KIO/UZP 780/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 780/09
WYROK
z dnia 7 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz
sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-
100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tarnowskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Graniczna 8a, 33-100 Tarnów, protestu z dnia
15 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy ABM Solid S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek
Gondek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek
Gondek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud
Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę budynku
mieszkalnego wielorodzinnego 8 TBS wraz z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą
techniczną zewnętrzną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Abpa J. Ablewicza w
Tarnowie”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Tarnowie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 marca 2009 r. (nr ogłoszenia:
46147). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, Tarnowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., zwane dalej
„Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 22 maja 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty ABM
Solid S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „ABM Solid”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podniósł, że do SIWZ załączył
przedmiar robót, który został podzielony na część dotyczącą budynku, co do którego ma
zastosowanie stawka 7% VAT i część dotyczącą infrastruktury, co do której ma
zastosowanie stawka 22% VAT. Wskazał, że skoro pozycja przedmiaru pod nazwą:
„Przyłącz gazowy” została umieszczona w przedmiarze dotyczącym infrastruktury to do
szafki gazowej umieszczonej w tym przedmiarze, pomimo późniejszej zmiany do SIWZ
wyłączającej z zakresu zamówienia przyłącz gazowy za wyjątkiem szafki gazowej, winna
mieć zastosowanie stawka 22% VAT. Zamawiający powołał się również na przepisy Prawa
budowlanego wskazujące na to, że przyłącz do budynku nie jest obiektem budowlanym lecz
urządzeniem budowlanym i stosownie do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług w
przypadku robót nie wchodzących w skład obiektu budowlanego zaliczanego do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka podatku VAT wynosi
22%.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie) w związku ze wskazanymi czynnościami Zamawiającego złożył protest. W proteście
wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 1 poprzez brak wskazania w informacji o wyborze oferty
streszczenia ocen i porównania złożonych ofert wraz z punktacją przyznaną
ofertom, według kryteriów określonych w SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez mylne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez nie odrzucenie ofert niezgodnych z ustawą;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie ofert niezgodnych z treścią SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł on o:
1) uwzględnienie protestu z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania;
2) uchylenie / unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3) uchylenie / unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert i uwzględnienie – przez
odwrotność, jako zarzutów – argumentów dotyczących stawki podatku VAT w
pozostałych rozpatrywanych w trakcie badania ofertach;
5) wybranie oferty Odwołującego jako jedynej spełniającej wymogi
Zamawiającego postawione w SIWZ, a tym samym najkorzystniejszej dla
Zamawiającego.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Po pierwsze - wyodrębnienie przez Zamawiającego części zamówienia oraz podział na
przedmiary nie mają znaczenia dla ustalenia właściwej klasyfikacji podatkowej. Podniósł, że
z przedmiarów i kosztorysów załączonych do SIWZ nie wynika wprost konieczność
zastosowania określonej stawki podatku VAT do określonego przedmiaru. Zamawiający
mógł taki zapis wprowadzić, ale z tej możliwości nie skorzystał.
Po drugie – na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania z
należytą starannością, tj. w taki sposób, aby tak ukształtować zapisy SIWZ, aby nie było
konieczności odrzucania ofert z powodu uchybień, które byłyby możliwe do wyeliminowania.
Podkreślił, że co do zastosowania właściwej stawki VAT to obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy i prawidłowość stawki powinna być zgodna ze stanowiskiem urzędu skarbowego
właściwego dla siedziby tegoż wykonawcy.
Po trzecie – w żadnej części SIWZ Zamawiający nie zawarł odrębnego wskazania
rozliczania się za dostawę spornej skrzynki na zawór główny gazu, które to urządzenie jest
połączone w sposób trwały z konstrukcją budynku, stanowiącego część składową budynku w
rozumieniu art. 47 § 2 Kc i w tym zakresie żaden z wykonawców nie będzie dokonywał
odrębnej czynności podatkowej polegającej na dostawie skrzynki gazowej, powyższe będzie
przedmiotem świadczenia w ramach usług budowlanych objętych zamówieniem.
Po czwarte – Zamawiający nie jest organem uprawnionym do wydania wiążącej opinii
w sprawie zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Podniósł, że w tej sprawie wystąpił
do właściwego organu podatkowego o wydanie wiążącej opinii jednak z uwagi na czas
niezbędny na jej wydanie nie może się nią aktualnie legitymować. Wskazał na możliwość
wynikającą z orzecznictwa KIO posługiwania się zbliżonymi do stanu faktycznego i
dotyczącymi podobnych kwestii interpretacji indywidualnych.
Po piąte – wykonanie wnęki na skrzynkę gazową oraz dostawa tej skrzynki jest
niezbędne do prawidłowego funkcjonowania budynku. Podniósł, że Zamawiający wyłączył w
trybie zmian do SIWZ z wyceny przyłącz gazu, zatem wycenie podlegała pojedyncza
skrzynka gazowa, a skoro ma ona być umieszczona we wnęce budynku, co do którego ma
zastosowanie stawka 7% VAT, również skrzynka gazowa winna być objęta tą stawką.
Wskazał, że skrzynka gazowa nie jest elementem przyłącza gazowego lecz stanowi
integralną część instalacji gazowej wewnętrznej objętej stawką 7%. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na warunki przyłączenia do sieci gazowej, gdzie w pkt 16 operator gazowy
wskazał, że przyłączenie nie obejmuje nakładów na zakup i montaż szafki gazowej
Po szóste – powołał się na przepisy § 159 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie. W świetle tego przepisu Odwołujący wywodził, że instalacja gazowa
budynku winna być wyposażona w kurek gazowy, zamontowany w szafce znajdującej się we
wnęce ściennej zasilanego budynku, co w jego ocenie wskazuje na to, że sporny element
stanowi integralną część budynku ze stawką VAT 7%.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2009 r. poinformował o złożonym proteście ABM Solid,
wzywając go jednocześnie do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu protestacyjnym.
ABM Solid w dniu 4 czerwca 2009 r. złożył przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu, w którym to przystąpieniu zażądał odrzucenia i oddalenia
protestu Odwołującego z uwagi na brak interesu prawnego po stronie wnoszącego protest.
Podniósł bowiem, że nawet w wypadku doliczenia lub odliczenia różnicy w podatku VAT w
kwestionowanej pozycji nie zmieniłaby się pozycja w rankingu ofert, tj. oferta ABM Solid w
dalszym ciągu byłaby ofertą najkorzystniejszą. Przystępujący ABM Solid dołączył do swojego
przystąpienia interpretację indywidualną Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 20 czerwca
2008 r., dotyczącą innej sprawy, wskazując jednak na analogie i konieczność zastosowania
stawki 22% VAT do spornej skrzynki gazowej. Przystępujący wskazał również na możliwość
zastosowania w tym przypadku przez Zamawiającego art. 87 ustawy Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 9 czerwca 2009 r.,
doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu. W rozstrzygnięciu protestu oddalił go,
wskazując analogiczne uzasadnienie faktyczne i prawne, jak w piśmie informującym o
wynikach postępowania.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 10 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane te same zarzuty, żądania i argumentacja.
Odwołujący dodatkowo odniósł się do argumentacji zgłoszonej przez ABM Solid, wskazując,
że przywołana przez Przystępującego interpretacja indywidualna nie dotyczy przedmiotu
sprawy, a jej stan faktyczny daleko odbiega od przedmiotu sporu. Wskazał też na brak
możliwości dokonania poprawienia przez Zamawiającego faktycznie popełnionego błędu w
obliczeniu ceny w trybie art. 87 ustawy Pzp, który takiej sytuacji nie przewiduje. Szczegółowo
też odniósł się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ustawy Pzp,
podkreślając, że informacja o wynikach postępowania nie zawierała wszystkich istotnych
elementów wynikających z przywołanego przepisu ustawy Pzp.
Dodatkowo też Odwołujący powołał się na zapisy SIWZ, z których – jego zdaniem - nie
wynikała konieczność zastosowania konkretnej stawki VAT. Wskazał, że SIWZ wymagała,
aby podmioty ubiegające się o zamówienie dostarczyły ofertę ze szczególnym podaniem
cen jednostkowych i wartości każdej pozycji przedmiaru netto podatku VAT i wartości brutto
danej branży oraz wyszczególnieniem na stronie tytułowej składników cenotwórczych, w tym
podatku VAT, zastosowanych do wyceny dla każdej branży.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w
piśmie z dnia 16 czerwca 2009 r. w tej samej dacie faksem a w dniu 18 czerwca 2009 r. na
piśmie złożyła firma ABM Solid S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego i
Przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz Przystępującego, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu, przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono, że ze względu na treść podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu,
pomimo wartości przedmiotu zamówienia (poniżej progów UE), stosownie do treści art. 184
ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów w kontekście
uwzględnienia żądań Odwołującego o obowiązującej jednej właściwej stawce podatku VAT
w spornym pomiędzy stronami postępowania zakresie i konieczności odrzucenia ofert z inną
stawką VAT, zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności
stwierdzić należy, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę były zarzuty dotyczące
stwierdzenia przez Zamawiającego błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego. Skład
orzekający Izby uznał również, że konsekwencją tego zarzutu (a nie odrębnym zarzutem)
było - w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego błędu w obliczeniu ceny w
odniesieniu do oferty Odwołującego - przyjęcie za poprawną stawkę podatku VAT
zastosowaną w ofercie Przystępującego. Jednocześnie też skład orzekający Izby, wobec
cofnięcia na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego zarzutu dotyczącego
nieprawidłowości formalnych w przekazanej przez Zamawiającego Odwołującemu informacji
o wynikach postępowania, a tym samym naruszenia przez niego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
nie rozpatrywał wskazanego zarzutu.
Uwzględniając zatem zakres zarzutów rozpatrywanych przez Izbę w niniejszej sprawie,
skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych:
1) W pkt 1.4.2 ppkt 7 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia
wraz z ofertą wycenionego przedmiaru robót, m.in. z wyszczególnieniem na
stronie tytułowej składników cenotwórczych (stawki roboczogodziny, kosztów
pośrednich, zysku i podatku VAT) zastosowanych do wyceny każdej branży oraz
wyszczególnieniem na stronie tytułowej wartości netto, podatku VAT i wartości
brutto danej branży.
2) Jako załącznik nr 0/8 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza ofertowego,
w którym w pkt 1 należało wpisać m.in. stawkę(i) podatku VAT w odniesieniu do
całości przedmiotu zamówienia bez konieczności wyszczególnienia do jakiej
części zamówienia konkretna stawka ma odniesienie.
3) We wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ, Zamawiający w § 10 ust. 1
ustalił jako obowiązujące w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe.
Jednocześnie też wskazał, że: „Kwota brutto zawiera obowiązujący w chwili
podpisania umowy podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości 7% dla
budynków mieszkalnych w budownictwie mieszkaniowym społecznym i 22% dla
pozostałych budowli i infrastruktury zewnętrznej”.
4) W przedmiarze robót dla robót zewnętrznych, stanowiącym załącznik do SIWZ,
Zamawiający dla przedmiaru dotyczącego przyłącza gazowego w pozycji 3 ujął
reduktor z zaworem, a w ramach tej pozycji określił szafkę wnękową (kod KNR
0215 0142-0200).
5) W ofercie Odwołującego na stronie formularza ofertowego wskazano dwie stawki
podatku VAT – 7 i 22%.
6) Na stronach 291-295 oferty Odwołującego w kosztorysie ofertowym wyceniono
poz. 3.1 z przedmiaru robót, tj. szafę wnękową. Na stronie 291 oferty wyceniono
tę pozycję na kwotę: 725,07 zł brutto, w tym 677,64 zł netto + wartość 7%
podatku VAT (tj. 47,43 zł).
7) Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert (Druk ZP -12) cena ofertowa
Odwołującego (oferta nr 2) wynosiła 4 246 933,21 zł, a cena ofertowa
Przystępującego (oferta nr 3) – 4 104 393,62 zł.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą podjętego rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby w niniejsze sprawie
było nieudowodnienie przez Odwołującego stawianych zarzutów i twierdzeń. Stosownie
bowiem do treści art. 6 kc to na Odwołującym, skoro wywodzi z określonych twierdzeń
konkretne skutki prawne dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
swojej oferty oraz oferty Przystępującego, spoczywa ciężar dowodu.
Uwzględniając okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem jest kwestia popełnienia w ofertach błędu w obliczeniu
ceny, którego podstawą jest zastosowanie właściwej stawki podatku od towarów i usług
(VAT), skład orzekający Izby, nie będąc organem podatkowym, nie jest uprawniony do
wiążącego ustalenia dla przedsiębiorcy stawki podatku VAT. Stąd też rozstrzygając spór
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego skład orzekający Izby, uwzględniając
zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, może oprzeć się na dowodach
przedkładanych przez strony postępowania oraz jego uczestnika.
W niniejszej sprawie takie wiarygodne dowody nie zostały przedstawione przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. Przede wszystkim nie została
przedłożona interpretacja indywidualna właściwego organu podatkowego dla Odwołującego
się przedsiębiorcy. Ocena przez Izbę innych dowodów, w tym przede wszystkim dowodów z
dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego, nie mogła skutkowaniem uznaniem, że w
przypadku poz. 3.1 kosztorysu dotyczącego przyłącza gazowego, tj. skrzynka wnękowa
potocznie określana mianem skrzynki gazowej, bezwzględne zastosowanie ma stawka 7%
VAT.
Po pierwsze stwierdzić należy, że przywoływana przez Odwołującego per analogiam
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 3 czerwca 2008 r.
(nr IBPP3/443-173/08/KO; KAN-2734/03/08), dotycząca zastosowania stawki 7% podatku
VAT w odniesieniu do montażu skrzynek pocztowych w obiektach budownictwa
mieszkaniowego wraz z ich dostawą, nie znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego. Wskazywany przedmiot opinii (skrzynka pocztowa) w żaden sposób nie
odpowiada przedmiotowi sporu (skrzynka gazowa). Innego bowiem rodzaju zastosowanie i
charakter mają owe dwa przedmioty, innego rodzaju przepisy regulują zasady użytkowania i
instalacji tych skrzynek. Tym samym przyjęcie na tej podstawie, że do skrzynek gazowych,
podobnie jak do skrzynek pocztowych, znajdzie zastosowanie preferencyjna stawka 7%
VAT, jest niedopuszczalne, w szczególności wobec obowiązujących w tym względzie
przepisów podatkowych (ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz.
U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), które w ściśle reglamentowanych przypadkach dopuszczają
możliwość stosowania stawki preferencyjnej VAT jako wyjątek od generalnej zasady
stosowania stawki podstawowej (22%).
Po drugie przedłożone przez Odwołującego zapytania kierowane do Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach o wydanie interpretacji indywidualnej w spornej sprawie
zastosowania stawki VAT do skrzynki gazowej (wniosek z dnia 28 maja 2009 r., pismo
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 16 czerwca 2009 r., stanowiące wezwanie o
uzupełnienie przez Odwołującego wniosku o interpretację oraz uzupełnienie wniosku przez
Odwołującego z dnia 18 czerwca 2009 r.) mogą stanowić wyłącznie dowód na potwierdzenie
wątpliwości Odwołującego co do zastosowania właściwej stawki VAT we wskazanym
zakresie oraz jego stanowiska w tym przedmiocie. Nie potwierdzają natomiast w żaden
sposób, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie stawka preferencyjna 7%.
Po trzecie skład orzekający Izby nie uznał za przekonujący co do konieczności
zastosowania do skrzynki gazowej stawki 7% dowodu w postaci opinii Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 17 czerwca 2009 r. (znak: OK.-5672/KU-2222/2009) oraz z
dnia 29 czerwca 2009 r. (znak: OK. – 5672/KU-2222/1/2009). Pierwsza opinia została
wydana w oparciu o pismo Odwołującego z dnia 10 czerwca 2009 r. (znak: DN/280/3/2009),
w którym Odwołujący zaprezentował swój punkt widzenia, prezentowany również w toku
niniejszego sporu, że skrzynka gazowa stanowi element i integralną część instalacji
wewnętrznej budynku. Odwołujący w swoim zapytaniu wyraźnie wskazał, że sporna
skrzynka gazowa będzie stanowiła część budynku wielorodzinnego, objętego w całości
stawką preferencyjną VAT. Podniósł też, że zamontowana skrzynka będzie stanowiła
zabezpieczenie zaworu głównego gazu, nie wskazując jednocześnie, że skrzynka gazowa
ma stanowić również zabezpieczenie reduktora i zaworu stanowiącego część przyłącza
gazowego, a więc infrastruktury zewnętrznej.
Doprecyzowane przez Odwołującego pytania do Urzędu Statystycznego (pismo z
dnia 25 czerwca 2009 r. znak: DN/280/J/2009/2), również wskazują na wybiórcze
potraktowanie problemu (podobnie wskazano, że skrzynka gazowa ma stanowić
zabezpieczenie gazowego zaworu głównego budynku wielorodzinnego). Odpowiedzi Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 29 czerwca 2009 r. na to zapytanie jest ona analogiczna jak
pismo z dnia 17 czerwca 2009 r. Udzielona przez Urzędu Statystycznego w Łodzi odpowiedź
wskazuje wyłącznie na zakwalifikowanie określonych, zgodnie z zapytaniem Odwołującego
prac, do określonego grupowania PKWiU, co – w ocenie Izby – nie jest wiarygodnym i
wystarczającym dowodem na potwierdzenie stanowiska Odwołującego o wiążącej w
niniejszej sprawie stawce preferencyjnej VAT, w szczególności wobec treści zapytań
skierowanych do wskazanego Urzędu.
Po czwarte skład orzekający Izby uznał za niewystarczający dla potwierdzenia
wywodzonej przez Odwołującego okoliczności dowód w postaci wyciągu z przykładowej
umowy z operatorem gazowym. Załączona do protestu jedna strona umowy zawartej z
Karpackim Operatorem Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. w Tarnowie w pkt 16 faktycznie
wyłącza opłatę za zakup i montaż szafki gazowej przez operatora gazowego z racji
wykonania przez niego przyłącza gazowego. Powyższe nie może jednak świadczyć o tym,
że w aktualnie prowadzonym postępowaniu skrzynka gazowa nie stanowi elementu prac
zewnętrznych, nie wchodzących w zakres budowy budynku mieszkalnego, w szczególności
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławcze. To
postanowienie z wyciągu z umowy zawartej w innej sprawie aniżeli będąca przedmiotem
sporu, potwierdza jedynie, że w tamtym przypadku operator gazowy nie będzie pobierał
opłaty z tytułu nakładów na zakup i montaż szafki gazowej, co nie oznacza, że jej nie będzie
w tym przypadku wykonywał, a na pewno, nie może oznaczać, że szafka ta nie wchodzi w
zakres infrastruktury zewnętrznej budynku mieszkalnego.
Po piąte, odnosząc się do wskazywanej przez Odwołującego dokumentacji
projektowej przedmiotu zamówienia i umiejscowienie w niej spornej skrzynki gazowej (rys.
techniczne załączone do odwołania oraz część opisowa projektu wykonawczego
wewnętrznej instalacji gazowej) skład orzekający Izby nie uznał za przekonujące twierdzeń
Odwołującego, że owa dokumentacja wskazuje na umiejscowienie skrzynki gazowej w
ramach instalacji gazowej budynku (instalacji wewnętrznej). W pkt 3 części opisowej
wskazuje się jedynie, że na ścianie zewnętrznej budynku zainstalowana będzie wnęka z
reduktorem. Powyższe wskazuje jedynie na konieczność zabezpieczenia miejsca na
zewnątrz budynku (wnęka), nie określa natomiast wykonania tej skrzynki, która ma również
służyć zabezpieczeniu reduktora i zaworu, stanowiącego część przyłącza gazowego, co
oświadczył na rozprawie Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący. Zakreślenia
dokonane przez Odwołującego na rysunkach stanowiących część dokumentacji projektowej,
sugerujące na zakwalifikowanie skrzynki gazowej jako elementu instalacji gazowej
wewnętrznej budynku również nie były przekonujące dla Izby.
Po szóste, przywoływany przez Odwołującego § 159 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), stanowiący, że „kurek
główny powinien być zainstalowany na zewnątrz budynku w wentylowanej szafce co
najmniej z materiału trudnozapalnego przy ścianie, we wnęce ściennej lub w odległości
nieprzekraczającej 10 m od zasilanego budynku, w miejscu łatwo dostępnym i
zabezpieczonym przed wpływami atmosferycznymi, uszkodzeniami mechanicznymi i
dostępem osób niepowołanych”, nie określa, czy skrzynka gazowa jest elementem instalacji
gazowej wewnętrznej, czy też przyłącza gazowego (instalacja zewnętrzna). Przepis określa
jedynie wymogi co do tej szafki, jeśli chodzi o materiał, z którego ma być wykonana oraz jej
umiejscowienie: we wnęce, przy ścianie lub w określonej odległości od budynku. Nie
wskazuje jednak, w ramach której instalacji (gazowej wewnętrznej, czy przyłącza
zewnętrznego gazu) jest umieszczona skrzynka gazowa. Stąd powyższe nie może
przesądzać o zasadności wywodów Odwołującego.
Uwzględniając powyższe zasadne jest stwierdzenie przez skład orzekający Izby, że
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, z których wywodzi daleko idące skutki dla
postępowania w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, która jako
najtańsza oferta została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Na marginesie zauważyć należy, że nawet przyjęcie twierdzenia Odwołującego za
słuszne o konieczności zastosowania w odniesieniu do jednego drobnego przedmiotowo i
wartościowo elementu, wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia robót
budowlanych (wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia: 4 100 000 zł netto, a wartość
oferty Odwołującego: 4 246 933,21 zł brutto natomiast wycena szafki gazowej w jego ofercie
to kwota; 725,07 zł), nie czyniłoby oferty Odwołującego najkorzystniejszą. Jak bowiem
wynika z ustaleń składu orzekającego Izby oferta Przystępującego, przy zastosowaniu do
spornego elementu stawki maksymalnej - 22%, a więc zawierającej w sobie również wycenę
7% podatku - i tak byłaby ofertą najtańszą.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 7 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz
sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-
100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tarnowskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Graniczna 8a, 33-100 Tarnów, protestu z dnia
15 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy ABM Solid S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek
Gondek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek
Gondek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud
Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę budynku
mieszkalnego wielorodzinnego 8 TBS wraz z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą
techniczną zewnętrzną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Abpa J. Ablewicza w
Tarnowie”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum w Tarnowie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 marca 2009 r. (nr ogłoszenia:
46147). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, Tarnowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., zwane dalej
„Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 22 maja 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty ABM
Solid S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „ABM Solid”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podniósł, że do SIWZ załączył
przedmiar robót, który został podzielony na część dotyczącą budynku, co do którego ma
zastosowanie stawka 7% VAT i część dotyczącą infrastruktury, co do której ma
zastosowanie stawka 22% VAT. Wskazał, że skoro pozycja przedmiaru pod nazwą:
„Przyłącz gazowy” została umieszczona w przedmiarze dotyczącym infrastruktury to do
szafki gazowej umieszczonej w tym przedmiarze, pomimo późniejszej zmiany do SIWZ
wyłączającej z zakresu zamówienia przyłącz gazowy za wyjątkiem szafki gazowej, winna
mieć zastosowanie stawka 22% VAT. Zamawiający powołał się również na przepisy Prawa
budowlanego wskazujące na to, że przyłącz do budynku nie jest obiektem budowlanym lecz
urządzeniem budowlanym i stosownie do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług w
przypadku robót nie wchodzących w skład obiektu budowlanego zaliczanego do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka podatku VAT wynosi
22%.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie) w związku ze wskazanymi czynnościami Zamawiającego złożył protest. W proteście
wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 1 poprzez brak wskazania w informacji o wyborze oferty
streszczenia ocen i porównania złożonych ofert wraz z punktacją przyznaną
ofertom, według kryteriów określonych w SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez mylne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez nie odrzucenie ofert niezgodnych z ustawą;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie ofert niezgodnych z treścią SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł on o:
1) uwzględnienie protestu z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania;
2) uchylenie / unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3) uchylenie / unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert i uwzględnienie – przez
odwrotność, jako zarzutów – argumentów dotyczących stawki podatku VAT w
pozostałych rozpatrywanych w trakcie badania ofertach;
5) wybranie oferty Odwołującego jako jedynej spełniającej wymogi
Zamawiającego postawione w SIWZ, a tym samym najkorzystniejszej dla
Zamawiającego.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Po pierwsze - wyodrębnienie przez Zamawiającego części zamówienia oraz podział na
przedmiary nie mają znaczenia dla ustalenia właściwej klasyfikacji podatkowej. Podniósł, że
z przedmiarów i kosztorysów załączonych do SIWZ nie wynika wprost konieczność
zastosowania określonej stawki podatku VAT do określonego przedmiaru. Zamawiający
mógł taki zapis wprowadzić, ale z tej możliwości nie skorzystał.
Po drugie – na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania z
należytą starannością, tj. w taki sposób, aby tak ukształtować zapisy SIWZ, aby nie było
konieczności odrzucania ofert z powodu uchybień, które byłyby możliwe do wyeliminowania.
Podkreślił, że co do zastosowania właściwej stawki VAT to obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy i prawidłowość stawki powinna być zgodna ze stanowiskiem urzędu skarbowego
właściwego dla siedziby tegoż wykonawcy.
Po trzecie – w żadnej części SIWZ Zamawiający nie zawarł odrębnego wskazania
rozliczania się za dostawę spornej skrzynki na zawór główny gazu, które to urządzenie jest
połączone w sposób trwały z konstrukcją budynku, stanowiącego część składową budynku w
rozumieniu art. 47 § 2 Kc i w tym zakresie żaden z wykonawców nie będzie dokonywał
odrębnej czynności podatkowej polegającej na dostawie skrzynki gazowej, powyższe będzie
przedmiotem świadczenia w ramach usług budowlanych objętych zamówieniem.
Po czwarte – Zamawiający nie jest organem uprawnionym do wydania wiążącej opinii
w sprawie zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Podniósł, że w tej sprawie wystąpił
do właściwego organu podatkowego o wydanie wiążącej opinii jednak z uwagi na czas
niezbędny na jej wydanie nie może się nią aktualnie legitymować. Wskazał na możliwość
wynikającą z orzecznictwa KIO posługiwania się zbliżonymi do stanu faktycznego i
dotyczącymi podobnych kwestii interpretacji indywidualnych.
Po piąte – wykonanie wnęki na skrzynkę gazową oraz dostawa tej skrzynki jest
niezbędne do prawidłowego funkcjonowania budynku. Podniósł, że Zamawiający wyłączył w
trybie zmian do SIWZ z wyceny przyłącz gazu, zatem wycenie podlegała pojedyncza
skrzynka gazowa, a skoro ma ona być umieszczona we wnęce budynku, co do którego ma
zastosowanie stawka 7% VAT, również skrzynka gazowa winna być objęta tą stawką.
Wskazał, że skrzynka gazowa nie jest elementem przyłącza gazowego lecz stanowi
integralną część instalacji gazowej wewnętrznej objętej stawką 7%. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na warunki przyłączenia do sieci gazowej, gdzie w pkt 16 operator gazowy
wskazał, że przyłączenie nie obejmuje nakładów na zakup i montaż szafki gazowej
Po szóste – powołał się na przepisy § 159 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie. W świetle tego przepisu Odwołujący wywodził, że instalacja gazowa
budynku winna być wyposażona w kurek gazowy, zamontowany w szafce znajdującej się we
wnęce ściennej zasilanego budynku, co w jego ocenie wskazuje na to, że sporny element
stanowi integralną część budynku ze stawką VAT 7%.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2009 r. poinformował o złożonym proteście ABM Solid,
wzywając go jednocześnie do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu protestacyjnym.
ABM Solid w dniu 4 czerwca 2009 r. złożył przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu, w którym to przystąpieniu zażądał odrzucenia i oddalenia
protestu Odwołującego z uwagi na brak interesu prawnego po stronie wnoszącego protest.
Podniósł bowiem, że nawet w wypadku doliczenia lub odliczenia różnicy w podatku VAT w
kwestionowanej pozycji nie zmieniłaby się pozycja w rankingu ofert, tj. oferta ABM Solid w
dalszym ciągu byłaby ofertą najkorzystniejszą. Przystępujący ABM Solid dołączył do swojego
przystąpienia interpretację indywidualną Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 20 czerwca
2008 r., dotyczącą innej sprawy, wskazując jednak na analogie i konieczność zastosowania
stawki 22% VAT do spornej skrzynki gazowej. Przystępujący wskazał również na możliwość
zastosowania w tym przypadku przez Zamawiającego art. 87 ustawy Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 9 czerwca 2009 r.,
doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu. W rozstrzygnięciu protestu oddalił go,
wskazując analogiczne uzasadnienie faktyczne i prawne, jak w piśmie informującym o
wynikach postępowania.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 10 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane te same zarzuty, żądania i argumentacja.
Odwołujący dodatkowo odniósł się do argumentacji zgłoszonej przez ABM Solid, wskazując,
że przywołana przez Przystępującego interpretacja indywidualna nie dotyczy przedmiotu
sprawy, a jej stan faktyczny daleko odbiega od przedmiotu sporu. Wskazał też na brak
możliwości dokonania poprawienia przez Zamawiającego faktycznie popełnionego błędu w
obliczeniu ceny w trybie art. 87 ustawy Pzp, który takiej sytuacji nie przewiduje. Szczegółowo
też odniósł się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ustawy Pzp,
podkreślając, że informacja o wynikach postępowania nie zawierała wszystkich istotnych
elementów wynikających z przywołanego przepisu ustawy Pzp.
Dodatkowo też Odwołujący powołał się na zapisy SIWZ, z których – jego zdaniem - nie
wynikała konieczność zastosowania konkretnej stawki VAT. Wskazał, że SIWZ wymagała,
aby podmioty ubiegające się o zamówienie dostarczyły ofertę ze szczególnym podaniem
cen jednostkowych i wartości każdej pozycji przedmiaru netto podatku VAT i wartości brutto
danej branży oraz wyszczególnieniem na stronie tytułowej składników cenotwórczych, w tym
podatku VAT, zastosowanych do wyceny dla każdej branży.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w
piśmie z dnia 16 czerwca 2009 r. w tej samej dacie faksem a w dniu 18 czerwca 2009 r. na
piśmie złożyła firma ABM Solid S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego i
Przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz Przystępującego, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu, przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono, że ze względu na treść podnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu,
pomimo wartości przedmiotu zamówienia (poniżej progów UE), stosownie do treści art. 184
ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także, że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważ jego oferta,
w przypadku potwierdzenia się podnoszonych w odwołaniu zarzutów w kontekście
uwzględnienia żądań Odwołującego o obowiązującej jednej właściwej stawce podatku VAT
w spornym pomiędzy stronami postępowania zakresie i konieczności odrzucenia ofert z inną
stawką VAT, zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności
stwierdzić należy, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę były zarzuty dotyczące
stwierdzenia przez Zamawiającego błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego. Skład
orzekający Izby uznał również, że konsekwencją tego zarzutu (a nie odrębnym zarzutem)
było - w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego błędu w obliczeniu ceny w
odniesieniu do oferty Odwołującego - przyjęcie za poprawną stawkę podatku VAT
zastosowaną w ofercie Przystępującego. Jednocześnie też skład orzekający Izby, wobec
cofnięcia na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego zarzutu dotyczącego
nieprawidłowości formalnych w przekazanej przez Zamawiającego Odwołującemu informacji
o wynikach postępowania, a tym samym naruszenia przez niego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
nie rozpatrywał wskazanego zarzutu.
Uwzględniając zatem zakres zarzutów rozpatrywanych przez Izbę w niniejszej sprawie,
skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych:
1) W pkt 1.4.2 ppkt 7 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia
wraz z ofertą wycenionego przedmiaru robót, m.in. z wyszczególnieniem na
stronie tytułowej składników cenotwórczych (stawki roboczogodziny, kosztów
pośrednich, zysku i podatku VAT) zastosowanych do wyceny każdej branży oraz
wyszczególnieniem na stronie tytułowej wartości netto, podatku VAT i wartości
brutto danej branży.
2) Jako załącznik nr 0/8 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza ofertowego,
w którym w pkt 1 należało wpisać m.in. stawkę(i) podatku VAT w odniesieniu do
całości przedmiotu zamówienia bez konieczności wyszczególnienia do jakiej
części zamówienia konkretna stawka ma odniesienie.
3) We wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ, Zamawiający w § 10 ust. 1
ustalił jako obowiązujące w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe.
Jednocześnie też wskazał, że: „Kwota brutto zawiera obowiązujący w chwili
podpisania umowy podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości 7% dla
budynków mieszkalnych w budownictwie mieszkaniowym społecznym i 22% dla
pozostałych budowli i infrastruktury zewnętrznej”.
4) W przedmiarze robót dla robót zewnętrznych, stanowiącym załącznik do SIWZ,
Zamawiający dla przedmiaru dotyczącego przyłącza gazowego w pozycji 3 ujął
reduktor z zaworem, a w ramach tej pozycji określił szafkę wnękową (kod KNR
0215 0142-0200).
5) W ofercie Odwołującego na stronie formularza ofertowego wskazano dwie stawki
podatku VAT – 7 i 22%.
6) Na stronach 291-295 oferty Odwołującego w kosztorysie ofertowym wyceniono
poz. 3.1 z przedmiaru robót, tj. szafę wnękową. Na stronie 291 oferty wyceniono
tę pozycję na kwotę: 725,07 zł brutto, w tym 677,64 zł netto + wartość 7%
podatku VAT (tj. 47,43 zł).
7) Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert (Druk ZP -12) cena ofertowa
Odwołującego (oferta nr 2) wynosiła 4 246 933,21 zł, a cena ofertowa
Przystępującego (oferta nr 3) – 4 104 393,62 zł.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą podjętego rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby w niniejsze sprawie
było nieudowodnienie przez Odwołującego stawianych zarzutów i twierdzeń. Stosownie
bowiem do treści art. 6 kc to na Odwołującym, skoro wywodzi z określonych twierdzeń
konkretne skutki prawne dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
swojej oferty oraz oferty Przystępującego, spoczywa ciężar dowodu.
Uwzględniając okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem jest kwestia popełnienia w ofertach błędu w obliczeniu
ceny, którego podstawą jest zastosowanie właściwej stawki podatku od towarów i usług
(VAT), skład orzekający Izby, nie będąc organem podatkowym, nie jest uprawniony do
wiążącego ustalenia dla przedsiębiorcy stawki podatku VAT. Stąd też rozstrzygając spór
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego skład orzekający Izby, uwzględniając
zasadę kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, może oprzeć się na dowodach
przedkładanych przez strony postępowania oraz jego uczestnika.
W niniejszej sprawie takie wiarygodne dowody nie zostały przedstawione przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. Przede wszystkim nie została
przedłożona interpretacja indywidualna właściwego organu podatkowego dla Odwołującego
się przedsiębiorcy. Ocena przez Izbę innych dowodów, w tym przede wszystkim dowodów z
dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego, nie mogła skutkowaniem uznaniem, że w
przypadku poz. 3.1 kosztorysu dotyczącego przyłącza gazowego, tj. skrzynka wnękowa
potocznie określana mianem skrzynki gazowej, bezwzględne zastosowanie ma stawka 7%
VAT.
Po pierwsze stwierdzić należy, że przywoływana przez Odwołującego per analogiam
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 3 czerwca 2008 r.
(nr IBPP3/443-173/08/KO; KAN-2734/03/08), dotycząca zastosowania stawki 7% podatku
VAT w odniesieniu do montażu skrzynek pocztowych w obiektach budownictwa
mieszkaniowego wraz z ich dostawą, nie znajduje żadnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego. Wskazywany przedmiot opinii (skrzynka pocztowa) w żaden sposób nie
odpowiada przedmiotowi sporu (skrzynka gazowa). Innego bowiem rodzaju zastosowanie i
charakter mają owe dwa przedmioty, innego rodzaju przepisy regulują zasady użytkowania i
instalacji tych skrzynek. Tym samym przyjęcie na tej podstawie, że do skrzynek gazowych,
podobnie jak do skrzynek pocztowych, znajdzie zastosowanie preferencyjna stawka 7%
VAT, jest niedopuszczalne, w szczególności wobec obowiązujących w tym względzie
przepisów podatkowych (ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz.
U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), które w ściśle reglamentowanych przypadkach dopuszczają
możliwość stosowania stawki preferencyjnej VAT jako wyjątek od generalnej zasady
stosowania stawki podstawowej (22%).
Po drugie przedłożone przez Odwołującego zapytania kierowane do Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach o wydanie interpretacji indywidualnej w spornej sprawie
zastosowania stawki VAT do skrzynki gazowej (wniosek z dnia 28 maja 2009 r., pismo
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 16 czerwca 2009 r., stanowiące wezwanie o
uzupełnienie przez Odwołującego wniosku o interpretację oraz uzupełnienie wniosku przez
Odwołującego z dnia 18 czerwca 2009 r.) mogą stanowić wyłącznie dowód na potwierdzenie
wątpliwości Odwołującego co do zastosowania właściwej stawki VAT we wskazanym
zakresie oraz jego stanowiska w tym przedmiocie. Nie potwierdzają natomiast w żaden
sposób, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie stawka preferencyjna 7%.
Po trzecie skład orzekający Izby nie uznał za przekonujący co do konieczności
zastosowania do skrzynki gazowej stawki 7% dowodu w postaci opinii Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 17 czerwca 2009 r. (znak: OK.-5672/KU-2222/2009) oraz z
dnia 29 czerwca 2009 r. (znak: OK. – 5672/KU-2222/1/2009). Pierwsza opinia została
wydana w oparciu o pismo Odwołującego z dnia 10 czerwca 2009 r. (znak: DN/280/3/2009),
w którym Odwołujący zaprezentował swój punkt widzenia, prezentowany również w toku
niniejszego sporu, że skrzynka gazowa stanowi element i integralną część instalacji
wewnętrznej budynku. Odwołujący w swoim zapytaniu wyraźnie wskazał, że sporna
skrzynka gazowa będzie stanowiła część budynku wielorodzinnego, objętego w całości
stawką preferencyjną VAT. Podniósł też, że zamontowana skrzynka będzie stanowiła
zabezpieczenie zaworu głównego gazu, nie wskazując jednocześnie, że skrzynka gazowa
ma stanowić również zabezpieczenie reduktora i zaworu stanowiącego część przyłącza
gazowego, a więc infrastruktury zewnętrznej.
Doprecyzowane przez Odwołującego pytania do Urzędu Statystycznego (pismo z
dnia 25 czerwca 2009 r. znak: DN/280/J/2009/2), również wskazują na wybiórcze
potraktowanie problemu (podobnie wskazano, że skrzynka gazowa ma stanowić
zabezpieczenie gazowego zaworu głównego budynku wielorodzinnego). Odpowiedzi Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 29 czerwca 2009 r. na to zapytanie jest ona analogiczna jak
pismo z dnia 17 czerwca 2009 r. Udzielona przez Urzędu Statystycznego w Łodzi odpowiedź
wskazuje wyłącznie na zakwalifikowanie określonych, zgodnie z zapytaniem Odwołującego
prac, do określonego grupowania PKWiU, co – w ocenie Izby – nie jest wiarygodnym i
wystarczającym dowodem na potwierdzenie stanowiska Odwołującego o wiążącej w
niniejszej sprawie stawce preferencyjnej VAT, w szczególności wobec treści zapytań
skierowanych do wskazanego Urzędu.
Po czwarte skład orzekający Izby uznał za niewystarczający dla potwierdzenia
wywodzonej przez Odwołującego okoliczności dowód w postaci wyciągu z przykładowej
umowy z operatorem gazowym. Załączona do protestu jedna strona umowy zawartej z
Karpackim Operatorem Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. w Tarnowie w pkt 16 faktycznie
wyłącza opłatę za zakup i montaż szafki gazowej przez operatora gazowego z racji
wykonania przez niego przyłącza gazowego. Powyższe nie może jednak świadczyć o tym,
że w aktualnie prowadzonym postępowaniu skrzynka gazowa nie stanowi elementu prac
zewnętrznych, nie wchodzących w zakres budowy budynku mieszkalnego, w szczególności
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławcze. To
postanowienie z wyciągu z umowy zawartej w innej sprawie aniżeli będąca przedmiotem
sporu, potwierdza jedynie, że w tamtym przypadku operator gazowy nie będzie pobierał
opłaty z tytułu nakładów na zakup i montaż szafki gazowej, co nie oznacza, że jej nie będzie
w tym przypadku wykonywał, a na pewno, nie może oznaczać, że szafka ta nie wchodzi w
zakres infrastruktury zewnętrznej budynku mieszkalnego.
Po piąte, odnosząc się do wskazywanej przez Odwołującego dokumentacji
projektowej przedmiotu zamówienia i umiejscowienie w niej spornej skrzynki gazowej (rys.
techniczne załączone do odwołania oraz część opisowa projektu wykonawczego
wewnętrznej instalacji gazowej) skład orzekający Izby nie uznał za przekonujące twierdzeń
Odwołującego, że owa dokumentacja wskazuje na umiejscowienie skrzynki gazowej w
ramach instalacji gazowej budynku (instalacji wewnętrznej). W pkt 3 części opisowej
wskazuje się jedynie, że na ścianie zewnętrznej budynku zainstalowana będzie wnęka z
reduktorem. Powyższe wskazuje jedynie na konieczność zabezpieczenia miejsca na
zewnątrz budynku (wnęka), nie określa natomiast wykonania tej skrzynki, która ma również
służyć zabezpieczeniu reduktora i zaworu, stanowiącego część przyłącza gazowego, co
oświadczył na rozprawie Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący. Zakreślenia
dokonane przez Odwołującego na rysunkach stanowiących część dokumentacji projektowej,
sugerujące na zakwalifikowanie skrzynki gazowej jako elementu instalacji gazowej
wewnętrznej budynku również nie były przekonujące dla Izby.
Po szóste, przywoływany przez Odwołującego § 159 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), stanowiący, że „kurek
główny powinien być zainstalowany na zewnątrz budynku w wentylowanej szafce co
najmniej z materiału trudnozapalnego przy ścianie, we wnęce ściennej lub w odległości
nieprzekraczającej 10 m od zasilanego budynku, w miejscu łatwo dostępnym i
zabezpieczonym przed wpływami atmosferycznymi, uszkodzeniami mechanicznymi i
dostępem osób niepowołanych”, nie określa, czy skrzynka gazowa jest elementem instalacji
gazowej wewnętrznej, czy też przyłącza gazowego (instalacja zewnętrzna). Przepis określa
jedynie wymogi co do tej szafki, jeśli chodzi o materiał, z którego ma być wykonana oraz jej
umiejscowienie: we wnęce, przy ścianie lub w określonej odległości od budynku. Nie
wskazuje jednak, w ramach której instalacji (gazowej wewnętrznej, czy przyłącza
zewnętrznego gazu) jest umieszczona skrzynka gazowa. Stąd powyższe nie może
przesądzać o zasadności wywodów Odwołującego.
Uwzględniając powyższe zasadne jest stwierdzenie przez skład orzekający Izby, że
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, z których wywodzi daleko idące skutki dla
postępowania w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, która jako
najtańsza oferta została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Na marginesie zauważyć należy, że nawet przyjęcie twierdzenia Odwołującego za
słuszne o konieczności zastosowania w odniesieniu do jednego drobnego przedmiotowo i
wartościowo elementu, wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia robót
budowlanych (wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia: 4 100 000 zł netto, a wartość
oferty Odwołującego: 4 246 933,21 zł brutto natomiast wycena szafki gazowej w jego ofercie
to kwota; 725,07 zł), nie czyniłoby oferty Odwołującego najkorzystniejszą. Jak bowiem
wynika z ustaleń składu orzekającego Izby oferta Przystępującego, przy zastosowaniu do
spornego elementu stawki maksymalnej - 22%, a więc zawierającej w sobie również wycenę
7% podatku - i tak byłaby ofertą najtańszą.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………