie należy utożsamiać ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością
według prawa polskiego, wskazując, że pomiędzy przepisami prawa polskiego i
amerykańskiego istnieją głębokie różnice. W polskim prawie bowiem spółka z o.o. jest
podmiotem praw i obowiązków (ma osobowość prawną), w USA jest to uregulowane w nieco
odmienny sposób. Odwołujący wskazał przy tym na przepisy Michigan Limited Liability
Company Act Act 23 of 1993 r., z których wynika w jaki sposób przedsiębiorstwo z
ograniczoną odpowiedzialnością (L.L.C.) powstaje. Podkreślił, że jest on założycielem
przedsiębiorstwa, natomiast aby zostać członkiem L.L.C. należy zawrzeć „Operating
Agreement (umowa działalności firmy) i w przypadku zawarcia tej umowy członkowie L.L.C.
przestają być odpowiedzialni za działania, zadłużenia lub zobowiązania przedsiębiorstwa z
ograniczoną odpowiedzialnością, co wskazuje na to, że L.L.C. uzyskuje samodzielny od jej
członków byt prawny. W przypadku nie zawarcia takiej umowy – zdaniem Odwołującego –
założyciel L.L.C. jest traktowany jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą
formie L.L.C. Amerykańska firma Pana Kuszy nie zawarła takiej umowy zatem Pan Rafał
Kusza nie został członkiem L.L.C. i tym samym przedsiębiorstwo Buildex Construction
Company L.L.C. nie posiadało osobowości prawnej. Odwołując się do stanowiska
Departamentu Pracy i Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan z dnia 21 maja 2009 r., na
które powoływał się Zamawiający, co do oddzielnego bytu przedsiębiorstwa od jego
członków bez względu na ich liczbę, Odwołujący wskazał, że są to niepełne informacje.
Odwołujący wskazał również na możliwość posługiwania się w obrocie gospodarczym
w USA różnymi nazwami firmy. Podkreślił też, że przedłożone przez niego referencje
dotyczące prac wykonanych w USA przez firmę amerykańską potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego.
Podniósł też, że remont tężni jest specyficznym zadaniem i uzyskanie takiego właśnie
konkretnego doświadczenia przez wykonawców poza firmą Stabilator, wykonującej
dotychczas remonty tężni, nie jest możliwe. Podkreślił, że firma Stabilator, startując pierwszy
raz w postępowaniu na remont tężni, również takiego doświadczenia nie posiadała.
Do postępowania odwoławczego w dniu 2 lipca 2009 r. przed otwarciem posiedzenia w
niniejszej sprawie swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożyła firma Stabilator.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści, treść
oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz przystępującego do postępowania odwoławczego
Stabilator, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono, że ze względu na treść podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, pomimo wartości przedmiotu zamówienia (4 180 359,22 zł, tj. 1 078 218,05 euro,
a więc poniżej wartości progów UE dla robót budowlanych), stosownie do treści art. 184 ust.
1a pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Została zatem w tym przypadku wypełniona dyspozycja wskazanego
przepisu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w pkt V ppkt 1 SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu
poprzez przytoczenie zapisów art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie też w pkt
VI ppkt 19 SIWZ określił jako wymagany w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu: „Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich pięciu
lat robót budowlanych podobnych do przedmiotu przetargu, zamówienia lub robót
o podobnej konstrukcji inżynierskiej wykonanych w drewnie – przynajmniej jedna
realizacja o wartości 1,5 mln zł netto i o kubaturze wbudowanego drewna
przynajmniej 300 m3 w obiektu zabytkowego (…)”. Do wykazu według
przygotowanego załącznika nr 19 należało dołączyć dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie prac.
2) W piśmie z dnia 6 kwietnia 2009 r. Zamawiający odpowiadając na zadane pytania
dotyczące treści SIWZ udzielił następujących odpowiedzi: na pytanie: „czy oferent
musi podawać w załączniku nr 19 dane o wartości wykonanych robót?” udzielił
odpowiedzi pozytywnej, a na pytanie: „czy wykonawcy, który nie poda w
załączniku nr 19 realizacji o wartości przynajmniej 1,5 mln zł netto i kubaturze
wbudowanego drewna 300 m3 zostanie odrzucona”, Zamawiający udzielił
odpowiedzi: „nie, chyba że nie będą odpowiadały rodzajem lub wartością
przedmiotowemu zamówieniu”. Uwzględniając udzielone odpowiedzi na zapytania
do SIWZ Zamawiający zmodyfikował również zapisy SIWZ i załącznika nr 19
poprzez wykreślenie z nich szczególnych warunków dotyczących wartości
przynajmniej 1,5 mln zł netto zamówienia i kubaturze wbudowanego drewna
przynajmniej 300 m3
3) Zamawiający w pkt VI ppkt 16 SIWZ zażądał dołączenia do oferty oświadczenia
finansowego, złożonego na załączniku nr 16, potwierdzonego bilansem i
rachunkiem wyników za lata 2007, 2008, a w przypadku wykonawców nie
zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających przychody, koszty i dochody (np. PIT 36, PIT 36 L itp.) za
wskazany w załączniku okres, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to za ten okres.
4) Termin składania ofert w niniejszym przetargu upływał w dniu 10 kwietnia 2009 r.
5) Odwołujący do swojej oferty załączył zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej z dnia 13 lutego 2009 r., potwierdzające, że od tej daty
Pan Rafał Kusza prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUILDEX
rozpoczął prowadzenie działalności (str. 40 oferty)
6) Do oferty Odwołujący dołączył również załącznik nr 16 – Dane finansowe –
oświadczenie, w którym wskazał, że nie jest zobowiązany do sporządzania
sprawozdania finansowego i z uwagi na okres prowadzenia działalności załączył
kopie dokumentów finansowych za okres prowadzonej działalności, czyli
wyłącznie za rok 2009 (str. od 50 do 53 oferty). Dołączone zostały w trym
zakresie następujące dokumenty: Ustalenie dochodu osiągniętego w roku 2009 w
miesiącach od 1 do 3, Bilans aktualny za okres od 2009/01/01 do 2009/03/31,
Deklaracja PITL za 03/2009.
7) W załączniku nr 19 do oferty – Wykaz ważniejszych zadań zbliżonych do
przedmiotu przetargu w okresie ostatnich 5 lat (str. 69 oferty) Odwołujący wskazał
4 roboty, w tym jedną wykonywaną w 2009 r. przez Rafała Kuszę prowadzącego
działalność gospodarczą w Polsce oraz 3 roboty wykonywane przez firmę
amerykańską prowadzoną pod oznaczeniem L.L.C. W wykazie tym, w poz. 4
Odwołujący wpisał również Licencję Budowniczego Obiektów Mieszkaniowych o
Konstrukcji Drewnianej i Murowanej, wystawioną dla niego przez Departament
Pracy i Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan. Na stronach od 40 do 48
załączono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazywanych
zamówień wraz z ich tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski.
8) Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, w którym wskazał m.in.: na żądanie
uzupełniania załącznika nr 16, tj. oświadczenia finansowego ze wskazaniem, że
wykonawca ten powinien uzupełnić: PIT L za 03/2009 z potwierdzeniem złożenia
w Urzędzie Skarbowym oraz bilans aktualny o podpis i pieczątkę osoby
sporządzającej (Gł. Księgowy). Jednocześnie też w piśmie tym wskazano, że w
związku z przedłożonym przez wykonawcę dokumentami dotyczącymi
wykonanych robót w USA, Zamawiający wzywa do przedstawienia: oświadczenia
wykonawcy, że firma BUILDEX działająca w Polsce jest sukcesorem Firmy
BUILDEX działającej w USA, rejestracji działalności firmy BUILDEC działającej w
USA oraz bilansów za lata 2007, 2008 firmy BUILDEX działającej w USA.
9) Na skutek wezwania Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2009 r. w
zakresie wymienionych w wezwaniu Zamawiającego spornych dokumentów
przedłożył wyjaśnienia, że w świetle aktualnie obowiązujących przepisów prawa
nie ma on obowiązku składania deklaracji podatkowych m.in. PIT -5L, dlatego też
załączony do oferty dokument jest jedynie wewnętrznym dokumentem
niezbędnym do obliczenia należnego podatku dochodowego i nie może być
potwierdzony przez US. Wyjaśnił też, że obowiązujące przepisy nie nakładają na
niego obowiązku zatrudnienia Głównego Księgowego dlatego też sporządzone
bilanse zostały potwierdzone osobiście przez właściciela. Odwołujący przedłożył
również żądane przez Zamawiającego oświadczenie o tym, że prowadzona przez
niego firma polska jest sukcesorem firmy prowadzonej w USA. Załączył też
wymagane dokumentu dotyczące rejestracji firmy w USA, Bilanse za lata 2007 i
2008 oraz zaświadczenie o nadaniu numeru identyfikacji pracodawcy.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego bezpodstawności
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego z powodu podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących sukcesji i
prawa powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie firmy prowadzonej przez
niego w USA, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego stwierdzić należy, że Odwołujący jako
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w Polsce może w ramach
wykazywanego doświadczenia posługiwać się przede wszystkim własnym doświadczeniem
wykonawcy, czyli przedsiębiorcy Pana Rafała Kuszy. Zgodzić należy się z Zamawiającym,
że Odwołujący mógłby powoływać się na doświadczenie innego podmiotu, w sytuacji gdyby
był w stanie wykazać sukcesję, czyli takie przekształcenie jednego podmiotu w drugi, czy też
połączenie tych podmiotów, w których wykonawca składający ofertę byłby sukcesorem firmy,
na doświadczenie której powołuje się.
Odwołujący wywodzi, że firma BUILDEX Conctruction Company L.L.C. jest
identyczną działalnością gospodarczą osoby fizycznej jak prowadzenie działalności przez
Pana Rafała Kuszę w Polsce. Skład orzekający Izby nie zgodził się w tym zakresie ze
stanowiskiem Odwołującego. Podstawą twierdzeń Odwołującego jest w pierwszej kolejności
błędne tłumaczenie angielskiego słowa: „Company”. Odwołujący twierdzi, że słowo to należy
tłumaczyć jako: „Firma”, a nie „spółka”. Jednocześnie też pomija on okoliczność, że w
nazwie prowadzonej przez niego firmy w USA pojawia się skrót: „L.L.C.”, tj. „Limited Liability
Company”, co należy tłumaczyć jako: „Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że prawo w USA, w tym przepisy dotyczące
prowadzenia działalności gospodarczej, mają zdecydowanie odmienny charakter niż w
Polsce i należy je tłumaczyć zgodnie z obowiązującymi w USA regulacjami prawnymi.
Przywoływane przez Odwołującego przepisy Michigan Limited Liability Company Act
Act 23 of 1993 r. faktycznie wskazują na specyfikę funkcjonowania Limited Liability Company
(spółek z ograniczona odpowiedzialnością). Ta specyfika odnosi się, jak wskazał również
Odwołujący, do tego, w jaki sposób jest tworzona owa spółka – przez jednego założyciela,
czy przez kilku. W sytuacji gdy spółkę tworzy kilku założycieli muszą oni zawrzeć umowę
spółki (Operating Agreement), regulującą zasady jej działania. W przypadku spółek L.L.C.
tworzonych przez jednego założyciela dokument taki nie jest wymagany i w przypadku firmy
BUILDEX Conctruction Company L.L.C. nie został złożony. Tym okolicznościom skład
orzekający Izby nie może zaprzeczyć, jednakże z powyższych ustaleń wywodzi inne skutki
prawne aniżeli Odwołujący.
Stwierdzić bowiem należy, że załączone do odwołania tłumaczenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów Michigan Limited Liability Company Act Act 23 of 1993 r., nie
wskazują na okoliczność, iż brak złożenia umowy (Operating Agreement) skutkuje tym, że
L.L.C. nie uzyskuje samodzielnego od jej członków bytu prawnego.
Przywoływany art. 2 ust. 450.4202 wskazuje wyłącznie na możliwość uzyskania
statusu członka spółki przez jego założyciela, co związane jest ze złożeniem świadectwa
rejestracji, nie świadczy jednak o tym, że spółka L.L.C. nie jest odrębnym od członków, czy
założycieli bytem prawnym. Przywoływany art. 5 ust. 450.4501 wskazuje z kolei wyłącznie na
regulacje dotyczące sposobu przyjęcia w ramach L.L.C. osób w charakterze członków Spółki
z ograniczoną odpowiedzialności (L.L.C). Również przywoływany art. 2 ust. 450.4206 pkt
206 (1) Michigan Limited Liability Company Act Act 23 of 1993 r., nie wskazuje na
okoliczność, iż Spółka L.L.C. nie posiada statusu jako odrębny od założyciela, czy założycieli
podmiot. Z tego przepisu wynika jedynie możliwość prowadzenia działalności przez krajową
lub zagraniczną firmę z ograniczoną odpowiedzialnością co do zasady również pod innymi
nazwami, czy nazwą niż przyjęta w statucie, czy świadectwie.
Zatem przywoływane przez Odwołującego przepisy nie potwierdzają okoliczności, że
firma, czy spółka L.L.C. utworzone przez jednego członka nie są odrębnym podmiotem od
osoby fizycznej, która te spółkę (firmę) zakładała.
Skład orzekający przychylił się w tym względzie do twierdzeń Zamawiającego, który
oparł się na informacji mailowej uzyskanej w dniu 21 maja 2009 r. z Departamentu Pracy i
Rozwoju stanu Michigan w USA, z której wynika, że: „Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (Ilimited liability company) jest sztuczną jednostką tak jak spółka
akcyjna, oddzielną, od jej wspólników i to bez względu, czy spółka ma jednego, czy więcej
wspólników”. Stanowisko organu krajowego USA uprawnionego do wykładni obowiązujących
przepisów prawa stanowego – stanu Michigan w USA nie zostało w żaden sposób przez
Odwołującego podważone. Odwołujący jedynie twierdził, że są to niepełne informacje, nie
podając w tym zakresie żadnych argumentów. Tym samym przedstawiony w postępowaniu
dowód nie został podważony przez Odwołującego.
Uwzględniając powyższe w ocenie składu orzekającego Izby Rafał Kusza,
prowadzący działalność gospodarczą w Polsce i składający jako polski przedsiębiorca ofertę
w postępowaniu nie mógł się skutecznie powoływać na doświadczenie uzyskane przez
odrębny podmiot jakim jest firma BUILDEX Conctruction Company L.L.C., działająca w USA,
której założycielem był Pan Rafał Kusza.
Tym samym też wykazywana jedna robota wykonana przez Pana Rafała Kuszę jako
polskiego przedsiębiorcę ze względu przede wszystkim na jej wartość (3 500 zł) nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia. Z tego też względu warunek udziału w postępowaniu,
dotyczący wymaganego od wykonawców doświadczenia nie został w tym przypadku
wypełniony. Zatem w ocenie Izby zaistniała przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy z
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, jednak na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. z uwagi na nie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, a nie jak wskazał Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
tj. z powodu podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę. Nie można stwierdzić, że
informacje podawane przez Odwołującego w ofercie i toku postępowania są nieprawdziwe.
Odwołujący wywodził z prezentowanych informacji na temat funkcjonowania spółki L.L.C. w
USA inne wnioski niż Zamawiający, co nie może być traktowane jako podanie przez niego
nieprawdziwych informacji.
Na marginesie skład orzekający Izby przychyla się również do stanowiska
Zamawiającego, wskazującego na to, że nawet gdyby uwzględnić doświadczenie firmy
L.L.C. Pana Kusza, działającej w USA, jako doświadczenie jego firmy działającej w Polsce,
to zaprezentowane roboty wykonane przez BUILDEX Conctruction Company L.L.C., nie
wypełniają warunku adekwatności rodzajowej i wartościowej do przedmiotu zamówienia.
Pierwsza z wykazywanych robót – budowa Ruth Ells Center przy 612 Philadelphia Street,
Detroit Michigan, polegająca na renowacji budynku o charakterze zabytkowym, w konstrukcji
drewnianej, wykonana w 2005 r. na kwotę 281 600 $, tj. w przeliczeniu – jak wskazał sam
Odwołujący - na kwotę 940 000 zł. Robota ta nie odpowiada wartościowo przedmiotowi
zamówienia bowiem pomimo braku wskazania wprost przez Zamawiającego w warunku
konkretnej wartości zamówienia, która będzie adekwatna do przedmiotu zamówienia,
powyższe należy ocenić w kontekście wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz
wartości kwotowych ofert złożonych w postępowaniu. Ta porównawcza analiza wskazuje na
brak zbieżności tych kwot z wartością zrealizowanego zamówienia (z jednej strony - wartość
szacunkowa przedmiotu zamówienia: 4 180 359, 22 zł netto, wartość oferty Odwołującego:
4 156 305,44 zł brutto i wartość oferty Stabilator: 4 240 436, 42 zł brutto, z drugiej strony -
robota wykazywana przez Odwołującego: 940 000 zł brutto).
Robota wykazana w poz. 2 wykazu – budowa w oddziale przy 38245 Mound Road,
Sterling Heights, wykonana w 2006 r. na kwotę 628 000 $, tj. 2 097 000 zł, obejmowała
prace polegające na przygotowaniu terenu budowy, pracach fundamentowych i budowie
obiektu w konstrukcji drewnianej. Robota ta zatem polegała na wybudowaniu nowego
budynku, a nie renowacji budynku zabytkowego, a taki szczególny rodzaj robót jest
przewidziany przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zatem nie można w
tym przypadku mówić o adekwatności rodzajowej wykazywanej roboty do przedmiotu
zamówienia.
Robota wykazana w poz. 3 wykonana na rzecz Detroit Yacht Club w Michigan o
wartości 842 000 $, tj. 2 812 000 zł, zrealizowana w latach 2006 – 2007 nie odpowiada
również rodzajowo przedmiotowi zamówienia. Po pierwsze nie jest to obiekt o charakterze
zabytkowym, tak jak przedmiot zamówienia, a poza tym jest to obiekt odmienny,
nieadekwatny kubaturowo do przedmiotu zamówienia (przystań dla jachtów).
W tym miejscu odnieść się również należy do argumentacji Odwołującego zawartej
proteście, o braku możliwości w przypadku prowadzenia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego wstępnej prekwalifikacji wykonawców. Skład orzekający Izby wyjaśnia, że
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego niezależnie od trybu postępowania (przetarg nieograniczony,
przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia, dialog
konkurencyjny, zapytanie o cenę, czy też zamówienie z wolnej ręki) muszą spełniać wymogi
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jeśli Zamawiający opisuje szczegółowe warunki
udziału w postępowaniu, do czego zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, ma prawo,
wykonawcy winni dla formalnej możliwości oceny ich oferty wykazać, że spełniają
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Tryb, w którym
prowadzone jest dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może jedynie
wskazywać na moment weryfikacji przez Zamawiającego spełniania tych warunków przez
wykonawców (w przypadku przetargu ograniczonego przed złożeniem ofert na etapie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku przetargu
nieograniczonego po złożeniu ofert na podstawie oświadczeń i dokumentów w niej
zawartych).
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie stwierdził w tym przypadku
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego bezpodstawności wykluczenia z
postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego z powodu podania nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących przedłożenia bilansów dla
firmy prowadzonej w USA, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten potwierdził się.
Rozpatrując ten zarzut skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
bezpodstawnym było działanie Zamawiającego, polegające na skierowaniu wezwania do
uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów dotyczących firmy prowadzonej przez
Odwołującego w USA, w tym dotyczących rejestracji tej firmy oraz bilansów za rok 2007 i
2008. Bezspornym pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem
jest okoliczność, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożył przedsiębiorca Pan Rafał Kusza, prowadzący działalność gospodarczą w
Polsce pod nazwą BUILDEX Rafał Kusza. Dokumentów dotyczących sytuacji finansowej
oraz rejestracji firmy - zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 25 ust. 1) oraz przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) - Zamawiający może żądać
wyłącznie od wykonawców ubiegających się o zamówienie, czy składających oferty w
postępowaniu. Firma amerykańska prowadzona przez Rafała Kuszę nie była uczestnikiem
tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tak samodzielnie, jak też jako
wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie. Tym samym żądanie Zamawiającego
przedłożenia dokumentów finansowych dotyczących spółki amerykańskiej było
nieuprawnione i nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Tak więc
załączenie określonych dokumentów – zeznań podatkowych składanych w Krajowym
Urzędzie Skarbowym w USA przez Pana Rafała Kusza nie może być oceniane przez
Zamawiającego ani pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu (odpowiednie
dokumenty finansowe dotyczące firmy polskiej – wykonawcy - zostały przedłożone w
ofercie), ani tym bardziej pod kątem złożenia nieprawdziwych informacji.
Z tych też względów skład orzekający Izby uznał, że wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu i w efekcie odrzucenie jego oferty na tej podstawie było niezasadne.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził w tym przypadku naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając jednak treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp odwołanie nie
podlega uwzględnieniu z racji tego, że potwierdzenie się tego zarzutu i uwzględnienie z tego
powodu odwołania nie miałoby wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty
najkorzystniejszej. Jak bowiem wynika z wcześniejszych ustaleń składu orzekającego Izby
Odwołujący winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona z
racji braku potwierdzenia spełniania przez niego warunku doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 7 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rafała Kuszę, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: BUILDEX Rafał
Kusza z siedzibą: ul. Kwiatowa 4, 39-100 Ropczyce od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Uzdrowiskowe Ciechocinek S.A., ul Kościuszki 10,
87-720 Ciechocinek, protestu z dnia 15 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy Stabilator Sp. z o.o., ul. Szymanowskiego 2, 80-280 Gdańsk,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Rafała Kuszę, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: BUILDEX Rafał Kusza z siedzibą: ul. Kwiatowa 4, 39-100 Ropczyce
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rafała Kuszę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: BUILDEX Rafał Kusza z siedzibą: ul.
Kwiatowa 4, 39-100 Ropczyce;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Rafała Kuszę, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: BUILDEX Rafał Kusza z siedzibą: ul. Kwiatowa 4, 39-100
Ropczyce.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Remont zabytkowej Tężni Nr
2 - etap V na odcinku 155,10 (od podpory Nr 10 do 37A) - CPV 45220000-5, 45220000-9
Roboty inżynieryjne i budowlane, 45223000-6 Konstrukcje”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Rafała Kuszę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
BUILDEX Rafał Kusza z siedzibą w Robczycach, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 marca 2009 r. (nr
ogłoszenia: 65226). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Przedsiębiorstwo Uzdrowiskowe Ciechocinek S.A., zwane
dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 12 maja 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty
Stabilator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Stabilator”) oraz o wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Jako podstawę faktyczną takiej decyzji Zamawiający wskazał, że w postępowaniu
ofertę złożył Pan Rafał Kusza prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BUILDEX,
który rozpoczął swoją działalność z momentem wpisu do ewidencji działalności gospodarczej
tj. z dniem 13 lutego 2009 r. Tymczasem odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wykonawca ten złożył:
1) oświadczenie, że firma przez niego prowadzona w Polsce jest sukcesorem firmy
BUILDEX Rafał Kusza w USA,
2) dokument rejestracyjny wystawiony w dniu 18 lutego 2004 r. przez Departament Pracy i
Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan,
3) zeznanie podatkowe Pana Rafała Kuszy za rok 2007 i 2008.
Zamawiający podniósł, że przedstawione przez Odwołującego oświadczenie jest
oświadczeniem nieprawdziwym. Zdaniem Zamawiającego z przedstawionych przez
wykonawcę dokumentów wynika, że Pan Rafał Kusza, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą BUILDEX Rafał Kusza nie jest sukcesorem Firmy BUILDEX Rafał Kusza
działającej w USA oraz to, że taki podmiot na terenie USA nie istniał. Z przedstawionego
dokumentu rejestracyjnego Departamentu Pracy i Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan
z dnia 18 lutego 2004 r. wynika, że pod numerem B 19-07P zarejestrowany jest podmiot pod
firmą BUILDEX Construction Company L.L.C. z siedzibą 13206 Tonabee Dr, Sterling Hts,
Michigan, 48313. W tym zatem przypadku – w ocenie Zamawiającego – mamy do czynienia
z podmiotem, którym jest odpowiednik naszej spółki z o.o., a nie z działalnością prowadzoną
na własny rachunek przez Pana Rafała Kuszę w USA. Tym samym nie można też mówić o
pojęciu sukcesji pomiędzy tymi dwoma różnymi podmiotami. Bez znaczenia – zdaniem
Zamawiającego – jest również okoliczność, że Pan Rafał Kusza był jedynym wspólnikiem
spółki amerykańskiej, ponieważ w przypadku spółki z o.o. (odpowiednik amerykański: spółka
L.L.C.) mamy do czynienia z odrębnym od wspólnika podmiotem prawa.
Zamawiający podniósł również, że nieprawdziwe są oświadczenia Odwołującego
będące odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, z którego wynika, że
przedstawił on bilans za lata 2007 i 2008 Firmy BUILDEX Rafał Kusza, działającej w USA. W
ocenie Zamawiającego żadnych takich dokumentów Odwołujący nie przedstawił z uwagi na
to, że wskazany podmiot w USA nie istniał. W ocenie Zamawiającego Odwołujący przedłożył
własne, osobiste zeznania podatkowe, z których wynika, że uzyskiwał on również dochody z
uczestnictwa w spółce BUILDEX Construction Company L.L.C.
Odwołujący w piśmie z dnia 15 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie) w związku ze wskazanymi czynnościami Zamawiającego złożył protest. W proteście
wskazał na bezprawne wykluczenie go z udziału w postępowaniu i w konsekwencji uznaniu
jego oferty za odrzuconą oraz na dokonanie wyboru oferty Stabilator jako oferty
najkorzystniejszej.
Podnosząc wskazane zarzuty wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł on o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu, czynności
uznania jego oferty za odrzuconą oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponieważ czynność ta została dokonana bez uwzględnienia
oferty Odwołującego;
2) dokonania czynności oceny złożonych ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Po pierwsze, że Zamawiający zaprzecza sobie z jednej strony twierdząc, że
Odwołujący rozpoczął swoją działalność od dnia 13 lutego 2009 r., a z drugiej strony żądając
dokumentów potwierdzających wykonywanie zleceń przez tę firmę przed rozpoczęciem
działalności w Polsce, a więc prac wykonywanych na terenie USA.
Po drugie stwierdził, że nawet w przypadku nie uwzględnienia przez Zamawiającego
prac wykonywanych przez jego firmę działającą w USA do oferty zostały załączone
dokumenty odpowiadające działalności firmy w Polsce od dnia 13 lutego 2009 r., co
potwierdza spełnianie wymogów SIWZ. Podniósł też, że niniejsze postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, zatem niedopuszczalna jest w tym trybie
kwalifikacja wstępna wykonawców umożliwiająca złożenie oferty wyłącznie określonym
wykonawcom.
Po trzecie podniósł, że firma BUILDEX Conctruction Company L.L.C., działająca w
USA, pomimo określenia w nazwie L.L.C. (Limited Liability Company) w myśl przepisów
prawnych USA nie jest traktowana jako osobna jednostka od właściciela. Powyższe wynika –
zdaniem Odwołującego – z błędnego tłumaczenia angielskiego słówka „Company” jako
„spółka”, podczas gdy powinno ono być tłumaczone jako „firma”. Wskazał, że amerykańska
firma BUILDEX nie posiada osobowości prawnej i nie może stanowić odrębnego od
właściciela (Rafała Kuszy) podmiotu praw i obowiązków. Podniósł, że aby oddzielić
właściciela jednoosobowej firmy (L.L.C.) od Firmy (Company) właściciel tej firmy w USA musi
złożyć dodatkowe dokumenty (Organizational Agreement) z dwoma podpisami - z jednym
jako właściciel i z drugim jako Firma. Taka sytuacja w odniesieniu do amerykańskiej Firmy
BUILDEX nie miała miejsca. Podkreślił on również, że przywołany dokument musi być
obligatoryjnie złożony, w sytuacji gdy firma jest zakładana przez więcej niż jedną osobę, a
taka sytuacja w odniesieniu do amerykańskiej Firmy BUILDEX także nie miała miejsca. Tym
samym Odwołujący w proteście stwierdził, że nie złożył nieprawdziwych informacji. Złożone
przez niego oświadczenie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów należy
odczytywać łącznie ze złożonymi dokumentami (załącznikami). Użyte w oświadczeniu
określenie: „Firma BUILDEX Rafał Kusza działająca w USA” zostało przywołane zgodnie z
określeniem użytym przez samego Zamawiającego. Odwołujący wskazał również na
możliwość korzystania w świetle prawa amerykańskiego z dodatkowej nazwy firmy.
Po czwarte co do oświadczenia dotyczącego bilansu za lata 2007 i 2008 Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z Tresury Regulations Section 301.7701 – 1, 2, 3 amerykańska Firma
L.L.C. posiadająca jednego właściciela jest automatycznie traktowana jako rodzaj
działalności nie mogącej egzystować w oderwaniu od właściciela i w takiej sytuacji ta
gospodarcza osoba fizyczna rozlicza swe podatki w oparciu o druk 1040 Schedule C, co
wynika z przedłożonych Zamawiającemu dokumentów. Tym samym również w tym zakresie
Odwołujący nie podał nieprawdziwych informacji.
Po piąte Odwołujący w proteście zwrócił uwagę na to, że oferta Stabilator, droższa od
oferty Odwołującego, została przez Zamawiającego wybrana w sposób nieprawidłowy i
sprzeczny z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego Stabilator w dniu 20 maja 2009 r.
swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
odpierając podnoszone zarzuty i wnosząc o oddalenie protestu, firma ta złożyła w dniu 22
maja 2009 r.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 27 maja 2009 r., doręczonym
w tej samej dacie Odwołującemu. Rozstrzygnięciem tym Zamawiający protest oddalił w
całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podtrzymał swoją
dotychczasową argumentację, która stała się podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu z powodu przedłożenia w postępowaniu nieprawdziwych informacji.
Zamawiający ponownie podniósł, że pomiędzy działalnością gospodarczą, prowadzoną
przez Rafała Kusza na terenie Polski na podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej, a jego udziałem w Spółce z o.o. (L.L.C.), działające w oparciu o prawo
federalne oraz prawo stanu Michigan nie można mówić o jakiejkolwiek sukcesji. W żadnym
bowiem przypadku działalność wykonywana przez Pana Rafała Kuszy w ramach spółki z
o.o. (L.L.C.) nie może być postrzegana jako odpowiednik osobiście prowadzonej działalności
gospodarczej na terenie Polski.
Również co do przedłożonych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów co do
potwierdzenia sytuacji finansowej wykonawców Zamawiający podtrzymał swoją
argumentację o tym, że są to wyłącznie osobiste zeznania podatkowe Pana Rafała Kuszy,
potwierdzające jedynie, że uzyskiwał on dochody z uczestnictwa w amerykańskiej spółce z
o.o.
Zamawiający odniósł się również w rozstrzygnięciu protestu do argumentacji
Odwołującego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, nawet przy uwzględnieniu
jedynie jego doświadczenia uzyskanego w zakresie swojej działalności prowadzonej Polsce.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymogiem SIWZ zmodyfikowanym na skutek
odpowiedzi na zapytania do SIWZ, warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie robót
podobnych do przedmiotu przetargu lub robót o podobnej konstrukcji inżynierskiej,
wykonanych w drewnie. Zamawiający udzielił również odpowiedzi na zapytanie do SIWZ z
której wynika, że oferta wykonawcy zostanie odrzucona na skutek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, jeśli nie wykaże się on realizacją robót budowlanych, odpowiadających
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że
podane przez niego pierwotnie wielkości dotyczące wartości netto robót (1,5 mln zł) oraz
ilości wbudowanego drewna w obiekt zabytkowy (300 m3) są jedynie danymi, które pozwolą
zorientować się wykonawcom, jakie wielkości są przez Zamawiającego uznawane za
odpowiadające swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Co do robót
przedstawionych przez Pana Rafała Kuszę z zakresu jego działalności w Polsce została
zaprezentowana wyłącznie jedna praca, tj. I etap przebudowy podłogi wraz z konstrukcją
drewnianą o wartości 3 500 zł. Tym samym robota ta nie odpowiada ani wartościowo, ani
rodzajowo przedmiotowi zamówienia, a ponadto jest to jedna robota, podczas gdy
Zamawiający użył sformułowania roboty, a więc w liczbie mnogiej.
Zamawiający podniósł również, że roboty wykonywane w USA w ramach L.L.C. także
nie odpowiadają swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia:
1) wykazywana renowacja budynku o charakterze zabytkowym w konstrukcji
drewnianej zrealizowana w 2005 r. o wartości 940 tys. zł - jak wynika z treści
referencji obejmowała zastosowanie udogodnień codziennego użytku
budynku, a zatem była to zmiana przeznaczenia budynku, a nie jego
renowacja;
2) wykazywana budowa obiektu w konstrukcji drewnianej z 2006 r. o wartości
2097 tys. zł – praca dotyczy robót budowlanych nowego budynku, a nie
renowacji już istniejącego;
3) wykazywana renowacja przystani dla łodzi w latach 2006 – 2007 o wartości
2 812 000 zł – zamówienie dotyczy prac na obiekcie częściowo betonowym,
zatem nie wiadomo jaki był udział prac Odwołującego wykonywanych na tym
obiekcie w drewnie.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 1 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane te same zarzuty, żądania i argumentacja.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że zgodnie z dokumentem rejestracyjnym Departamentu
Pracy i Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan z dnia 18 lutego 2004 r. Rafał Kusza
prowadzi działalność o nazwie BUILDEX Construction Company L.L.C., a przedmiotem tej
działalności są roboty budowlane. Jednocześnie podkreślił, że zdobył również w USA
uprawnienia do prowadzenia tego rodzaju działalności (Licencja Budowniczego Obiektów
Mieszkalnych). Podkreślił jeszcze raz, że przedsiębiorstwa, które prowadzi się w USA z
określeniem L.L.C. nie należy utożsamiać ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością
według prawa polskiego, wskazując, że pomiędzy przepisami prawa polskiego i
amerykańskiego istnieją głębokie różnice. W polskim prawie bowiem spółka z o.o. jest
podmiotem praw i obowiązków (ma osobowość prawną), w USA jest to uregulowane w nieco
odmienny sposób. Odwołujący wskazał przy tym na przepisy Michigan Limited Liability
Company Act Act 23 of 1993 r., z których wynika w jaki sposób przedsiębiorstwo z
ograniczoną odpowiedzialnością (L.L.C.) powstaje. Podkreślił, że jest on założycielem
przedsiębiorstwa, natomiast aby zostać członkiem L.L.C. należy zawrzeć „Operating
Agreement (umowa działalności firmy) i w przypadku zawarcia tej umowy członkowie L.L.C.
przestają być odpowiedzialni za działania, zadłużenia lub zobowiązania przedsiębiorstwa z
ograniczoną odpowiedzialnością, co wskazuje na to, że L.L.C. uzyskuje samodzielny od jej
członków byt prawny. W przypadku nie zawarcia takiej umowy – zdaniem Odwołującego –
założyciel L.L.C. jest traktowany jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą
formie L.L.C. Amerykańska firma Pana Kuszy nie zawarła takiej umowy zatem Pan Rafał
Kusza nie został członkiem L.L.C. i tym samym przedsiębiorstwo Buildex Construction
Company L.L.C. nie posiadało osobowości prawnej. Odwołując się do stanowiska
Departamentu Pracy i Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan z dnia 21 maja 2009 r., na
które powoływał się Zamawiający, co do oddzielnego bytu przedsiębiorstwa od jego
członków bez względu na ich liczbę, Odwołujący wskazał, że są to niepełne informacje.
Odwołujący wskazał również na możliwość posługiwania się w obrocie gospodarczym
w USA różnymi nazwami firmy. Podkreślił też, że przedłożone przez niego referencje
dotyczące prac wykonanych w USA przez firmę amerykańską potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego.
Podniósł też, że remont tężni jest specyficznym zadaniem i uzyskanie takiego właśnie
konkretnego doświadczenia przez wykonawców poza firmą Stabilator, wykonującej
dotychczas remonty tężni, nie jest możliwe. Podkreślił, że firma Stabilator, startując pierwszy
raz w postępowaniu na remont tężni, również takiego doświadczenia nie posiadała.
Do postępowania odwoławczego w dniu 2 lipca 2009 r. przed otwarciem posiedzenia w
niniejszej sprawie swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego złożyła firma Stabilator.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści, treść
oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz przystępującego do postępowania odwoławczego
Stabilator, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono, że ze względu na treść podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, pomimo wartości przedmiotu zamówienia (4 180 359,22 zł, tj. 1 078 218,05 euro,
a więc poniżej wartości progów UE dla robót budowlanych), stosownie do treści art. 184 ust.
1a pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów, zostałaby uznana za
najkorzystniejszą. Została zatem w tym przypadku wypełniona dyspozycja wskazanego
przepisu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w pkt V ppkt 1 SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu
poprzez przytoczenie zapisów art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie też w pkt
VI ppkt 19 SIWZ określił jako wymagany w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu: „Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich pięciu
lat robót budowlanych podobnych do przedmiotu przetargu, zamówienia lub robót
o podobnej konstrukcji inżynierskiej wykonanych w drewnie – przynajmniej jedna
realizacja o wartości 1,5 mln zł netto i o kubaturze wbudowanego drewna
przynajmniej 300 m3 w obiektu zabytkowego (…)”. Do wykazu według
przygotowanego załącznika nr 19 należało dołączyć dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie prac.
2) W piśmie z dnia 6 kwietnia 2009 r. Zamawiający odpowiadając na zadane pytania
dotyczące treści SIWZ udzielił następujących odpowiedzi: na pytanie: „czy oferent
musi podawać w załączniku nr 19 dane o wartości wykonanych robót?” udzielił
odpowiedzi pozytywnej, a na pytanie: „czy wykonawcy, który nie poda w
załączniku nr 19 realizacji o wartości przynajmniej 1,5 mln zł netto i kubaturze
wbudowanego drewna 300 m3 zostanie odrzucona”, Zamawiający udzielił
odpowiedzi: „nie, chyba że nie będą odpowiadały rodzajem lub wartością
przedmiotowemu zamówieniu”. Uwzględniając udzielone odpowiedzi na zapytania
do SIWZ Zamawiający zmodyfikował również zapisy SIWZ i załącznika nr 19
poprzez wykreślenie z nich szczególnych warunków dotyczących wartości
przynajmniej 1,5 mln zł netto zamówienia i kubaturze wbudowanego drewna
przynajmniej 300 m3
3) Zamawiający w pkt VI ppkt 16 SIWZ zażądał dołączenia do oferty oświadczenia
finansowego, złożonego na załączniku nr 16, potwierdzonego bilansem i
rachunkiem wyników za lata 2007, 2008, a w przypadku wykonawców nie
zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających przychody, koszty i dochody (np. PIT 36, PIT 36 L itp.) za
wskazany w załączniku okres, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to za ten okres.
4) Termin składania ofert w niniejszym przetargu upływał w dniu 10 kwietnia 2009 r.
5) Odwołujący do swojej oferty załączył zaświadczenie o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej z dnia 13 lutego 2009 r., potwierdzające, że od tej daty
Pan Rafał Kusza prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUILDEX
rozpoczął prowadzenie działalności (str. 40 oferty)
6) Do oferty Odwołujący dołączył również załącznik nr 16 – Dane finansowe –
oświadczenie, w którym wskazał, że nie jest zobowiązany do sporządzania
sprawozdania finansowego i z uwagi na okres prowadzenia działalności załączył
kopie dokumentów finansowych za okres prowadzonej działalności, czyli
wyłącznie za rok 2009 (str. od 50 do 53 oferty). Dołączone zostały w trym
zakresie następujące dokumenty: Ustalenie dochodu osiągniętego w roku 2009 w
miesiącach od 1 do 3, Bilans aktualny za okres od 2009/01/01 do 2009/03/31,
Deklaracja PITL za 03/2009.
7) W załączniku nr 19 do oferty – Wykaz ważniejszych zadań zbliżonych do
przedmiotu przetargu w okresie ostatnich 5 lat (str. 69 oferty) Odwołujący wskazał
4 roboty, w tym jedną wykonywaną w 2009 r. przez Rafała Kuszę prowadzącego
działalność gospodarczą w Polsce oraz 3 roboty wykonywane przez firmę
amerykańską prowadzoną pod oznaczeniem L.L.C. W wykazie tym, w poz. 4
Odwołujący wpisał również Licencję Budowniczego Obiektów Mieszkaniowych o
Konstrukcji Drewnianej i Murowanej, wystawioną dla niego przez Departament
Pracy i Rozwoju Gospodarczego Stanu Michigan. Na stronach od 40 do 48
załączono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazywanych
zamówień wraz z ich tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski.
8) Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, w którym wskazał m.in.: na żądanie
uzupełniania załącznika nr 16, tj. oświadczenia finansowego ze wskazaniem, że
wykonawca ten powinien uzupełnić: PIT L za 03/2009 z potwierdzeniem złożenia
w Urzędzie Skarbowym oraz bilans aktualny o podpis i pieczątkę osoby
sporządzającej (Gł. Księgowy). Jednocześnie też w piśmie tym wskazano, że w
związku z przedłożonym przez wykonawcę dokumentami dotyczącymi
wykonanych robót w USA, Zamawiający wzywa do przedstawienia: oświadczenia
wykonawcy, że firma BUILDEX działająca w Polsce jest sukcesorem Firmy
BUILDEX działającej w USA, rejestracji działalności firmy BUILDEC działającej w
USA oraz bilansów za lata 2007, 2008 firmy BUILDEX działającej w USA.
9) Na skutek wezwania Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2009 r. w
zakresie wymienionych w wezwaniu Zamawiającego spornych dokumentów
przedłożył wyjaśnienia, że w świetle aktualnie obowiązujących przepisów prawa
nie ma on obowiązku składania deklaracji podatkowych m.in. PIT -5L, dlatego też
załączony do oferty dokument jest jedynie wewnętrznym dokumentem
niezbędnym do obliczenia należnego podatku dochodowego i nie może być
potwierdzony przez US. Wyjaśnił też, że obowiązujące przepisy nie nakładają na
niego obowiązku zatrudnienia Głównego Księgowego dlatego też sporządzone
bilanse zostały potwierdzone osobiście przez właściciela. Odwołujący przedłożył
również żądane przez Zamawiającego oświadczenie o tym, że prowadzona przez
niego firma polska jest sukcesorem firmy prowadzonej w USA. Załączył też
wymagane dokumentu dotyczące rejestracji firmy w USA, Bilanse za lata 2007 i
2008 oraz zaświadczenie o nadaniu numeru identyfikacji pracodawcy.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego bezpodstawności
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego z powodu podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących sukcesji i
prawa powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie firmy prowadzonej przez
niego w USA, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten nie potwierdził się.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego stwierdzić należy, że Odwołujący jako
przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w Polsce może w ramach
wykazywanego doświadczenia posługiwać się przede wszystkim własnym doświadczeniem
wykonawcy, czyli przedsiębiorcy Pana Rafała Kuszy. Zgodzić należy się z Zamawiającym,
że Odwołujący mógłby powoływać się na doświadczenie innego podmiotu, w sytuacji gdyby
był w stanie wykazać sukcesję, czyli takie przekształcenie jednego podmiotu w drugi, czy też
połączenie tych podmiotów, w których wykonawca składający ofertę byłby sukcesorem firmy,
na doświadczenie której powołuje się.
Odwołujący wywodzi, że firma BUILDEX Conctruction Company L.L.C. jest
identyczną działalnością gospodarczą osoby fizycznej jak prowadzenie działalności przez
Pana Rafała Kuszę w Polsce. Skład orzekający Izby nie zgodził się w tym zakresie ze
stanowiskiem Odwołującego. Podstawą twierdzeń Odwołującego jest w pierwszej kolejności
błędne tłumaczenie angielskiego słowa: „Company”. Odwołujący twierdzi, że słowo to należy
tłumaczyć jako: „Firma”, a nie „spółka”. Jednocześnie też pomija on okoliczność, że w
nazwie prowadzonej przez niego firmy w USA pojawia się skrót: „L.L.C.”, tj. „Limited Liability
Company”, co należy tłumaczyć jako: „Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że prawo w USA, w tym przepisy dotyczące
prowadzenia działalności gospodarczej, mają zdecydowanie odmienny charakter niż w
Polsce i należy je tłumaczyć zgodnie z obowiązującymi w USA regulacjami prawnymi.
Przywoływane przez Odwołującego przepisy Michigan Limited Liability Company Act
Act 23 of 1993 r. faktycznie wskazują na specyfikę funkcjonowania Limited Liability Company
(spółek z ograniczona odpowiedzialnością). Ta specyfika odnosi się, jak wskazał również
Odwołujący, do tego, w jaki sposób jest tworzona owa spółka – przez jednego założyciela,
czy przez kilku. W sytuacji gdy spółkę tworzy kilku założycieli muszą oni zawrzeć umowę
spółki (Operating Agreement), regulującą zasady jej działania. W przypadku spółek L.L.C.
tworzonych przez jednego założyciela dokument taki nie jest wymagany i w przypadku firmy
BUILDEX Conctruction Company L.L.C. nie został złożony. Tym okolicznościom skład
orzekający Izby nie może zaprzeczyć, jednakże z powyższych ustaleń wywodzi inne skutki
prawne aniżeli Odwołujący.
Stwierdzić bowiem należy, że załączone do odwołania tłumaczenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów Michigan Limited Liability Company Act Act 23 of 1993 r., nie
wskazują na okoliczność, iż brak złożenia umowy (Operating Agreement) skutkuje tym, że
L.L.C. nie uzyskuje samodzielnego od jej członków bytu prawnego.
Przywoływany art. 2 ust. 450.4202 wskazuje wyłącznie na możliwość uzyskania
statusu członka spółki przez jego założyciela, co związane jest ze złożeniem świadectwa
rejestracji, nie świadczy jednak o tym, że spółka L.L.C. nie jest odrębnym od członków, czy
założycieli bytem prawnym. Przywoływany art. 5 ust. 450.4501 wskazuje z kolei wyłącznie na
regulacje dotyczące sposobu przyjęcia w ramach L.L.C. osób w charakterze członków Spółki
z ograniczoną odpowiedzialności (L.L.C). Również przywoływany art. 2 ust. 450.4206 pkt
206 (1) Michigan Limited Liability Company Act Act 23 of 1993 r., nie wskazuje na
okoliczność, iż Spółka L.L.C. nie posiada statusu jako odrębny od założyciela, czy założycieli
podmiot. Z tego przepisu wynika jedynie możliwość prowadzenia działalności przez krajową
lub zagraniczną firmę z ograniczoną odpowiedzialnością co do zasady również pod innymi
nazwami, czy nazwą niż przyjęta w statucie, czy świadectwie.
Zatem przywoływane przez Odwołującego przepisy nie potwierdzają okoliczności, że
firma, czy spółka L.L.C. utworzone przez jednego członka nie są odrębnym podmiotem od
osoby fizycznej, która te spółkę (firmę) zakładała.
Skład orzekający przychylił się w tym względzie do twierdzeń Zamawiającego, który
oparł się na informacji mailowej uzyskanej w dniu 21 maja 2009 r. z Departamentu Pracy i
Rozwoju stanu Michigan w USA, z której wynika, że: „Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (Ilimited liability company) jest sztuczną jednostką tak jak spółka
akcyjna, oddzielną, od jej wspólników i to bez względu, czy spółka ma jednego, czy więcej
wspólników”. Stanowisko organu krajowego USA uprawnionego do wykładni obowiązujących
przepisów prawa stanowego – stanu Michigan w USA nie zostało w żaden sposób przez
Odwołującego podważone. Odwołujący jedynie twierdził, że są to niepełne informacje, nie
podając w tym zakresie żadnych argumentów. Tym samym przedstawiony w postępowaniu
dowód nie został podważony przez Odwołującego.
Uwzględniając powyższe w ocenie składu orzekającego Izby Rafał Kusza,
prowadzący działalność gospodarczą w Polsce i składający jako polski przedsiębiorca ofertę
w postępowaniu nie mógł się skutecznie powoływać na doświadczenie uzyskane przez
odrębny podmiot jakim jest firma BUILDEX Conctruction Company L.L.C., działająca w USA,
której założycielem był Pan Rafał Kusza.
Tym samym też wykazywana jedna robota wykonana przez Pana Rafała Kuszę jako
polskiego przedsiębiorcę ze względu przede wszystkim na jej wartość (3 500 zł) nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia. Z tego też względu warunek udziału w postępowaniu,
dotyczący wymaganego od wykonawców doświadczenia nie został w tym przypadku
wypełniony. Zatem w ocenie Izby zaistniała przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy z
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, jednak na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. z uwagi na nie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, a nie jak wskazał Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
tj. z powodu podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę. Nie można stwierdzić, że
informacje podawane przez Odwołującego w ofercie i toku postępowania są nieprawdziwe.
Odwołujący wywodził z prezentowanych informacji na temat funkcjonowania spółki L.L.C. w
USA inne wnioski niż Zamawiający, co nie może być traktowane jako podanie przez niego
nieprawdziwych informacji.
Na marginesie skład orzekający Izby przychyla się również do stanowiska
Zamawiającego, wskazującego na to, że nawet gdyby uwzględnić doświadczenie firmy
L.L.C. Pana Kusza, działającej w USA, jako doświadczenie jego firmy działającej w Polsce,
to zaprezentowane roboty wykonane przez BUILDEX Conctruction Company L.L.C., nie
wypełniają warunku adekwatności rodzajowej i wartościowej do przedmiotu zamówienia.
Pierwsza z wykazywanych robót – budowa Ruth Ells Center przy 612 Philadelphia Street,
Detroit Michigan, polegająca na renowacji budynku o charakterze zabytkowym, w konstrukcji
drewnianej, wykonana w 2005 r. na kwotę 281 600 $, tj. w przeliczeniu – jak wskazał sam
Odwołujący - na kwotę 940 000 zł. Robota ta nie odpowiada wartościowo przedmiotowi
zamówienia bowiem pomimo braku wskazania wprost przez Zamawiającego w warunku
konkretnej wartości zamówienia, która będzie adekwatna do przedmiotu zamówienia,
powyższe należy ocenić w kontekście wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz
wartości kwotowych ofert złożonych w postępowaniu. Ta porównawcza analiza wskazuje na
brak zbieżności tych kwot z wartością zrealizowanego zamówienia (z jednej strony - wartość
szacunkowa przedmiotu zamówienia: 4 180 359, 22 zł netto, wartość oferty Odwołującego:
4 156 305,44 zł brutto i wartość oferty Stabilator: 4 240 436, 42 zł brutto, z drugiej strony -
robota wykazywana przez Odwołującego: 940 000 zł brutto).
Robota wykazana w poz. 2 wykazu – budowa w oddziale przy 38245 Mound Road,
Sterling Heights, wykonana w 2006 r. na kwotę 628 000 $, tj. 2 097 000 zł, obejmowała
prace polegające na przygotowaniu terenu budowy, pracach fundamentowych i budowie
obiektu w konstrukcji drewnianej. Robota ta zatem polegała na wybudowaniu nowego
budynku, a nie renowacji budynku zabytkowego, a taki szczególny rodzaj robót jest
przewidziany przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zatem nie można w
tym przypadku mówić o adekwatności rodzajowej wykazywanej roboty do przedmiotu
zamówienia.
Robota wykazana w poz. 3 wykonana na rzecz Detroit Yacht Club w Michigan o
wartości 842 000 $, tj. 2 812 000 zł, zrealizowana w latach 2006 – 2007 nie odpowiada
również rodzajowo przedmiotowi zamówienia. Po pierwsze nie jest to obiekt o charakterze
zabytkowym, tak jak przedmiot zamówienia, a poza tym jest to obiekt odmienny,
nieadekwatny kubaturowo do przedmiotu zamówienia (przystań dla jachtów).
W tym miejscu odnieść się również należy do argumentacji Odwołującego zawartej
proteście, o braku możliwości w przypadku prowadzenia postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego wstępnej prekwalifikacji wykonawców. Skład orzekający Izby wyjaśnia, że
zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego niezależnie od trybu postępowania (przetarg nieograniczony,
przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia, dialog
konkurencyjny, zapytanie o cenę, czy też zamówienie z wolnej ręki) muszą spełniać wymogi
określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a jeśli Zamawiający opisuje szczegółowe warunki
udziału w postępowaniu, do czego zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, ma prawo,
wykonawcy winni dla formalnej możliwości oceny ich oferty wykazać, że spełniają
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Tryb, w którym
prowadzone jest dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może jedynie
wskazywać na moment weryfikacji przez Zamawiającego spełniania tych warunków przez
wykonawców (w przypadku przetargu ograniczonego przed złożeniem ofert na etapie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku przetargu
nieograniczonego po złożeniu ofert na podstawie oświadczeń i dokumentów w niej
zawartych).
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie stwierdził w tym przypadku
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego bezpodstawności wykluczenia z
postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego z powodu podania nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, a dotyczących przedłożenia bilansów dla
firmy prowadzonej w USA, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten potwierdził się.
Rozpatrując ten zarzut skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
bezpodstawnym było działanie Zamawiającego, polegające na skierowaniu wezwania do
uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów dotyczących firmy prowadzonej przez
Odwołującego w USA, w tym dotyczących rejestracji tej firmy oraz bilansów za rok 2007 i
2008. Bezspornym pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem
jest okoliczność, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożył przedsiębiorca Pan Rafał Kusza, prowadzący działalność gospodarczą w
Polsce pod nazwą BUILDEX Rafał Kusza. Dokumentów dotyczących sytuacji finansowej
oraz rejestracji firmy - zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 25 ust. 1) oraz przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) - Zamawiający może żądać
wyłącznie od wykonawców ubiegających się o zamówienie, czy składających oferty w
postępowaniu. Firma amerykańska prowadzona przez Rafała Kuszę nie była uczestnikiem
tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tak samodzielnie, jak też jako
wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie. Tym samym żądanie Zamawiającego
przedłożenia dokumentów finansowych dotyczących spółki amerykańskiej było
nieuprawnione i nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy. Tak więc
załączenie określonych dokumentów – zeznań podatkowych składanych w Krajowym
Urzędzie Skarbowym w USA przez Pana Rafała Kusza nie może być oceniane przez
Zamawiającego ani pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu (odpowiednie
dokumenty finansowe dotyczące firmy polskiej – wykonawcy - zostały przedłożone w
ofercie), ani tym bardziej pod kątem złożenia nieprawdziwych informacji.
Z tych też względów skład orzekający Izby uznał, że wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu i w efekcie odrzucenie jego oferty na tej podstawie było niezasadne.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził w tym przypadku naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając jednak treść przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp odwołanie nie
podlega uwzględnieniu z racji tego, że potwierdzenie się tego zarzutu i uwzględnienie z tego
powodu odwołania nie miałoby wpływu na wynik postępowania, tj. wybór oferty
najkorzystniejszej. Jak bowiem wynika z wcześniejszych ustaleń składu orzekającego Izby
Odwołujący winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona z
racji braku potwierdzenia spełniania przez niego warunku doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………