KIO/UZP 798/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 798 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 798 /09
WYROK
z dnia 10 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Renata Tubisz
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk
Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego "PKP Intercity" S.A. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa protestu z dnia
25 maja 2009 r.
przy udziale NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz na rzecz "PKP Intercity" S.A. ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A., zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie napraw rewizyjnych wagonów
osobowych typu WL i 110Ac”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 7 kwietnia 2009 r., nr
2009/S 67-097015.
W dniu w dniu 25 maja 2009 r.) wykonawca NEWAG S.A., zwany dalej „NEWAG”,
wniósł protest w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w zakresie
zadania nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez nie odtajnienie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk
Mazowiecki (dalej Odwołujący się), jako niezgodnej z ustawą, żądając: uwzględnienia
protestu, ujawnienia informacji uznanych bezprawnie za tajemnicę przedsiębiorstwa,
dokonanie czynności odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
złożonej przez Odwołującego się.
W uzasadnieniu NEWAG podnosi, iż Odwołujący się zastrzegł część swojej oferty, tj.
str. 4-6 (załącznik nr 2 oraz zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy).
W opinii NEWAG, przedmiotowe zastrzeżenie jest nieskuteczne i musi skutkować
dokonaniem przez Zamawiającego czynności odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty. Zastrzeżone bowiem zostały, jako informacje stanowiące tajemnicę Wykonawcy w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 47 poz. 211 ze zm.), dalej u.z.n.k., części oferty zawierające
cenę ze realizację przedmiotu zamówienia. Nie może budzić wątpliwości że załącznik nr 2 do
oferty zawiera cenę za realizację zamówienia. Świadczą o tym m.in. postanowienie rozdziału
III, pkt 7 SIWZ, zgodnie z którym przez cenę jednostkową naprawy rozumie się cenę netto
naprawy (niezawierającą podatku VAT) wyliczaną zgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ. Na cenę jednostkową naprawy danego zadania składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu naprawy, w skład której wchodzi:
a) cena prac stałego zakresu naprawy, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Mw-1, w tym cena
uzupełnienia galanterii wagonowej wg załącznika nr 6 do SIWZ,
b) cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 6, 7, 12 i 13 SIWZ.
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy, wyszczególnionych w
załączniku nr 2.1 - 2.6 do SIWZ" .
Ponadto potwierdzeniem, że sam Zamawiający dane wpisywane do załącznika nr 2,
2.1 - 2.6 uznaje za cenę, świadczy równocześnie fakt, iż do zawartej z wykonawcą umowy
będzie dołączone "zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej
wagonów osobowych i ich ceny (zgodny z treścią odpowiedniego załącznika nr 2.1-2.6 do
SIWZ i złożoną przez wykonawcę ofertą). Dodatkowo, mając na uwadze postanowienia art.
139 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowy są jawne i podlegają udostępnieniu na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, uznać należy za
niedopuszczalne utajnienie ceny w ofercie wykonawcy, która musi stanowić integralną część
umowy.
Stosownie bowiem do art. 8 ust 3 ustawy Pzp, wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa wart. 86 ust 4 ustawy Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących
ceny. NEWAG zauważa, iż w przywołanej normie ustawodawca nakazał ujawnianie nie tylko
ceny, ale wszystkich dotyczących ceny informacji.
Dodatkowo NEWAG wskazuje, że odpowiednio do treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Odwołujący się przystąpił do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż
zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, co Odwołujący się
uczynił, zastrzegając w odniesieniu do Załącznika nr 2 do SIWZ "Formularz cenowy" oraz nr
2.1. "Zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów
osobowych", zawierające elementy, których suma składa się na cenę jednostkową oferty,
która to przemnożona przez ilość wagonów daje wartość netto zamówienia, a powiększona o
podatek VAT wartość brutto zamówienia, które to wartości zostały podane w pkt 3 załącznika
nr 1 do SIWZ "Oferta", który jest jawny. Utajnieniu zatem w istocie podlegają dane zawarte w
rubrykach 3 i 4 załącznika nr 2 do SIWZ, zawierające cenę jednostkową stałego zakresu
naprawy oraz cenę jednostkową prac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz ceny
poszczególnych rodzajów prac wykraczających poza stały zakres naprawy wskazane w
załączniku nr 2.1. do SIWZ, które składają się na sumę określoną w rubryce 4 załącznika nr
2 do SIWZ, a zatem jedynie składowe ceny, która zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
podlega ujawnieniu i nie została przez Odwołującego sie wskazana jako stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorcy. Wskazać należy, że składowe ceny nie podlegają zgodnie z SIWZ
ocenie, a zatem nie mają znaczenia dla uznania oferty za najkorzystniejszą.
Zgodnie w z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp podczas otwarcia ofert podaje się m in.
informacje dotyczące ceny, a nie elementy ceny, czy też sposób obliczenia ceny, albo
poszczególne składniki ceny. Kwestionowanie, iż sposób obliczenia ceny może stanowić
tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wydaje się nieracjonalne,
albowiem informacja o składnikach ceny jest u wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony,
co do którego podejmuje się daleko idące środki zmierzające do ich nieujawniania i z
pewnością informacja taka spełnia warunki, które muszą być spełnione, aby zyskała status
tajemnicy przedsiębiorstwa, a mianowicie:
1) posiada wartość gospodarczą (informacja o składnikach ceny, elementach
kosztotwórczych wpływających na cenę, marży, stanowi istotną informację dla konkurentów
przedsiębiorcy, wpływa na sytuacje przedsiębiorcy na rynku, a ich ujawnienie może wpłynąć
w istotny sposób na zmianę pozycji przedsiębiorcy na rynku),
2) nie została podana do widomości publicznej – Odwołujący się nie ujawniło dotychczas
publicznie składników ceny zaoferowanej na zadanie 1 i inne w niniejszym postępowaniu,
3) podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności - m. in. w celu zachowania
poufności co do elementów składowych ceny, zastrzeżono je jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa zgodnie, z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego się, słusznie NEWAG powołuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp,
błędnie jednak wyciąga wniosek, iż umowy są jawne w całości, bez żadnych ograniczeń.
Otóż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawą z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 z późno zm.), prawo do informacji publicznej
podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie
informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a zgodnie z
ust. 2, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby
fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez: jego
uwzględnienie w części dotyczącej ujawnienia informacji uznanych przez Odwołującego się
za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz umożliwienie wykonawcom zapoznanie się treścią tych
informacji oraz oddalenie w części dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Odwołującego się.
W postępowaniach o zamówienie publiczne obligatoryjne jest podanie opisu sposobu
obliczenia ceny oferty (art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp), a ponadto przy otwarciu, ofert
podaje się informacje dotyczące ceny oferty (art. 86 ust. 4 ustawy Pzp), a ewentualne błędy
w obliczaniu ceny oferty są podstawą jej odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Zatem,
z przytoczonych przepisów wynika, że wszystkie informacje dotyczące ceny oferty są jawne.
Zdaniem Zamawiającego, zostałaby spełniona przesłanka prawnie skutecznego
zastrzeżenia, gdyby przedmiotowe załączniki zawierały kalkulację ceny, gdzie wykonawca
zobowiązany byłby do podania np. marży zysku, kosztów robocizny, kosztów
ogólnozakładowych. Zastrzeżone dokumenty zawierają jedynie ceny jednostkowe
realizowanych prac, zatem nie mają one charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa, nie posiadają też wartości gospodarczej. Formularze
cenowe stanowią element wynagrodzenia i zostaną one włączone do umowy i z tych też
powodów należy uznać, iż wykonawca nie może zastrzec tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pokreślić należy również fakt, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ opisał
sposób obliczenia ceny, którą to nakazał wyliczyć, posługując się wzorem stanowiącym
załącznik nr 2 i 2.1 do SIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym, należy mieć tu na uwadze także sytuację, w której
Zamawiający dokona, na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w treści dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy, poprawek oczywistych omyłek rachunkowych
w wyliczeniu ceny czy też innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ. Przy
istniejącym zastrzeżeniu pozbawi on innych uczestników postępowania prawa do
skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 8 ust. 3, 86 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 u.z.n.k. i wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego się oraz umożliwienia innym wykonawcom zapoznania się z ich treścią.
Odwołujący się podnosi, że skoro informacje zastrzeżone nie stanowią kryterium
oceny ofert, to mogą one być zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący się zwraca uwagę, że jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z rozdziałem XIV
pkt 1 SIWZ jest cena oferty, na którą składają się elementy określone w rozdziale III pkt 8
SIWZ, tj. cena ofertowa brutto =ilość napraw x cena jednostkowa naprawy + podatek VAT.
Cena ofertowa, jak i jej elementy podane w rozdziale III pkt 8 SIWZ są jawne.
Odwołujący się zwraca uwagę, że w niniejszym postępowaniu nie podlegały
odczytaniu załączniki nr 2 i 2.1, a zatem ich zastrzeżenie nie stało na przeszkodzie otwarciu
ofert.
Odwołujący się zauważa również, iż jawność protokołu oraz załączników do niego,
wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, jest przejawem zasady jawności wyrażonej w art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, nie uchyla jednak zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zwartego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącego wyjątek od art. 8 ust. 1,
jak i od art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Obowiązek podania opisu sposobu obliczenia ceny, określony w art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, dotyczy zawarcia tych informacji przez Zamawiającego w SIWZ i nie ma nic
wspólnego z obowiązkiem ujawnienia danych liczbowych podstawionych przez Wykonawcę
do podanego przez Zamawiającego wzoru.
W dniu 26 czerwca 2009 r., wykonawca NEWAG, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania, zawartego w pismach procesowych i zaprezentowanego na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt 10 formularza „Oferty” Odwołujący się zawarł oświadczenie, iż „informacje i
dokumenty zawarte na stronach od nr 4 do nr 5 zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Przedmiotem uczynionego zastrzeżenia zostały objęte Załączniki nr 2 i 2.1 do SIWZ.
Jak wynika z postanowień rozdziału XIII SIWZ, „cena oferty musi być ustalona według
zasad określonych w niniejszej SIWZ” (pkt 1). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
„cenę dla każdego zadania należy wyliczyć posługując się: Formularzem Cenowym
(załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Zestawieniami oferowanych cen jednostkowych prac
wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej, tj. załącznikiem nr 2.1 (…) do SIWZ”
(pkt 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż „wykonawca przed wyliczeniem ceny
ofertowej dla danego zadania zobowiązany jest określić cenę jednostkową naprawy. Na
cenę jednostkową naprawy w danym zadaniu (dotyczy również zadań składowych w
zdaniach złożonych) składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej, w skład której wchodzi:
a) cena jednostkowa stałego zakresu naprawy rewizyjnej, zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do MW-1, w tym cena uzupełnienia galanterii wagonowej
wyszczególnionej w Załączniku nr 6 do SIWZ oraz
b) cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 7 SIWZ
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy (załącznik nr 2.1
(…) do SIWZ, gdzie suma oferowanych cen jednostkowych ww. prac została
pomnożona przez współczynnik 0,14).
Cenę jednostkową naprawy ustala się sumując poszczególne ceny jednostkowe wymienione
w pkt 1 i 2 (rozdział XIII, pkt 7 SIWZ).
Cenę ofertową stanowi wartość iloczynu ilości napraw i ceny jednostkowej naprawy
powiększona o podatek VAT” (rozdział XIII, pkt 8 SIWZ).
Istotą sporu między stronami jest okoliczność, czy Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz
cenowy” zawierający w szczególności informacje dotyczące ceny jednostkowej stałego
zakresu naprawy, ceny jednostkowej prac wykraczających poza stały zakres naprawy, ceny
jednostkowej naprawy oraz załącznik nr 2.1 do SIWZ, przedstawiający ceny jednostkowe
prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, iż jedną z głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Przedmiotowa zasada może doznać
ograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Okoliczność tą, wprost wyrażoną w ustawie Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku, że
wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł że nie mogą być one udostępniane i nie stanowią informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Zwrócić należy jednakże
uwagę, iż zastrzeżenie informacji przez wykonawcę podlega weryfikacji ze strony
Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania
oświadczeń wykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego ma swoje umocowanie w przepisach ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje
objęte są normą przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zauważyć bowiem należy, iż odwołanie
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do regulacji zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
oznacza, iż zastrzeżeniu nie podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. W okolicznościach niniejszego postępowania istotne jest, iż wskazany
przepis posługuje się zwrotem „informacje dotyczące ceny”, którego zakres jest szerszy od
pojęcia „ceny”. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego się, iż zastrzeżeniu nie
podlega jedynie cena oferty. Oceny tej nie zmienia fakt, iż podczas otwarcia ofert odczytuje
się cenę oferty, bez ujawniania elementów składowych, co miało miejsce również w
niniejszym postępowaniu. W istocie, powszechną praktyką jest takie zachowanie, jednakże
nie oznacza to, iż powyższe działania kształtują prawo. Nie zmieniają one bowiem treści
analizowanej normy prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż w zakres
kategorii pojęciowej „informacje dotyczące ceny” składają się wszystkie informacje, które
wiążą się ze sposobem obliczenia ceny. Sposób ten wynika bowiem, na podstawie przepisu
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z treści SIWZ i dla każdego z wykonawców jest tożsamy i
wiążący. W niniejszym postępowaniu, wymogi w tym zakresie zostały postawione w
rozdziale XIII SIWZ, który bezpośrednio odwołuje się do utajnionych załączników. Załącznik
nr 2.1 do SIWZ służy określeniu cen jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres
naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, których rodzaj został ustalony przez
Zamawiającego. Zaś, załącznik nr 2, służy obliczeniu wartości brutto oferty, z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Zamawiający postanowił bowiem, iż cena
jednostkowa naprawy, stanowi cenę jednostkową stałego zakresu napraw i cenę
jednostkową prac wykraczających poza stały zakres napraw (obliczona zgodnie z regułami
wynikającymi z Załącznika nr 2.1 do SIWZ). Powyższe obrazuje, że sporne Załączniki
odnoszą się w swej treści do ceny oferty. Prawdą jest, iż nie stanowią kryterium oceny oferty,
ale wbrew twierdzeniom Odwołującego się podlegają ocenie, poprzez ich weryfikację.
Zamawiający, nakładając na wykonawców obowiązek obliczenia ceny w podany sposób,
zobowiązany jest sprawdzić poprawność działań wykonanych przez wykonawców.
Niespełnienie wymogów Zamawiającego, powoduje bowiem konieczność poprawienia
omyłek, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Brak weryfikacji w tym względzie,
mogłoby spowodować obarczenie błędem ceny oferty i w konsekwencji doprowadzić do
sytuacji, w której złożone oferty byłyby nieporównywalne. W tych okolicznościach, biorąc pod
uwagę treść przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż zastrzeżenie
wskazanych informacji jest nieskuteczne.
Podkreślić należy, iż przedmiotowe informacje podlegają ujawnieniu nawet w
okolicznościach, gdyby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca stanął bowiem na stanowisku, iż
zasadniczo nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z wyjątkiem
m.in. informacji dotyczących ceny. Oznacza to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić wskazane informacje.
Odwołujący się zdaje się ten fakt pomijać, twierdząc, iż „informacja o składnikach ceny jest u
wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony”.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż sporne
informacje nie spełniają przesłanek niezbędnych do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W opinii Izby, nie stanowią one informacji posiadających wartość
gospodarczą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie zawierają one informacji o
elementach kosztotwórczych, czy też marży. Skalkulowanie prac wykraczających poza stały
zakres umowy dokonywane jest na podstawie określenia poszczególnych rodzajów prac,
których wykonawca nie specyfikuje w sposób dowolny, bowiem ich zakres został ustalony
przez Zamawiającego. Prace te, jakkolwiek należą do elementów cenotwórczych, to nie
charakteryzują oferty konkretnego wykonawcy, ale są tożsame dla wszystkich. Wskazanie
cen jednostkowych, w obu Załącznikach wiąże się jedynie z określeniem ich wysokości przez
wykonawców. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że z wysokości ceny można wywieść
informacje o marży, bądź składnikach ceny. Izba nie dostrzega, wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, aby ujawnienie tychże informacji mogło wpłynąć w istotny sposób na
zmianę pozycji przedsiębiorcy na rynku. Odwołujący się w żaden sposób powyższej
okoliczności nie wykazał.
Nie jest również możliwe podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania tych
informacji w poufności. Przedmiotowe informacje stanowić będą załączniki do umowy,
umowy zaś, na podstawie przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, są jawne i podlegają
udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Zastrzeżenie, iż prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
tajemnicę przedsiębiorcy, nie ma znaczenia w sytuacji, w której mają być udostępniane
informacje dotyczące ceny oferty w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak zostało bowiem wskazane, informacje dotyczące ceny nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego się w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 10 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Renata Tubisz
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk
Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego "PKP Intercity" S.A. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa protestu z dnia
25 maja 2009 r.
przy udziale NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz na rzecz "PKP Intercity" S.A. ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A., zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie napraw rewizyjnych wagonów
osobowych typu WL i 110Ac”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 7 kwietnia 2009 r., nr
2009/S 67-097015.
W dniu w dniu 25 maja 2009 r.) wykonawca NEWAG S.A., zwany dalej „NEWAG”,
wniósł protest w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w zakresie
zadania nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez nie odtajnienie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk
Mazowiecki (dalej Odwołujący się), jako niezgodnej z ustawą, żądając: uwzględnienia
protestu, ujawnienia informacji uznanych bezprawnie za tajemnicę przedsiębiorstwa,
dokonanie czynności odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
złożonej przez Odwołującego się.
W uzasadnieniu NEWAG podnosi, iż Odwołujący się zastrzegł część swojej oferty, tj.
str. 4-6 (załącznik nr 2 oraz zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy).
W opinii NEWAG, przedmiotowe zastrzeżenie jest nieskuteczne i musi skutkować
dokonaniem przez Zamawiającego czynności odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty. Zastrzeżone bowiem zostały, jako informacje stanowiące tajemnicę Wykonawcy w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 47 poz. 211 ze zm.), dalej u.z.n.k., części oferty zawierające
cenę ze realizację przedmiotu zamówienia. Nie może budzić wątpliwości że załącznik nr 2 do
oferty zawiera cenę za realizację zamówienia. Świadczą o tym m.in. postanowienie rozdziału
III, pkt 7 SIWZ, zgodnie z którym przez cenę jednostkową naprawy rozumie się cenę netto
naprawy (niezawierającą podatku VAT) wyliczaną zgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ. Na cenę jednostkową naprawy danego zadania składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu naprawy, w skład której wchodzi:
a) cena prac stałego zakresu naprawy, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Mw-1, w tym cena
uzupełnienia galanterii wagonowej wg załącznika nr 6 do SIWZ,
b) cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 6, 7, 12 i 13 SIWZ.
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy, wyszczególnionych w
załączniku nr 2.1 - 2.6 do SIWZ" .
Ponadto potwierdzeniem, że sam Zamawiający dane wpisywane do załącznika nr 2,
2.1 - 2.6 uznaje za cenę, świadczy równocześnie fakt, iż do zawartej z wykonawcą umowy
będzie dołączone "zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej
wagonów osobowych i ich ceny (zgodny z treścią odpowiedniego załącznika nr 2.1-2.6 do
SIWZ i złożoną przez wykonawcę ofertą). Dodatkowo, mając na uwadze postanowienia art.
139 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowy są jawne i podlegają udostępnieniu na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, uznać należy za
niedopuszczalne utajnienie ceny w ofercie wykonawcy, która musi stanowić integralną część
umowy.
Stosownie bowiem do art. 8 ust 3 ustawy Pzp, wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa wart. 86 ust 4 ustawy Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących
ceny. NEWAG zauważa, iż w przywołanej normie ustawodawca nakazał ujawnianie nie tylko
ceny, ale wszystkich dotyczących ceny informacji.
Dodatkowo NEWAG wskazuje, że odpowiednio do treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Odwołujący się przystąpił do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż
zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, co Odwołujący się
uczynił, zastrzegając w odniesieniu do Załącznika nr 2 do SIWZ "Formularz cenowy" oraz nr
2.1. "Zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów
osobowych", zawierające elementy, których suma składa się na cenę jednostkową oferty,
która to przemnożona przez ilość wagonów daje wartość netto zamówienia, a powiększona o
podatek VAT wartość brutto zamówienia, które to wartości zostały podane w pkt 3 załącznika
nr 1 do SIWZ "Oferta", który jest jawny. Utajnieniu zatem w istocie podlegają dane zawarte w
rubrykach 3 i 4 załącznika nr 2 do SIWZ, zawierające cenę jednostkową stałego zakresu
naprawy oraz cenę jednostkową prac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz ceny
poszczególnych rodzajów prac wykraczających poza stały zakres naprawy wskazane w
załączniku nr 2.1. do SIWZ, które składają się na sumę określoną w rubryce 4 załącznika nr
2 do SIWZ, a zatem jedynie składowe ceny, która zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
podlega ujawnieniu i nie została przez Odwołującego sie wskazana jako stanowiąca
tajemnicę przedsiębiorcy. Wskazać należy, że składowe ceny nie podlegają zgodnie z SIWZ
ocenie, a zatem nie mają znaczenia dla uznania oferty za najkorzystniejszą.
Zgodnie w z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp podczas otwarcia ofert podaje się m in.
informacje dotyczące ceny, a nie elementy ceny, czy też sposób obliczenia ceny, albo
poszczególne składniki ceny. Kwestionowanie, iż sposób obliczenia ceny może stanowić
tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wydaje się nieracjonalne,
albowiem informacja o składnikach ceny jest u wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony,
co do którego podejmuje się daleko idące środki zmierzające do ich nieujawniania i z
pewnością informacja taka spełnia warunki, które muszą być spełnione, aby zyskała status
tajemnicy przedsiębiorstwa, a mianowicie:
1) posiada wartość gospodarczą (informacja o składnikach ceny, elementach
kosztotwórczych wpływających na cenę, marży, stanowi istotną informację dla konkurentów
przedsiębiorcy, wpływa na sytuacje przedsiębiorcy na rynku, a ich ujawnienie może wpłynąć
w istotny sposób na zmianę pozycji przedsiębiorcy na rynku),
2) nie została podana do widomości publicznej – Odwołujący się nie ujawniło dotychczas
publicznie składników ceny zaoferowanej na zadanie 1 i inne w niniejszym postępowaniu,
3) podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności - m. in. w celu zachowania
poufności co do elementów składowych ceny, zastrzeżono je jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa zgodnie, z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego się, słusznie NEWAG powołuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp,
błędnie jednak wyciąga wniosek, iż umowy są jawne w całości, bez żadnych ograniczeń.
Otóż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawą z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 z późno zm.), prawo do informacji publicznej
podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie
informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a zgodnie z
ust. 2, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby
fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez: jego
uwzględnienie w części dotyczącej ujawnienia informacji uznanych przez Odwołującego się
za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz umożliwienie wykonawcom zapoznanie się treścią tych
informacji oraz oddalenie w części dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Odwołującego się.
W postępowaniach o zamówienie publiczne obligatoryjne jest podanie opisu sposobu
obliczenia ceny oferty (art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp), a ponadto przy otwarciu, ofert
podaje się informacje dotyczące ceny oferty (art. 86 ust. 4 ustawy Pzp), a ewentualne błędy
w obliczaniu ceny oferty są podstawą jej odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Zatem,
z przytoczonych przepisów wynika, że wszystkie informacje dotyczące ceny oferty są jawne.
Zdaniem Zamawiającego, zostałaby spełniona przesłanka prawnie skutecznego
zastrzeżenia, gdyby przedmiotowe załączniki zawierały kalkulację ceny, gdzie wykonawca
zobowiązany byłby do podania np. marży zysku, kosztów robocizny, kosztów
ogólnozakładowych. Zastrzeżone dokumenty zawierają jedynie ceny jednostkowe
realizowanych prac, zatem nie mają one charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa, nie posiadają też wartości gospodarczej. Formularze
cenowe stanowią element wynagrodzenia i zostaną one włączone do umowy i z tych też
powodów należy uznać, iż wykonawca nie może zastrzec tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pokreślić należy również fakt, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ opisał
sposób obliczenia ceny, którą to nakazał wyliczyć, posługując się wzorem stanowiącym
załącznik nr 2 i 2.1 do SIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym, należy mieć tu na uwadze także sytuację, w której
Zamawiający dokona, na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w treści dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy, poprawek oczywistych omyłek rachunkowych
w wyliczeniu ceny czy też innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ. Przy
istniejącym zastrzeżeniu pozbawi on innych uczestników postępowania prawa do
skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 8 ust. 3, 86 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 u.z.n.k. i wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego się oraz umożliwienia innym wykonawcom zapoznania się z ich treścią.
Odwołujący się podnosi, że skoro informacje zastrzeżone nie stanowią kryterium
oceny ofert, to mogą one być zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący się zwraca uwagę, że jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z rozdziałem XIV
pkt 1 SIWZ jest cena oferty, na którą składają się elementy określone w rozdziale III pkt 8
SIWZ, tj. cena ofertowa brutto =ilość napraw x cena jednostkowa naprawy + podatek VAT.
Cena ofertowa, jak i jej elementy podane w rozdziale III pkt 8 SIWZ są jawne.
Odwołujący się zwraca uwagę, że w niniejszym postępowaniu nie podlegały
odczytaniu załączniki nr 2 i 2.1, a zatem ich zastrzeżenie nie stało na przeszkodzie otwarciu
ofert.
Odwołujący się zauważa również, iż jawność protokołu oraz załączników do niego,
wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, jest przejawem zasady jawności wyrażonej w art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, nie uchyla jednak zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zwartego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącego wyjątek od art. 8 ust. 1,
jak i od art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Obowiązek podania opisu sposobu obliczenia ceny, określony w art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, dotyczy zawarcia tych informacji przez Zamawiającego w SIWZ i nie ma nic
wspólnego z obowiązkiem ujawnienia danych liczbowych podstawionych przez Wykonawcę
do podanego przez Zamawiającego wzoru.
W dniu 26 czerwca 2009 r., wykonawca NEWAG, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania, zawartego w pismach procesowych i zaprezentowanego na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt 10 formularza „Oferty” Odwołujący się zawarł oświadczenie, iż „informacje i
dokumenty zawarte na stronach od nr 4 do nr 5 zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Przedmiotem uczynionego zastrzeżenia zostały objęte Załączniki nr 2 i 2.1 do SIWZ.
Jak wynika z postanowień rozdziału XIII SIWZ, „cena oferty musi być ustalona według
zasad określonych w niniejszej SIWZ” (pkt 1). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
„cenę dla każdego zadania należy wyliczyć posługując się: Formularzem Cenowym
(załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Zestawieniami oferowanych cen jednostkowych prac
wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej, tj. załącznikiem nr 2.1 (…) do SIWZ”
(pkt 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż „wykonawca przed wyliczeniem ceny
ofertowej dla danego zadania zobowiązany jest określić cenę jednostkową naprawy. Na
cenę jednostkową naprawy w danym zadaniu (dotyczy również zadań składowych w
zdaniach złożonych) składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej, w skład której wchodzi:
a) cena jednostkowa stałego zakresu naprawy rewizyjnej, zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do MW-1, w tym cena uzupełnienia galanterii wagonowej
wyszczególnionej w Załączniku nr 6 do SIWZ oraz
b) cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 7 SIWZ
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy (załącznik nr 2.1
(…) do SIWZ, gdzie suma oferowanych cen jednostkowych ww. prac została
pomnożona przez współczynnik 0,14).
Cenę jednostkową naprawy ustala się sumując poszczególne ceny jednostkowe wymienione
w pkt 1 i 2 (rozdział XIII, pkt 7 SIWZ).
Cenę ofertową stanowi wartość iloczynu ilości napraw i ceny jednostkowej naprawy
powiększona o podatek VAT” (rozdział XIII, pkt 8 SIWZ).
Istotą sporu między stronami jest okoliczność, czy Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz
cenowy” zawierający w szczególności informacje dotyczące ceny jednostkowej stałego
zakresu naprawy, ceny jednostkowej prac wykraczających poza stały zakres naprawy, ceny
jednostkowej naprawy oraz załącznik nr 2.1 do SIWZ, przedstawiający ceny jednostkowe
prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, iż jedną z głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Przedmiotowa zasada może doznać
ograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Okoliczność tą, wprost wyrażoną w ustawie Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku, że
wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł że nie mogą być one udostępniane i nie stanowią informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Zwrócić należy jednakże
uwagę, iż zastrzeżenie informacji przez wykonawcę podlega weryfikacji ze strony
Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania
oświadczeń wykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego ma swoje umocowanie w przepisach ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje
objęte są normą przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zauważyć bowiem należy, iż odwołanie
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do regulacji zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
oznacza, iż zastrzeżeniu nie podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. W okolicznościach niniejszego postępowania istotne jest, iż wskazany
przepis posługuje się zwrotem „informacje dotyczące ceny”, którego zakres jest szerszy od
pojęcia „ceny”. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego się, iż zastrzeżeniu nie
podlega jedynie cena oferty. Oceny tej nie zmienia fakt, iż podczas otwarcia ofert odczytuje
się cenę oferty, bez ujawniania elementów składowych, co miało miejsce również w
niniejszym postępowaniu. W istocie, powszechną praktyką jest takie zachowanie, jednakże
nie oznacza to, iż powyższe działania kształtują prawo. Nie zmieniają one bowiem treści
analizowanej normy prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż w zakres
kategorii pojęciowej „informacje dotyczące ceny” składają się wszystkie informacje, które
wiążą się ze sposobem obliczenia ceny. Sposób ten wynika bowiem, na podstawie przepisu
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z treści SIWZ i dla każdego z wykonawców jest tożsamy i
wiążący. W niniejszym postępowaniu, wymogi w tym zakresie zostały postawione w
rozdziale XIII SIWZ, który bezpośrednio odwołuje się do utajnionych załączników. Załącznik
nr 2.1 do SIWZ służy określeniu cen jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres
naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, których rodzaj został ustalony przez
Zamawiającego. Zaś, załącznik nr 2, służy obliczeniu wartości brutto oferty, z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Zamawiający postanowił bowiem, iż cena
jednostkowa naprawy, stanowi cenę jednostkową stałego zakresu napraw i cenę
jednostkową prac wykraczających poza stały zakres napraw (obliczona zgodnie z regułami
wynikającymi z Załącznika nr 2.1 do SIWZ). Powyższe obrazuje, że sporne Załączniki
odnoszą się w swej treści do ceny oferty. Prawdą jest, iż nie stanowią kryterium oceny oferty,
ale wbrew twierdzeniom Odwołującego się podlegają ocenie, poprzez ich weryfikację.
Zamawiający, nakładając na wykonawców obowiązek obliczenia ceny w podany sposób,
zobowiązany jest sprawdzić poprawność działań wykonanych przez wykonawców.
Niespełnienie wymogów Zamawiającego, powoduje bowiem konieczność poprawienia
omyłek, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Brak weryfikacji w tym względzie,
mogłoby spowodować obarczenie błędem ceny oferty i w konsekwencji doprowadzić do
sytuacji, w której złożone oferty byłyby nieporównywalne. W tych okolicznościach, biorąc pod
uwagę treść przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, stwierdzić należy, iż zastrzeżenie
wskazanych informacji jest nieskuteczne.
Podkreślić należy, iż przedmiotowe informacje podlegają ujawnieniu nawet w
okolicznościach, gdyby stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca stanął bowiem na stanowisku, iż
zasadniczo nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z wyjątkiem
m.in. informacji dotyczących ceny. Oznacza to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić wskazane informacje.
Odwołujący się zdaje się ten fakt pomijać, twierdząc, iż „informacja o składnikach ceny jest u
wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony”.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż sporne
informacje nie spełniają przesłanek niezbędnych do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W opinii Izby, nie stanowią one informacji posiadających wartość
gospodarczą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie zawierają one informacji o
elementach kosztotwórczych, czy też marży. Skalkulowanie prac wykraczających poza stały
zakres umowy dokonywane jest na podstawie określenia poszczególnych rodzajów prac,
których wykonawca nie specyfikuje w sposób dowolny, bowiem ich zakres został ustalony
przez Zamawiającego. Prace te, jakkolwiek należą do elementów cenotwórczych, to nie
charakteryzują oferty konkretnego wykonawcy, ale są tożsame dla wszystkich. Wskazanie
cen jednostkowych, w obu Załącznikach wiąże się jedynie z określeniem ich wysokości przez
wykonawców. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że z wysokości ceny można wywieść
informacje o marży, bądź składnikach ceny. Izba nie dostrzega, wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, aby ujawnienie tychże informacji mogło wpłynąć w istotny sposób na
zmianę pozycji przedsiębiorcy na rynku. Odwołujący się w żaden sposób powyższej
okoliczności nie wykazał.
Nie jest również możliwe podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania tych
informacji w poufności. Przedmiotowe informacje stanowić będą załączniki do umowy,
umowy zaś, na podstawie przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, są jawne i podlegają
udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Zastrzeżenie, iż prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
tajemnicę przedsiębiorcy, nie ma znaczenia w sytuacji, w której mają być udostępniane
informacje dotyczące ceny oferty w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak zostało bowiem wskazane, informacje dotyczące ceny nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego się w kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………