KIO/UZP 782/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 782 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 782 /09
WYROK
z dnia 7 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśników
Członkowie: Izabela Kuciak
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grontmij Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa protestu z dnia 27 maja 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX – po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty, badania i oceny ofert oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o.
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg
ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz Grontmij
Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o.
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Częstochowa, Miejski Zarząd Dróg ul. Popiełuszki 4/6, 42-217
Częstochowa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na >>świadczenie
usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzorem i rozliczeniem
robót przy realizacji Projektu pod nazwą "Wzmocnienie znaczenia centrum pielgrzymkowego
poprzez modernizację Alei Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie"<<. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 55-
079500 z dnia 20.03.2009 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
19.05.2009 r. (pismo datowane 11.05.2009 r.) zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą złożył wykonawca ZPUH Primex mgr inż. Marek Łyszczarz,
Częstochowa.
Jednocześnie zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania gdyż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ponadto zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty wykonawca Grontmij Polska Sp. z
o.o., Poznań zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji. Wykonawca nie załączył do oferty oświadczenia o podwykonawcach, czyli nie
spełnił wymogu zawartego w pkt 7.6.2 specyfikacji.
27.05.2009 r. wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o., Poznań złożył protest wobec:
1) czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp;
2) czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy Grontmij Polska zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2;
3) zaniechania wezwania wykonawców do złożenia wymaganych oświadczeń lub
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp;
4) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 10 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania;
2) ponowne badanie i ocenę ofert;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych oraz spełniającą wszelkie wymogi określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Protestujący, w dniu 19.05.2009 r. został poinformowany o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę Grontmij Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19.05.2009 r.
poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przedstawił następujący argument: cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający odrzucił oferty pozostałych Wykonawców z uwagi na:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Biuro Veritas Polska Sp. z o.o. (brak oświadczenia o
podwykonawstwie);
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, SGS Polska Sp. z o.o.,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2, Konsorcjum Firm: Work Consulting Sp. z o.o., APIA XXI I.A.K Sp z
o.o., APIA XXI S.A, Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN.
Protestujący podnosi, iż zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W myśl art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Protestujący biorąc udział w przetargu nieograniczonym
nie przewidywał podwykonawstwa i, w związku z tym, nie dołączył tego dokumentu. Gdyby
zamawiający wezwał protestującego do WYJAŚNIEŃ to protestujący oświadczyłby, że
całość robót wykona sam. Brak dołączenia do oferty przedmiotowego oświadczenia o
ewentualnym podwykonawstwie robót, w wypadku oferty Grontmij Polska Sp. z o.o. nie ma
wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, nie wzywając wykonawcy Grontmij do złożenia
oświadczeń i dokumentów. Art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje bezwzględny obowiązek
zamawiającego do wezwania wykonawcy, by uzupełnił oświadczenia i dokumenty. Tym
samym regulacja art. 26 ust. 3 Pzp., odnosi się zarówno do oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i oświadczeń i
dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Decyzja o wezwaniu w żadnym wypadku nie jest uznaniowa i nie zależy od woli
zamawiającego. Zaniechanie wezwania, w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w
art. 26 ust. 3 Pzp, stanowi naruszenie przepisów ustawy i skutkuje możliwością wniesienia
przez wykonawcę skutecznego protestu.
Przedstawione przez zamawiającego argumenty nie dają podstaw do unieważnienia
postępowania przetargowego zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 3 Pzp wykonawcy przysługuje
legitymacja do złożenia protestu w przypadku, gdy jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie podjęcie czynności podjętej przez
zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp oraz zaniechanie czynności polegających na powtórzeniu badania i oceny ofert w
uwzględnieniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zamawiającego
naruszyło interes prawny protestującego, wyrażający się w pozbawieniu możliwości
zgodnego z prawem udzielenia zamówienia oraz uzyskania wiążących się z tym korzyści,
przy jednoczesnym poniesieniu kosztów wiążących się z przygotowaniem oferty.
Uwzględnienie protestu winno doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez protestującego.
01.06.2009 r. zamawiający powiadomił o oddaleniu protestu.
Zamawiający podtrzymał stanowisko w zakresie odrzucenia oferty protestującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany
jest do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonawca
powierzy podwykonawcom. Zamawiający w pkt 7.6.2 specyfikacji żądał wypełnienia,
podpisania przez osobę uprawnioną i załączenia oświadczenia o podwykonawcach (zał. nr 5
do specyfikacji).
Oświadczenie to nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku o którym
mowa w art. 25 Pzp. W związku z powyższym nie można w przypadku jego braku żądać jego
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie załączenie do oferty oświadczenia o
podwykonawcach wymaganego w specyfikacji stanowi przesłankę do odrzucenia oferty,
gdyż nie odpowiada treści specyfikacji.
Jednocześnie zamawiający zauważa, że składający protest nie domaga się uchylenia
decyzji o odrzuceniu Jego oferty. W tej sytuacji należy uznać, że decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty składającego protest uprawomocniła się a tym samym protestujący nie
będąc już uczestnikiem postępowania, nie ma interesu prawnego składania protestu.
10.06.2009 r. Odwołujący wykonawca Grontmij złożył odwołanie od oddalenia protestu
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
art. 36 ust. 4 Pzp,
art. 26 ust. 3 Pzp,
i wnosi o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, w jej ramach nakazanie zamawiającemu wystąpienia do odwołującego o
uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Zamawiający pismem z dnia 01.06.2009 r. (znak MZD.WF.3411-70/2009), doręczonym
Odwołującemu 01.06.2009 r. powiadomił odwołującego o oddaleniu protestu wniesionego w
dniu 27.05.2009 r. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż podtrzymuje swoje stanowisko
w zakresie odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niedokonanie załączenia do oferty
oświadczenia o podwykonawcach wymaganego w pkt 7.6.2 specyfikacji. Zamawiający
wskazał ponadto, że odwołujący w proteście nie domagał się uchylenia decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, tym samym należy uznać, że decyzja ta
uprawomocniła się w i konsekwencji odwołujący nie był już uczestnikiem postępowania
mającym interes prawny w złożeniu protestu. Z twierdzeniami powyższymi odwołujący nie
zgodził się.
(I) Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z postępowania
bezpodstawnie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na rzekomą sprzeczność
treści oferty z treścią specyfikacji. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, iż ani w
informacji o wyniku postępowania, ani w rozstrzygnięciu protestu zamawiający nie wskazał
na czym polega rzekoma sprzeczność treści oferty złożonej przez odwołującego z treścią
specyfikacji.
Jako przejaw rzekomej sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji zamawiający
wskazuje brak oświadczenia odwołującego, o którym to oświadczeniu mowa w pkt 7.6.2
specyfikacji dotyczącego podwykonawstwa. W przywołanym postanowieniu specyfikacji
zamawiający żądał od odwołującego wypełnienia, podpisania przez osobę uprawnioną i
załączenia oświadczenia o podwykonawcach zgodnie z załącznikiem nr 5 do specyfikacji,
zaś w przypadku wykonania zamówienia własnymi siłami należy na oświadczeniu umieścić
stosowną adnotację.
W ofercie odwołującego nie złożono przedmiotowego załącznika, jednakże nie może to
świadczyć o sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. Treść oferty, o której mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zobowiązanie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Normatywne ujęcie oferty zakłada, iż
oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego). Przywołana definicja legalna oferty z Kodeksu cywilnego, na mocy
postanowień art. 14 Pzp, znajduje zastosowanie także w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Umowa o usługi Inżyniera Kontraktu ma charakter umowy mieszanej łączącej w sobie
elementy różnych kodeksowych typów umów. Ujmuje w sobie pierwiastki typowe dla umowy
zlecenia, umowy o świadczenie usług, do której – zgodnie z art. 750 Kodeksu cywilnego –
stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu oraz umowy o dzieło. Istotne postanowienia
(essentialia negotii) żadnej z tych umów nie przewidują wskazywania przez strony tych
umów czy dłużnik świadczenia niepieniężnego wykona je samodzielnie czy przy pomocy
podwykonawców. Milczenie ustawodawcy jest przy tym znamienne, bowiem wówczas, gdy
ustawodawca nakazuje stronom danego stosunku umownego określić w treści umowy, jaka
część świadczenia dłużnika będzie wykonywana przy pomocy osób trzecich, to obowiązek
taki nakłada jednoznacznie w ustawie. Tytułem przykładu wskazać można kodeksową
regulację umowy o roboty budowlane i art. 6471 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony muszą wyraźnie określić zakres robót, które wykonawca będzie realizował osobiście
lub za pomocą podwykonawców. Przepisy dotyczące Kodeksu cywilnego regulujące ten typ
umowy nie będą miały jednak w niniejszej sprawie zastosowania, z kolei postanowienia
zawarte w umowie zlecenia i umowie o dzieło takiego wymogu nie przewidują. Jak zatem
widać, w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, dla umownego stosunku prawnego jakiego
jak umowa, która ma być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określenie zakresu świadczeń wykonywanych przy pomocy
podwykonawców nie stanowi istotnego postanowienia umownego. Nie można zatem
twierdzić, iż zachodzi w tej mierze sprzeczność treści oferty odwołującego z treścią
specyfikacji.
(II) Odwołujący podnosi, iż zamawiający nawet w zaproponowanym przez siebie wzorze
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przewiduje kontraktowej regulacji
podwykonawstwa. śadne z postanowień wzoru umowy (opartego na opracowanej przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federetion Internationale des
Ingenieurs-Conseils-FIDIC) tzw. "Białej Książce" pt.: "Wzór Umowy o usługach
Klient/Konsultant") nie reguluje jaka część zamówienia ma zostać wykonana przy pomocy
osób trzecich, a jaka samodzielnie przez wykonawcę.
Czynność prawna, którą kreuje zamawiający w postanowieniach specyfikacji nie
kwalifikuje jako istotnego postanowienia umownego postanowień dotyczących zakresu usług
wykonywanych przy pomocy podwykonawców. Tym samym, skoro na mocy czynności
prawnej zamawiającego, wspomniany element umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie jest istotnym postanowieniem umownych, to brak w wzmianki dotyczącej
podwykonawstwa w ofercie odwołującego nie może być traktowany jako sprzeczność oferty
z treścią specyfikacji.
(III) Odwołujący wskazuje, iż sprzeczność oferty dotyczy tylko i wyłącznie jej aspektu
formalnego (brak dokumentu), a nie merytorycznej (materialnej) odmienności propozycji
wykonawcy w stosunku do oczekiwań zamawiającego opisanych w specyfikacji.
Na podstawie art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający ma prawo jedynie żądać wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Wskazany przepis nie daje natomiast prawa zamawiającemu do żądania od wykonawcy
oświadczenia, iż wykona zamówienie siłami własnymi. Gdyby ustawodawca chciał takie
prawo przyznać zamawiającym, uczyniłby to w sposób jednoznaczny. Z przywołanego
kształtu przepisów prawa płynie więc ważna w niniejsze sprawie konstatacja, iż wykonawca
zobowiązany jest jedynie do wskazania w swojej ofercie jaką część zamówienia powierzy
podwykonawcom, nie ma natomiast obowiązku składać oświadczenia, iż wykona
zamówienie w pełni samodzielnie. Innymi słowy, zamawiający może zażądać informacji, z
której będzie wynikało wprost, że wykonawca zamierza odstąpić od zasady samodzielnej
realizacji zamówienia. Konsekwentnie – skoro wykonanie zamówienia własnymi siłami jest
regułą – żaden przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie
nakłada na wykonawcę obowiązku potwierdzania tego faktu. Nie mogło wobec tego stanowić
podstawy do odrzucenia oferty niezałączenie przez odwołującego oświadczenia
niewymaganego od wykonawcy przez przepisy.
Przywołany kształt przepisu art. 36 ust. 4 Pzp oznacza, iż brak jakiegokolwiek
oświadczenia wykonawcy co do części zamówienia, jakie zamierza powierzyć
podwykonawcom oznacza deklarację samodzielnej realizacji zamówienia. Ponieważ
wykonawca, w świetle przywołanego przepisu, musi jedynie złożyć oświadczenie na
okoliczność zakresu usług, które zamierza powierzyć podwykonawcom, a zarazem nie ma
podstawy prawnej, która daje prawo wymagania od niego oświadczenia o samodzielnej
realizacji zamówienia, to tym samym, skoro dany wykonawca nie wspomina w ofercie nic o
swoich podwykonawcach, to tym samym informuje o samodzielnej realizacji zamówienia.
Oferta złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega
ustawowym zasadom wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Stosownie do przywołanego przepisu oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku sposób wykładni oferty wynika z
opisanego powyżej kontekstu normatywnego. Odmienne rozumienie art. 36 ust. 4 Pzp
mogłoby w rezultacie prowadzić do konieczności poświadczania w zasadzie wszystkich
okoliczności w toku postępowania, także tych, które są stosowane co do reguły i według
aktualnego stanu prawnego nie wymagają jakichkolwiek oświadczeń. To z kolei stanowiłoby
nie tylko zbędne komplikowanie procedury, ale i pełną i arbitralną swobodę zamawiającego
w zakresie możliwości odrzucania poszczególnych ofert z przyczyn czysto formalnych, tj.
niepoświadczania wszystkich możliwych okoliczności przez wykonawcę.
(IV) Niezależnie od zarzutu braku sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji,
odwołujący podnosi obrazę art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro zamawiający uznaje, iż określenie, czy
wykonawca wykona zamówienie przy pomocy podwykonawców czy też samodzielnie, jest
elementem determinującym zgodność treści oferty z treścią specyfikacji, to konsekwentnie
uznać należy, iż jest to element, który przesądza o spełnieniu przez oferowane usługi
wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji. Tym samym do tego dokumentu
będzie miał zastosowanie art. 25 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zamawiający zobowiązany był
wezwać odwołującego do złożenia brakującego dokumentu w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Z niewiadomych przyczyn
zamawiający nie uczynił żadnej z powyższych czynności i to mimo tego, że art. 26 ust. 3 Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień i uzupełnienia brakujących
dokumentów.
(V) Zawarty w rozstrzygnięciu protestu zarzut jakoby odwołujący nie domagał się w
proteście uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty jest całkowicie chybiony. Odwołujący
wniósł bowiem protest także od czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy Grontmij i w konsekwencji wniósł o ponowne badanie i ocenę
ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ma żadnej wątpliwości co do tego,
że w tym żądaniu zawarte jest także żądanie uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, ponieważ bez uchylenia decyzji nie byłoby możliwe ponowne badanie i ocena
ofert, a co za tym idzie dokonanie ponownego wyboru.
W tym kontekście, wnioski sformułowane przez odwołującego w proteście miały
charakter zdecydowanie dalej idący i tym samym zawierały jednocześnie żądanie uchylenia
decyzji o odrzuceniu oferty. W związku z powyższym zamawiający nie ma podstaw do
twierdzenia, że jego decyzja dotycząca odrzucenia oferty odwołującego uprawomocniła się i
wobec tego nie miał on interesu prawnego do złożenia protestu.
(VI) Odwołujący oświadcza, iż podtrzymuje w pełnym zakresie wszystkie zarzuty,
twierdzenia i żądania zawarte w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut bezpodstawnego dokonania odrzucenia
oferty odwołującego bez zażądania wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
należy uznać za słuszny.
Zamawiający w rozdz. 7 ust. 7.6 pkt 2 specyfikacji zażądał załączenia do oferty
oświadczenia o podwykonawcach, postanawiając, że składający ofertę wykonawcy muszą –
w przypadku przewidywania wykonania zamówienia własnymi siłami – umieścić na
oświadczeniu stosowną adnotację, a w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawcom określić te części.
Zamawiający wywodzi, że żądanie złożenia takiego oświadczenia wynika z przepisu art.
36 ust. 4 Pzp, jednak nie bierze pod uwagę, że przepis ten tylko odnosi się do żądania
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. Ustawodawca nie ustanowił obowiązku składania oświadczeń o braku
zamiaru powierzania wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, gdyż
zasadą zamówień publicznych – wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp – jest udzielanie zamówień
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i wykonywanie zamówienia
przez tego wykonawcę, a powierzanie części zamówienia podwykonawcom jest wyjątkiem
od tej zasady.
We właściwym terminie, odwołujący złożył ofertę jednak nie zawierającą
przedmiotowego oświadczenia. Odwołujący stwierdza, że przewidywał wykonanie całości
zamówienia bez powierzania żadnej części zamówienia podwykonawcom i w związku z tym,
nie dołączył do oferty oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący stwierdza, że gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, to odwołujący oświadczyłby, że całość robót wykona
samodzielnie bez powierzania wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom. I
takie wyjaśnienia nie byłyby jakąkolwiek zmianą w treści oferty, gdyż nie pojawiłyby się w tej
odpowiedzi żadne nowe podmioty, żadne rozszerzenie, a tylko potwierdzenie, że
zamawiający samodzielnie wykona całość zamówienia bez powierzania wykonania żadnej
części zamówienia podwykonawcom.
Skład orzekający Izby również stoi na stanowisku, że zgodnie z zasadą samodzielnego
wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca
składając ofertę stwierdza, że będzie samodzielnie wykonywać całość zamówienia, z
jedynym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Ustawodawca właśnie dlatego ustanowił art. 36 ust. 4 Pzp (obowiązek
wymagania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę części zamówienia,
które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom), aby ta zasada
zamówień publicznych była w pełni respektowana i aby wyjątek od niej nie mógł być
traktowany jako konkurencyjna reguła.
W związku z tak zredagowaną i usytuowaną w ustawie zasadą zamówień publicznych –
art. 7 ust. 3 Pzp znajduje się w jednej z najważniejszych jednostek redakcyjnych ustawy w
rozdziale 3 zatytułowanym „Zasady udzielania zamówień”, który znajduje się w dziale I
PRZEPISY OGÓLNE – wykonawca może przyjąć, że składając ofertę bez wskazania części
zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, oświadcza o
samodzielnym wykonaniu zamówienia. Wszak regułą wnioskowania prawniczego jest, że nie
można wyjątków stosować rozszerzająco, a zasada i wyjątek od niej stanowią treść art. 7
ust. 3 i art. 36 ust. 4 Pzp. Podobne wnioski zostały zawarte na str. 177, uwaga 34 w „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Warszawa, UZP
2007 r.
W przypadku zrodzenia się u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis dozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień.
Zdanie drugie in fine art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty – po upływie terminu składania ofert. Jednak zamawiający nie może
antycypować, że w wyniku wyjaśnień nastąpi niedozwolona zmiana treści oferty. Dlatego
musi dążyć do pełnego wyjaśnienia treści oferty i wziąć pod uwagę treść wyjaśnień podczas
finalnego badania i oceny ofert. Jeżeli wyjaśnienia nie spowodują jakiejkolwiek zmiany treści
oferty to zamawiający będzie musiał je przyjąć, jako zgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Jeżeli natomiast te wyjaśnienia będą prowadzić do zmiany treści oferty, poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, to zamawiający będzie musiał odrzucić
taki wyjaśnienia i nie brać ich pod uwagę podczas ostatecznego badania ofert, co może
nawet prowadzić do konieczności odrzucenia oferty.
W rozpoznawanym przypadku, odwołujący zastrzega się, że jego wyjaśnienia, w oparciu
o – wyżej omówioną – zasadę samodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę,
nie spowodują zmiany treści oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wprowadzi nowych
elementów do treści oferty, jakimi byłyby określenia części zamówienia, które zamierzałby
powierzyć podwykonawcom, gdyż odwołujący zamierzał od początku i w dalszym ciągu
zamierza wykonać zamówienie własnymi siłami.
W związku z tymi konstatacjami, skład orzekający Izby podziela pogląd odwołującego,
że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynności żądania od odwołującego
wyjaśnień dotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji zaniechania żądania wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza, że i
tę czynność zamawiający wykonał niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyż
najpierw zamawiający musi uzyskać pewność co do treści oferty, a dopiero po tym (zgodnie
z regułą należytej staranności) może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo
nieodpowiadającą treści specyfikacji.
Również skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród nie wszystkich ofert, które mogły być oceniane, gdyż
przedwcześnie odrzucił ofertę odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że – na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji. Jednak ustawodawca nie określił w tym przepisie kręgu
ofert, spośród których ma być dokonany ten wybór. Wobec zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na równych warunkach spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu, tylko na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji. Wobec tego, że
zamawiający dokonał wyboru spośród zawężonego kręgu ofert, czynność ta nie może być
uznana za dokonaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Wreszcie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż cena wybranej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucił tej czynności
zamawiającego, że jest również dokonana przedwcześnie, albowiem najpierw należy
dokonać prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym, że zamawiający nie dokonał właściwie
czynności poprzedzającej (wybór najkorzystniejszej oferty), także czynność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może być uznana za dokonaną
właściwie i wobec tego skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu odwołującego,
bezpodstawnego dokonania unieważnienia postępowania z przywołaniem art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający naruszył
przepisy art. 26 ust. 3 Pzp nie wzywając do uzupełnienia oferty w zakresie złożenia
oświadczenia o podwykonawcach. Oświadczenie to nie może znajdować się w katalogu
oświadczeń, których uzupełnienie jest możliwe zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie
tego przepisu można żądać tylko oświadczeń dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub spełniania wymagań zamawiającego przez oferowany przedmiot, o których
to spełnieniach mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, że odwołujący ma
interes prawny w składaniu środków ochrony prawnej. W rozpoznawanym postępowaniu
wystąpił ciąg nieprawidłowo zaniechanych lub wykonanych czynności i odwołujący nie
musiał enumeratywnie wykazywać do których czynności stawia swoje zarzuty i nie musiał
dokładnie wskazywać wszystkich przepisów uzasadniających wniesienie protestu, a później
odwołania. Przepis art. 180 ust. 8 Pzp stanowi, że protest tylko powinien zawierać wyliczone
tam elementy, ale jest godne podkreślenia, że ustawodawca użył w tym przepisie wyrazu
powinien, a nie użył innego wyrażenia wskazującego na konieczność zawarcia wszystkich
elementów w proteście, a później w odwołaniu. Z rozpatrzenia całości każdego z wniesień
(tak protestu jak i odwołania) wynika, że zamawiający zarzucał już w proteście, a następnie
w odwołaniu, zaniechania dokonania lub niewłaściwe dokonanie przez zamawiającego
czynności, których finalnym efektem było pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia
przez odwołującego, a jest to warunkiem wykazania interesu prawnego.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust.
1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wobec tych stwierdzeń Krajowa Izby Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 7 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśników
Członkowie: Izabela Kuciak
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grontmij Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa protestu z dnia 27 maja 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX – po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty, badania i oceny ofert oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6,
42-217 Częstochowa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o.
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg
ul. ks. Jerzego Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz Grontmij
Polska Sp. z o.o. ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o.
ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Częstochowa, Miejski Zarząd Dróg ul. Popiełuszki 4/6, 42-217
Częstochowa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na >>świadczenie
usług związanych z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzorem i rozliczeniem
robót przy realizacji Projektu pod nazwą "Wzmocnienie znaczenia centrum pielgrzymkowego
poprzez modernizację Alei Najświętszej Maryi Panny w Częstochowie"<<. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 55-
079500 z dnia 20.03.2009 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
19.05.2009 r. (pismo datowane 11.05.2009 r.) zamawiający powiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą złożył wykonawca ZPUH Primex mgr inż. Marek Łyszczarz,
Częstochowa.
Jednocześnie zamawiający powiadomił o unieważnieniu postępowania gdyż cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Ponadto zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty wykonawca Grontmij Polska Sp. z
o.o., Poznań zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji. Wykonawca nie załączył do oferty oświadczenia o podwykonawcach, czyli nie
spełnił wymogu zawartego w pkt 7.6.2 specyfikacji.
27.05.2009 r. wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o., Poznań złożył protest wobec:
1) czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp;
2) czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy Grontmij Polska zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2;
3) zaniechania wezwania wykonawców do złożenia wymaganych oświadczeń lub
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp;
4) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 10 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania;
2) ponowne badanie i ocenę ofert;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych oraz spełniającą wszelkie wymogi określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Protestujący, w dniu 19.05.2009 r. został poinformowany o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę Grontmij Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19.05.2009 r.
poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przedstawił następujący argument: cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający odrzucił oferty pozostałych Wykonawców z uwagi na:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Biuro Veritas Polska Sp. z o.o. (brak oświadczenia o
podwykonawstwie);
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, SGS Polska Sp. z o.o.,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2, Konsorcjum Firm: Work Consulting Sp. z o.o., APIA XXI I.A.K Sp z
o.o., APIA XXI S.A, Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN.
Protestujący podnosi, iż zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W myśl art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Protestujący biorąc udział w przetargu nieograniczonym
nie przewidywał podwykonawstwa i, w związku z tym, nie dołączył tego dokumentu. Gdyby
zamawiający wezwał protestującego do WYJAŚNIEŃ to protestujący oświadczyłby, że
całość robót wykona sam. Brak dołączenia do oferty przedmiotowego oświadczenia o
ewentualnym podwykonawstwie robót, w wypadku oferty Grontmij Polska Sp. z o.o. nie ma
wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, nie wzywając wykonawcy Grontmij do złożenia
oświadczeń i dokumentów. Art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje bezwzględny obowiązek
zamawiającego do wezwania wykonawcy, by uzupełnił oświadczenia i dokumenty. Tym
samym regulacja art. 26 ust. 3 Pzp., odnosi się zarówno do oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i oświadczeń i
dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Decyzja o wezwaniu w żadnym wypadku nie jest uznaniowa i nie zależy od woli
zamawiającego. Zaniechanie wezwania, w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w
art. 26 ust. 3 Pzp, stanowi naruszenie przepisów ustawy i skutkuje możliwością wniesienia
przez wykonawcę skutecznego protestu.
Przedstawione przez zamawiającego argumenty nie dają podstaw do unieważnienia
postępowania przetargowego zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 3 Pzp wykonawcy przysługuje
legitymacja do złożenia protestu w przypadku, gdy jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie podjęcie czynności podjętej przez
zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp oraz zaniechanie czynności polegających na powtórzeniu badania i oceny ofert w
uwzględnieniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zamawiającego
naruszyło interes prawny protestującego, wyrażający się w pozbawieniu możliwości
zgodnego z prawem udzielenia zamówienia oraz uzyskania wiążących się z tym korzyści,
przy jednoczesnym poniesieniu kosztów wiążących się z przygotowaniem oferty.
Uwzględnienie protestu winno doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez protestującego.
01.06.2009 r. zamawiający powiadomił o oddaleniu protestu.
Zamawiający podtrzymał stanowisko w zakresie odrzucenia oferty protestującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany
jest do żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonawca
powierzy podwykonawcom. Zamawiający w pkt 7.6.2 specyfikacji żądał wypełnienia,
podpisania przez osobę uprawnioną i załączenia oświadczenia o podwykonawcach (zał. nr 5
do specyfikacji).
Oświadczenie to nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku o którym
mowa w art. 25 Pzp. W związku z powyższym nie można w przypadku jego braku żądać jego
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie załączenie do oferty oświadczenia o
podwykonawcach wymaganego w specyfikacji stanowi przesłankę do odrzucenia oferty,
gdyż nie odpowiada treści specyfikacji.
Jednocześnie zamawiający zauważa, że składający protest nie domaga się uchylenia
decyzji o odrzuceniu Jego oferty. W tej sytuacji należy uznać, że decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty składającego protest uprawomocniła się a tym samym protestujący nie
będąc już uczestnikiem postępowania, nie ma interesu prawnego składania protestu.
10.06.2009 r. Odwołujący wykonawca Grontmij złożył odwołanie od oddalenia protestu
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
art. 36 ust. 4 Pzp,
art. 26 ust. 3 Pzp,
i wnosi o:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, w jej ramach nakazanie zamawiającemu wystąpienia do odwołującego o
uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie.
Zamawiający pismem z dnia 01.06.2009 r. (znak MZD.WF.3411-70/2009), doręczonym
Odwołującemu 01.06.2009 r. powiadomił odwołującego o oddaleniu protestu wniesionego w
dniu 27.05.2009 r. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż podtrzymuje swoje stanowisko
w zakresie odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niedokonanie załączenia do oferty
oświadczenia o podwykonawcach wymaganego w pkt 7.6.2 specyfikacji. Zamawiający
wskazał ponadto, że odwołujący w proteście nie domagał się uchylenia decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, tym samym należy uznać, że decyzja ta
uprawomocniła się w i konsekwencji odwołujący nie był już uczestnikiem postępowania
mającym interes prawny w złożeniu protestu. Z twierdzeniami powyższymi odwołujący nie
zgodził się.
(I) Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z postępowania
bezpodstawnie, z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na rzekomą sprzeczność
treści oferty z treścią specyfikacji. W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, iż ani w
informacji o wyniku postępowania, ani w rozstrzygnięciu protestu zamawiający nie wskazał
na czym polega rzekoma sprzeczność treści oferty złożonej przez odwołującego z treścią
specyfikacji.
Jako przejaw rzekomej sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji zamawiający
wskazuje brak oświadczenia odwołującego, o którym to oświadczeniu mowa w pkt 7.6.2
specyfikacji dotyczącego podwykonawstwa. W przywołanym postanowieniu specyfikacji
zamawiający żądał od odwołującego wypełnienia, podpisania przez osobę uprawnioną i
załączenia oświadczenia o podwykonawcach zgodnie z załącznikiem nr 5 do specyfikacji,
zaś w przypadku wykonania zamówienia własnymi siłami należy na oświadczeniu umieścić
stosowną adnotację.
W ofercie odwołującego nie złożono przedmiotowego załącznika, jednakże nie może to
świadczyć o sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. Treść oferty, o której mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zobowiązanie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Normatywne ujęcie oferty zakłada, iż
oświadczenie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego). Przywołana definicja legalna oferty z Kodeksu cywilnego, na mocy
postanowień art. 14 Pzp, znajduje zastosowanie także w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Umowa o usługi Inżyniera Kontraktu ma charakter umowy mieszanej łączącej w sobie
elementy różnych kodeksowych typów umów. Ujmuje w sobie pierwiastki typowe dla umowy
zlecenia, umowy o świadczenie usług, do której – zgodnie z art. 750 Kodeksu cywilnego –
stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu oraz umowy o dzieło. Istotne postanowienia
(essentialia negotii) żadnej z tych umów nie przewidują wskazywania przez strony tych
umów czy dłużnik świadczenia niepieniężnego wykona je samodzielnie czy przy pomocy
podwykonawców. Milczenie ustawodawcy jest przy tym znamienne, bowiem wówczas, gdy
ustawodawca nakazuje stronom danego stosunku umownego określić w treści umowy, jaka
część świadczenia dłużnika będzie wykonywana przy pomocy osób trzecich, to obowiązek
taki nakłada jednoznacznie w ustawie. Tytułem przykładu wskazać można kodeksową
regulację umowy o roboty budowlane i art. 6471 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony muszą wyraźnie określić zakres robót, które wykonawca będzie realizował osobiście
lub za pomocą podwykonawców. Przepisy dotyczące Kodeksu cywilnego regulujące ten typ
umowy nie będą miały jednak w niniejszej sprawie zastosowania, z kolei postanowienia
zawarte w umowie zlecenia i umowie o dzieło takiego wymogu nie przewidują. Jak zatem
widać, w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, dla umownego stosunku prawnego jakiego
jak umowa, która ma być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, określenie zakresu świadczeń wykonywanych przy pomocy
podwykonawców nie stanowi istotnego postanowienia umownego. Nie można zatem
twierdzić, iż zachodzi w tej mierze sprzeczność treści oferty odwołującego z treścią
specyfikacji.
(II) Odwołujący podnosi, iż zamawiający nawet w zaproponowanym przez siebie wzorze
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie przewiduje kontraktowej regulacji
podwykonawstwa. śadne z postanowień wzoru umowy (opartego na opracowanej przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Federetion Internationale des
Ingenieurs-Conseils-FIDIC) tzw. "Białej Książce" pt.: "Wzór Umowy o usługach
Klient/Konsultant") nie reguluje jaka część zamówienia ma zostać wykonana przy pomocy
osób trzecich, a jaka samodzielnie przez wykonawcę.
Czynność prawna, którą kreuje zamawiający w postanowieniach specyfikacji nie
kwalifikuje jako istotnego postanowienia umownego postanowień dotyczących zakresu usług
wykonywanych przy pomocy podwykonawców. Tym samym, skoro na mocy czynności
prawnej zamawiającego, wspomniany element umowy w sprawie zamówienia publicznego
nie jest istotnym postanowieniem umownych, to brak w wzmianki dotyczącej
podwykonawstwa w ofercie odwołującego nie może być traktowany jako sprzeczność oferty
z treścią specyfikacji.
(III) Odwołujący wskazuje, iż sprzeczność oferty dotyczy tylko i wyłącznie jej aspektu
formalnego (brak dokumentu), a nie merytorycznej (materialnej) odmienności propozycji
wykonawcy w stosunku do oczekiwań zamawiającego opisanych w specyfikacji.
Na podstawie art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający ma prawo jedynie żądać wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Wskazany przepis nie daje natomiast prawa zamawiającemu do żądania od wykonawcy
oświadczenia, iż wykona zamówienie siłami własnymi. Gdyby ustawodawca chciał takie
prawo przyznać zamawiającym, uczyniłby to w sposób jednoznaczny. Z przywołanego
kształtu przepisów prawa płynie więc ważna w niniejsze sprawie konstatacja, iż wykonawca
zobowiązany jest jedynie do wskazania w swojej ofercie jaką część zamówienia powierzy
podwykonawcom, nie ma natomiast obowiązku składać oświadczenia, iż wykona
zamówienie w pełni samodzielnie. Innymi słowy, zamawiający może zażądać informacji, z
której będzie wynikało wprost, że wykonawca zamierza odstąpić od zasady samodzielnej
realizacji zamówienia. Konsekwentnie – skoro wykonanie zamówienia własnymi siłami jest
regułą – żaden przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie
nakłada na wykonawcę obowiązku potwierdzania tego faktu. Nie mogło wobec tego stanowić
podstawy do odrzucenia oferty niezałączenie przez odwołującego oświadczenia
niewymaganego od wykonawcy przez przepisy.
Przywołany kształt przepisu art. 36 ust. 4 Pzp oznacza, iż brak jakiegokolwiek
oświadczenia wykonawcy co do części zamówienia, jakie zamierza powierzyć
podwykonawcom oznacza deklarację samodzielnej realizacji zamówienia. Ponieważ
wykonawca, w świetle przywołanego przepisu, musi jedynie złożyć oświadczenie na
okoliczność zakresu usług, które zamierza powierzyć podwykonawcom, a zarazem nie ma
podstawy prawnej, która daje prawo wymagania od niego oświadczenia o samodzielnej
realizacji zamówienia, to tym samym, skoro dany wykonawca nie wspomina w ofercie nic o
swoich podwykonawcach, to tym samym informuje o samodzielnej realizacji zamówienia.
Oferta złożona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega
ustawowym zasadom wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Stosownie do przywołanego przepisu oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku sposób wykładni oferty wynika z
opisanego powyżej kontekstu normatywnego. Odmienne rozumienie art. 36 ust. 4 Pzp
mogłoby w rezultacie prowadzić do konieczności poświadczania w zasadzie wszystkich
okoliczności w toku postępowania, także tych, które są stosowane co do reguły i według
aktualnego stanu prawnego nie wymagają jakichkolwiek oświadczeń. To z kolei stanowiłoby
nie tylko zbędne komplikowanie procedury, ale i pełną i arbitralną swobodę zamawiającego
w zakresie możliwości odrzucania poszczególnych ofert z przyczyn czysto formalnych, tj.
niepoświadczania wszystkich możliwych okoliczności przez wykonawcę.
(IV) Niezależnie od zarzutu braku sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji,
odwołujący podnosi obrazę art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro zamawiający uznaje, iż określenie, czy
wykonawca wykona zamówienie przy pomocy podwykonawców czy też samodzielnie, jest
elementem determinującym zgodność treści oferty z treścią specyfikacji, to konsekwentnie
uznać należy, iż jest to element, który przesądza o spełnieniu przez oferowane usługi
wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji. Tym samym do tego dokumentu
będzie miał zastosowanie art. 25 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zamawiający zobowiązany był
wezwać odwołującego do złożenia brakującego dokumentu w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Z niewiadomych przyczyn
zamawiający nie uczynił żadnej z powyższych czynności i to mimo tego, że art. 26 ust. 3 Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień i uzupełnienia brakujących
dokumentów.
(V) Zawarty w rozstrzygnięciu protestu zarzut jakoby odwołujący nie domagał się w
proteście uchylenia decyzji o odrzuceniu jego oferty jest całkowicie chybiony. Odwołujący
wniósł bowiem protest także od czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy Grontmij i w konsekwencji wniósł o ponowne badanie i ocenę
ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ma żadnej wątpliwości co do tego,
że w tym żądaniu zawarte jest także żądanie uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, ponieważ bez uchylenia decyzji nie byłoby możliwe ponowne badanie i ocena
ofert, a co za tym idzie dokonanie ponownego wyboru.
W tym kontekście, wnioski sformułowane przez odwołującego w proteście miały
charakter zdecydowanie dalej idący i tym samym zawierały jednocześnie żądanie uchylenia
decyzji o odrzuceniu oferty. W związku z powyższym zamawiający nie ma podstaw do
twierdzenia, że jego decyzja dotycząca odrzucenia oferty odwołującego uprawomocniła się i
wobec tego nie miał on interesu prawnego do złożenia protestu.
(VI) Odwołujący oświadcza, iż podtrzymuje w pełnym zakresie wszystkie zarzuty,
twierdzenia i żądania zawarte w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut bezpodstawnego dokonania odrzucenia
oferty odwołującego bez zażądania wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
należy uznać za słuszny.
Zamawiający w rozdz. 7 ust. 7.6 pkt 2 specyfikacji zażądał załączenia do oferty
oświadczenia o podwykonawcach, postanawiając, że składający ofertę wykonawcy muszą –
w przypadku przewidywania wykonania zamówienia własnymi siłami – umieścić na
oświadczeniu stosowną adnotację, a w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawcom określić te części.
Zamawiający wywodzi, że żądanie złożenia takiego oświadczenia wynika z przepisu art.
36 ust. 4 Pzp, jednak nie bierze pod uwagę, że przepis ten tylko odnosi się do żądania
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. Ustawodawca nie ustanowił obowiązku składania oświadczeń o braku
zamiaru powierzania wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, gdyż
zasadą zamówień publicznych – wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp – jest udzielanie zamówień
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i wykonywanie zamówienia
przez tego wykonawcę, a powierzanie części zamówienia podwykonawcom jest wyjątkiem
od tej zasady.
We właściwym terminie, odwołujący złożył ofertę jednak nie zawierającą
przedmiotowego oświadczenia. Odwołujący stwierdza, że przewidywał wykonanie całości
zamówienia bez powierzania żadnej części zamówienia podwykonawcom i w związku z tym,
nie dołączył do oferty oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący stwierdza, że gdyby zamawiający wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, to odwołujący oświadczyłby, że całość robót wykona
samodzielnie bez powierzania wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom. I
takie wyjaśnienia nie byłyby jakąkolwiek zmianą w treści oferty, gdyż nie pojawiłyby się w tej
odpowiedzi żadne nowe podmioty, żadne rozszerzenie, a tylko potwierdzenie, że
zamawiający samodzielnie wykona całość zamówienia bez powierzania wykonania żadnej
części zamówienia podwykonawcom.
Skład orzekający Izby również stoi na stanowisku, że zgodnie z zasadą samodzielnego
wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażoną w art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca
składając ofertę stwierdza, że będzie samodzielnie wykonywać całość zamówienia, z
jedynym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Ustawodawca właśnie dlatego ustanowił art. 36 ust. 4 Pzp (obowiązek
wymagania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę części zamówienia,
które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom), aby ta zasada
zamówień publicznych była w pełni respektowana i aby wyjątek od niej nie mógł być
traktowany jako konkurencyjna reguła.
W związku z tak zredagowaną i usytuowaną w ustawie zasadą zamówień publicznych –
art. 7 ust. 3 Pzp znajduje się w jednej z najważniejszych jednostek redakcyjnych ustawy w
rozdziale 3 zatytułowanym „Zasady udzielania zamówień”, który znajduje się w dziale I
PRZEPISY OGÓLNE – wykonawca może przyjąć, że składając ofertę bez wskazania części
zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, oświadcza o
samodzielnym wykonaniu zamówienia. Wszak regułą wnioskowania prawniczego jest, że nie
można wyjątków stosować rozszerzająco, a zasada i wyjątek od niej stanowią treść art. 7
ust. 3 i art. 36 ust. 4 Pzp. Podobne wnioski zostały zawarte na str. 177, uwaga 34 w „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz” pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, Warszawa, UZP
2007 r.
W przypadku zrodzenia się u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis dozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie
tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień.
Zdanie drugie in fine art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty – po upływie terminu składania ofert. Jednak zamawiający nie może
antycypować, że w wyniku wyjaśnień nastąpi niedozwolona zmiana treści oferty. Dlatego
musi dążyć do pełnego wyjaśnienia treści oferty i wziąć pod uwagę treść wyjaśnień podczas
finalnego badania i oceny ofert. Jeżeli wyjaśnienia nie spowodują jakiejkolwiek zmiany treści
oferty to zamawiający będzie musiał je przyjąć, jako zgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Jeżeli natomiast te wyjaśnienia będą prowadzić do zmiany treści oferty, poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, to zamawiający będzie musiał odrzucić
taki wyjaśnienia i nie brać ich pod uwagę podczas ostatecznego badania ofert, co może
nawet prowadzić do konieczności odrzucenia oferty.
W rozpoznawanym przypadku, odwołujący zastrzega się, że jego wyjaśnienia, w oparciu
o – wyżej omówioną – zasadę samodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę,
nie spowodują zmiany treści oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wprowadzi nowych
elementów do treści oferty, jakimi byłyby określenia części zamówienia, które zamierzałby
powierzyć podwykonawcom, gdyż odwołujący zamierzał od początku i w dalszym ciągu
zamierza wykonać zamówienie własnymi siłami.
W związku z tymi konstatacjami, skład orzekający Izby podziela pogląd odwołującego,
że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynności żądania od odwołującego
wyjaśnień dotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji zaniechania żądania wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza, że i
tę czynność zamawiający wykonał niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyż
najpierw zamawiający musi uzyskać pewność co do treści oferty, a dopiero po tym (zgodnie
z regułą należytej staranności) może zakwalifikować treść oferty, jako odpowiadającą albo
nieodpowiadającą treści specyfikacji.
Również skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród nie wszystkich ofert, które mogły być oceniane, gdyż
przedwcześnie odrzucił ofertę odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że – na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji. Jednak ustawodawca nie określił w tym przepisie kręgu
ofert, spośród których ma być dokonany ten wybór. Wobec zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na równych warunkach spośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu, tylko na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji. Wobec tego, że
zamawiający dokonał wyboru spośród zawężonego kręgu ofert, czynność ta nie może być
uznana za dokonaną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Wreszcie zamawiający dokonał unieważnienia postępowania powołując się na art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż cena wybranej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucił tej czynności
zamawiającego, że jest również dokonana przedwcześnie, albowiem najpierw należy
dokonać prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym, że zamawiający nie dokonał właściwie
czynności poprzedzającej (wybór najkorzystniejszej oferty), także czynność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może być uznana za dokonaną
właściwie i wobec tego skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu odwołującego,
bezpodstawnego dokonania unieważnienia postępowania z przywołaniem art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska odwołującego, że zamawiający naruszył
przepisy art. 26 ust. 3 Pzp nie wzywając do uzupełnienia oferty w zakresie złożenia
oświadczenia o podwykonawcach. Oświadczenie to nie może znajdować się w katalogu
oświadczeń, których uzupełnienie jest możliwe zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie
tego przepisu można żądać tylko oświadczeń dotyczących spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub spełniania wymagań zamawiającego przez oferowany przedmiot, o których
to spełnieniach mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, że odwołujący ma
interes prawny w składaniu środków ochrony prawnej. W rozpoznawanym postępowaniu
wystąpił ciąg nieprawidłowo zaniechanych lub wykonanych czynności i odwołujący nie
musiał enumeratywnie wykazywać do których czynności stawia swoje zarzuty i nie musiał
dokładnie wskazywać wszystkich przepisów uzasadniających wniesienie protestu, a później
odwołania. Przepis art. 180 ust. 8 Pzp stanowi, że protest tylko powinien zawierać wyliczone
tam elementy, ale jest godne podkreślenia, że ustawodawca użył w tym przepisie wyrazu
powinien, a nie użył innego wyrażenia wskazującego na konieczność zawarcia wszystkich
elementów w proteście, a później w odwołaniu. Z rozpatrzenia całości każdego z wniesień
(tak protestu jak i odwołania) wynika, że zamawiający zarzucał już w proteście, a następnie
w odwołaniu, zaniechania dokonania lub niewłaściwe dokonanie przez zamawiającego
czynności, których finalnym efektem było pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia
przez odwołującego, a jest to warunkiem wykazania interesu prawnego.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust.
1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wobec tych stwierdzeń Krajowa Izby Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………