KIO/UZP 850/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Sierakowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 850/09
WYROK
z dnia 17 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa,
ul. Karkonoszy 45 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Infrastruktury,
00-928 Warszawa, ul. Chałubińskiego 4/6 protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: PwC Polska Sp. z. o. o., Centrum Zamówień
Publicznych Sp. z o. o., 00-638 Warszawa, al. Armii Ludowej 14 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o. o., 03-
581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 2926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ analiza rynku wykonawców i
projektantów oraz barier występujących przy realizacji zamówień publicznych w
budownictwie kolejowym w Polsce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu
3 kwietnia 2009 r., w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr 91966-2009.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wykluczenia Odwołującego
się z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie wskazanych poniżej przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, poprzez dokonanie następujących czynności:
a) sprzeczne z określonymi w SIWZ warunkami udziału w postępowaniu przyjęcie przez
Zamawiającego, że ekspert ds. zamówień publicznych powinien posiadać doświadczenie w
realizacji określonej procedury udzielania zamówień publicznych, w zakresie
przeprowadzenia wszelkich czynności, które związane są z przygotowaniem,
przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego, co jest niezgodne z
postanowieniami rozdziału VI ust. 2 pkt 2.4 SIWZ i w istocie stanowi modyfikację pierwotnych
warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co narusza art. 38 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, art. 701 § 3 kodeksu cywilnego (k.c.) w zw. z art. 14 ustawy Pzp:
b) wykluczenie Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, mimo nie
zaistnienia przesłanek do wykluczenia wskazanych w przedmiotowym przepisie;
c) odrzucenie oferty Odwołującego się na postawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, mimo, że
Odwołujący się nie podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem nie ma również podstaw
do odrzucenia jego oferty;
d) wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum PwC Polska Sp. z o.o. i CZP Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że wśród
ważnych, nie podlegających odrzuceniu ofert, podlegających badaniu i ocenie oferta w/w
Wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, ponieważ ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą
odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy Pzp i SIWZ jest oferta Odwołującego się;
e) zatrzymanie przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
mimo iż nie występują wymienione w powyżej wskazanym przepisie przesłanki do takiego
zatrzymania wadium, ponieważ Odwołujący się załączył dokument poświadczający
spełnianie przez wskazanego specjalistę ds. zamówień publicznych wymogów zakreślonych
w SIWZ;
f) dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp powyżej wskazanych czynności przez
Zamawiającego, prowadzi równocześnie do naruszenie przez Zamawiającego wynikających
z art. 7 ust. 1, 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z uwagi na powyższe zarzuty i wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp
Odwołujący się wniósł o: unieważnienie przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Odwołującego się z niniejszego postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp,
unieważnienie czynności modyfikacji warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 1 czerwca 2009 w piśmie z informacją o wykluczeniu
wykonawców, odrzuceniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, jako dokonanej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przyjęcie przez Zamawiającego do oceny spełnienia
przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie eksperta ds. zamówień
publicznych wiążących Zamawiającego i wykonawców warunków zawartych w SIWZ, nie zaś
warunków udziału w postępowaniu w zakresie eksperta ds. zamówień publicznych,
zakreślonych w piśmie z dnia 1 czerwca 2009 z informacją o wykluczeniu wykonawców,
odrzuceniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonanie przez Zamawiającego
czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu na
podstawie wymogów zakreślonych w SIWZ, w tym warunków udziału w postępowaniu
zakreślonych w SIWZ z ofert nie podlegających odrzuceniu w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający w SIWZ nie
określił, że wymaga od eksperta ds. zamówień publicznych dokonywania czynności jedynie
po stronie Zamawiającego i uczestnictwa eksperta ds. zamówień publicznych w realizacji
postępowania po stronie Zamawiającego. Odwołujący się zauważa, ze nie tylko
zamawiający, ale także Wykonawca bierze udział w realizacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawca jest uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i podejmuje szereg czynności zmierzających do realizacji
postępowania tj. uzyskania zamówienia i zawarcia właściwej umowy. Przytoczona przez
Zamawiającego definicja słowa realizacja zawarta w Słowniku Języka Polskiego
(Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1998) tj. "wprowadzanie czegoś w życie, w czyn;
urzeczywistnianie; zrealizowanie czegoś; realizacja planu, zamierzeń, zadań" odnosi się
zatem nie tylko do czynności podejmowanych przez Zamawiającego w celu realizacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również do czynności Wykonawcy.
Wykonawca uczestnicząc w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego tym samym
bierze udział w jego realizacji. Wykonawca realizuje "zamierzenie", "plan" uzyskania
zamówienia publicznego poprzez m.in. złożenie oferty, wnoszenie środków odwoławczych
czy podpisanie umowy i jej wykonanie. Podejmuje czynności by "urzeczywistnić" założenie
uzyskania zamówienia publicznego.
Jak wskazał Odwołujący się w piśmie z dnia 20 maja 2009 r. wskazany przez niego
ekspert ds. zamówień publicznych brał udział w realizacji postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego po stronie Wykonawcy. Dokonywał szeregu czynności mających na
celu uzyskanie przez wykonawców zamówienia publicznego, czego zresztą Zamawiający nie
kwestionuje.
Odwołujący się podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekuje by ekspert ds.
zamówień publicznych pełnił np. funkcję członka komisji przetargowej, czy funkcję
kierownika zamawiającego, czy świadczył pomoc prawną na rzecz Zamawiającego. Nie
ograniczył w żaden sposób czynności związanych z realizacją postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego do czynności podejmowanych po stronie Zamawiającego.
W SIWZ nie wskazano, by ekspert ds. zamówień publicznych wykazał się
doświadczeniem w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówień
publicznych, którą to terminologią posługuje się ustawa Pzp przy określaniu obowiązków
Zamawiającego. Jeżeli intencją Zamawiającego było by ekspert ds. zamówień publicznych
wykazał się wykonywaniem czynności po stronie Zamawiającego związanych z
przygotowaniem i prowadzeniem postępowania to Zamawiający ma obowiązek
jednoznacznie wskazać to w SIWZ. Jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp
Zamawiający z pewnością ma świadomość, że przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyczerpuje w pełni definicji
"realizacja" postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ pojęcie
"realizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" jest pojęciem dużo szerszym
niż pojęcie "przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Zamawiający w rzeczywistości wbrew zakreślonym w SIWZ warunkami udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym eksperta ds. zamówień publicznych uznał, że taki
ekspert powinien posiadać doświadczenie w przeprowadzaniu wszelkich czynności, które
związane są z przygotowaniem, przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego,
czyli doświadczenie w realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego po stronie
Zamawiającego. Tym samym Zamawiający naruszył m.in. art.701 § 3 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp, wedle którego Zamawiający jest związany treścią SIWZ od momentu jej
udostępnienia wykonawcom. W SIWZ określono, że ekspert ds. zamówień musi posiadać 3
letnie doświadczenie w realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tj. po
stronie Zamawiającego lub Wykonawcy) a nie jak błędnie przyjmuje Zamawiający
doświadczenie wyłącznie w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie
zamówień publicznych tj. realizacji postępowań o udzielenie zamówienia po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany w treści
SIWZ dokonać opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Zamawiający powinien uczynić to w sposób precyzyjny i
jednoznaczny. Wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, winien
być odczytywany ściśle, zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W innym bowiem przypadku
sposób oceny spełniania warunku byłby nie do przewidzenia, wykonawcy nie znaliby reguł
interpretacji warunku, jakie ostatecznie przyjmie zamawiający. (sygn. akt: KIO/UZP 1156/08,
KIO/UZP 1013/08).
W ocenie Odwołującego się w informacji o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu
ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2009 r., Zamawiający w istocie
przyjął za wiążące Wykonawców odmienne niż wskazane w SIWZ wymogi stawiane
ekspertowi ds. zamówień publicznych, co jest również sprzeczne z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
z uwagi na to, że zmiana treści SIWZ, w tym przypadku zakreślenie nowych warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 2.2 jest
niedopuszczalna na tym etapie postępowania. Zatem Zamawiający nie może na podstawie
takiej zmodyfikowanej treści SIWZ dokonywać oceny ofert.
Poza tym należy Odwołujący się zauważa, że Zamawiający dopuszcza by specjalista
ds. zamówień publicznych uczestniczył w realizacji co najmniej jednej dokumentacji
przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych
po stronie Zamawiającego bądź po stronie Wykonawcy (tj. zgodnie z Działem II, Rozdziałem
V ustawy PZP). Tym bardziej niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający w piśmie z dnia 1
czerwca 2009 r. modyfikuje treść SIWZ w zakresie wymaganego od eksperta ds. zamówień
publicznych doświadczenia w realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
ograniczając to doświadczenie jedynie do czynności wykonywanych po stronie
Zamawiającego.
Niezrozumiałe dla Odwołującego się jest stwierdzenie Zamawiającego, że
Wykonawca nie wniósł protestu na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień / uzupełnienia
dokumentów. Z ostrożności Odwołujący się wskazuje, że Wykonawca nie ma interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp do wniesienia protestu na takie czynności
Zamawiającego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wzywał Odwołującego się do
uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 6 maja 2009 r. oraz pismem z dnia 15 maja 2009 r.
oczywiście w zakresie odmiennych okoliczności. W przeważającej mierze wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego się pismem z dnia 11 maja 2009 i pismem z 15 maja 2009
zostały przez Zamawiającego uznane. Nie można twierdzić, że wezwanie do
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów było czynnością Zamawiającego sprzeczną z
przepisami ustawy Pzp, powodującą uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego się w
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, a tylko związek przyczynowy pomiędzy wskazanymi
przesłankami umożliwia wniesienie protestu na czynności Zamawiającego.
W dniu 10 czerwca 2009 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu swoje przystąpienie zgłosiło konsorcjum: PwC Polska Sp. z o.o., CZP Sp. z o.o.
Przystępujący podnosi, iż rozumienie spornego warunku udziału w postępowaniu przyjęte
przez Odwołującego się nie znajduje uzasadnienia w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
a ponadto odbiega od tego, jak wszyscy pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu
ten warunek zrozumieli.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp "postępowanie o udzielenie zamówienia
przygotowuje i przeprowadza zamawiający". Nie oznacza to, że wykonawcy nie uczestniczą
w postępowaniu: biorąc udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego składają
oświadczenia woli i wiedzy przewidziane ustawą Pzp. Fakt, że wykonawcy mogą brać udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie oznacza jednak, że wykonawcy realizują to
postępowanie.
Realizacja, to -zgodnie z definicją słownikową przywoływaną zarówno przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego się - wprowadzanie czegoś w życie, urzeczywistnienie,
realizacja planu, zamierzeń. Wprowadzanie w życie (realizacja) postępowania polega na
podejmowaniu przez zamawiającego szeregu czynności zmierzających do udzielenia
zamówienia. Czynnościami zamawiającego wprowadzającymi postępowanie w życie są w
szczególności: publikacja ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie SIWZ, powołanie komisji
przetargowej, otwarcie ofert, kwalifikacja wykonawców, badanie i ocena ofert, wybór oferty
najkorzystniejszej ewentualnie unieważnienie postępowania. To poprzez te czynności
zamawiającego urzeczywistnia się postępowanie o udzielenie zamówienia. Co do zasady, od
wykonawcy oczekuje się podjęcia tylko jednej czynności -złożenia oferty, przy czym
wystarczy, aby tylko jeden wykonawca złożył jedno oświadczenie, aby postępowanie
zakończyło się zawarciem umowy. Nawet jednak w przypadku, gdy żaden z wykonawców
nie podejmie żadnej czynności w postępowaniu, postępowanie jest przeprowadzone
(zrealizowane). Realizacja takiego postępowania kończy się jego unieważnieniem, jednak
nie każda realizacja postępowania o udzielenie zamówienia prowadzi do zawarcia umowy.
To wyraźnie pokazuje czym jest postępowanie o udzielenie zamówienia i na czym polega
jego realizacja, jak też która ze stron go realizuje.
Realizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, więc, ciągu
czynności zamawiającego, nie wymaga natomiast żadnej czynności od żadnego z
wykonawców. W tej sytuacji, twierdzenie Protestującego jakoby wykonawca realizował
postępowanie o udzielenie zamówienia jest sporym nadużyciem. Protestujący słusznie
twierdzi, że: "Wykonawca realizuje "zamierzenie", "plan" uzyskania zamówienia publicznego
poprzez m. in. złożenie oferty, wnoszenie środków odwoławczych czy podpisanie umowy i jej
wykonanie. Podejmuje czynności by "urzeczywistnić" założenie uzyskania zamówienia".
Stwierdzenie to wyraźnie wskazuje, że "zamierzenia" i "plany" wykonawcy są istotnie różne
od zamierzeń zamawiającego, a jedyną wspólną płaszczyzną jest to, że obie strony coś
realizują: zamawiający -postępowanie o udzielenie zamówienia, wykonawca -zamierzenie
uzyskania zamówienia.
Odwołujący się zdaje się nie odróżniać pojęć "realizacja postępowania" od "realizacja
zamówienia". O ile stroną realizującą (prowadzącą) postępowanie o udzielenie zamówienia
jest zamawiający, o tyle podmiotem realizującym zamówienie jest wykonawca. Przyjmując
punkt widzenia Odwołującego się należałoby stwierdzić, że zamawiający uczestniczy w
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego na równi z wykonawcą zamówienia
(dokonuje przecież co najmniej odbioru prac i płatności za nie). Równie nieuzasadnione jest
twierdzenie Odwołującego się jakoby wykonawca, przygotowując oferty, nabywał
doświadczenie w realizacji postępowań o udzielenie zamówienia.
Powyższe prowadzi do wniosku, że choć Zamawiający nie posłużył się w SIWZ
pojęciami "przygotowanie i przeprowadzenie postępowania", użyte sformułowanie "realizacja
postępowania" musi być rozumiane jako podejmowanie przez zamawiającego określonych
ustawą Pzp czynności. Pogląd przeciwny prowadzi do absurdalnych wniosków i nie może się
ostać.
Analogicznie należy rozumieć pojęcie "dokumentacji przetargowej" użyte przez
Zamawiającego. Odwołujący się utożsamia tę dokumentację z protokołem postępowania i z
faktu, że oferty są załącznikami do protokołu postępowania wywodzi, że wykonawca
uczestniczy w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem pojęcie dokumentacji przetargowej użyte w Rozdziale VI SIWZ (Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków) należy rozumieć tak, jak to samo pojęcie użyte w załączniku nr 1 do SIWZ
stanowiącym opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga od wykonawcy
przedmiotowego zamówienia (pkt 2.2.) przeanalizowania praktyki udzielania zamówień
publicznych, w szczególności "w zakresie określanych w dokumentach przetargowych
warunków udziału w postępowaniu (dotyczących doświadczenia, kwalifikacji, uprawnień,
sytuacji ekonomiczno-finansowej, dysponowania konkretnym sprzętem itp.). Oczekuje się, że
analiza zapisów dokumentacji przetargowej dla 10 postępowań z ostatnich dwóch lat (...)
umożliwi odpowiedź na pytanie czy zapisy zawarte w dokumentacji przetargowej
konstruowane są w sposób zapewniający pełną konkurencyjność postępowań." Na
podstawie powyższych stwierdzeń oczywistym jest. że Zamawiający pod pojęciem
dokumentacji przetargowej rozumie ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, zaproszenia do
składania ofert i inne tego typu dokumenty, które -w zależności od trybu postępowania -
stanowią podstawę składania ofert. To zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
i to opracowana przez zamawiającego dokumentacja przetargowa ma być przedmiotem
analizy przez wybranego w niniejszym postępowaniu wykonawcę.
Powyższe prowadzi do wniosku, że -choć Zamawiający posłużył się nieznanym ustawie Pzp
pojęciem .dokumentacji przetargowej" -to jednak zawarł w SIWZ wystarczająco dokładny
opis tego, co rozumie pod tym pojęciem. Opis ten jednoznacznie wskazuje, że chodzi o
dokumenty opracowywane przez zamawiającego określające warunki udziału w
postępowaniu, a nie o oferty składane przez wykonawców.
W związku z powyższym Przystępujący stwierdza, że Odwołujący się nie wykazał, że
kandydat na stanowisko eksperta ds. zamówień publicznych posiada doświadczenie w
realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ani nie wykazał, że posiada
doświadczenie w realizacji choćby jednej dokumentacji przetargowej, a właściwie wykazał,
że osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia oraz nie skorzystał z możliwości
uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
W dniu 17 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił, podtrzymując stanowisko
wyrażone w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. W szczególności, Zamawiający podnosi, że
sporny warunek został spełniony przez wszystkich pozostałych Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skłania to do
wniosku, iż sporne postanowienie pkt 2.4 SIWZ nie budziło wątpliwości ani nie powodowało
braku zrozumienia ze strony pozostałych czterech Wykonawców.
Dla prawidłowej oceny zarzutów podniesionych przez Odwołującego się kluczowe
jest rozstrzygnięcie zakresu pojęcia „realizacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego" oraz "realizacji zamówienia publicznego" odnośnie udziału w tym procesie
Wykonawcy oraz Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że zadaniem Wykonawcy jest
wykonanie zleconego zamówienia publicznego, czyli inaczej mówiąc zrealizowanie go. W
tym przypadku Wykonawca uczestniczy w realizacji zamówienia publicznego a Zamawiający
ewentualnie współdziała określając wytyczne zamówienia, przyjmując czy odbierając
wykonanie usługi, dostawy lub roboty budowlane. Inaczej ma się jednak kwestia przy
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku, to Zamawiający jest
realizatorem tego postępowania, on je organizuje i wybiera ofertę najkorzystniejszą. Na taką
rolę Zamawiającego wskazują przepisy Pzp, takie jak w szczególności art. 15 ust. 1 i art. 16
ust. 1, które stanowią, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania należy do
zamawiającego. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania oznacza w istocie
,,realizację postępowania". Na prawidłowość wniosku wskazuje nadto wykładnia literalna
pozostałych przepisów Pzp, takich jak art. 67 ust. 1 pkt 5 czy art. 142 ust. 2 wskazuje ponad
wszelką wątpliwość, iż pojęcie realizacji zamówienia znajduje zastosowania do Wykonawcy i
wykonywanej urnowy. A realizacja postępowania o zamówienie publiczne dotyczy roli i
zadań zamawiającego.
Na realizację postępowania o zamówienie publiczne składa się szereg czynności,
które Zamawiający podejmuje w celu udzielenia zamówienia publicznego. Co więcej,
realizacja postępowania poprzez jego przygotowanie i przeprowadzenie nie wymaga
żadnego udziału Wykonawcy. Wykonawca może wykonywać pewne czynności doniosłe
prawnie, zmierzające do uzyskania zamówienia, niemniej stanowi zasadniczo bierną stronę
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest realizowane
nawet w przypadku braku Wykonawców. Udział Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego sprowadza się zatem w istocie do realizacji (Przygotowania i
przeprowadzenia) czynności prowadzących do uzyskania zamówienia publicznego, aniżeli
do realizacji, to jest przygotowania i przeprowadzenia, samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. zapoznanie się bowiem z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia,
przedłożenie zapytań do SIWZ czy wreszcie złożenie oferty i korzystanie ze środków
ochrony prawnej stanowią zaledwie część czynności w zakresie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, i to część wykonawczą, odpowiadającą czynnościom realizacyjnym
(urzeczywistniającym) zamawiającego.
Odwołujący się nie potwierdził, w świetle przedłożonej oferty oraz dodatkowych
wyjaśnień do niej i treści protestu, że ekspert ds. zamówień publicznych p. Anna M., spełnia
przesłanki określone w pkt. 2.4 SIWZ, tj. że brała ona udział w ,,realizacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego".
Stwierdzenie powyższego skutkuje materializacją obowiązku zamawiającego
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, ze względu na nie
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, określonych w SIWZ.
Ponadto, odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający dokonał w istocie poprzez
zawężenie pojęcia realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmiany
treści SIWZ, Zamawiający podtrzymuje wyrażone powyżej stanowisko. Przedmiotowe
pojęcie ,,realizacji postępowania o udzielenie zamówienie publicznego" nie może być
traktowane jako zmiana treści SIWZ, ze względu na to, iż jego literalne brzmienie nie uległo
zmianie, a treść była i pozostała identyczna przez cały okres prowadzone postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie zaistniało
naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 701 § 3 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Ze względu na obowiązek zamawiającego wykluczenia Odwołującego się z
postępowania, Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru Wykonawcy spośród
Wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu a złożone przez nich oferty odrzuceniu.
Oferta złożona przez konsorcjum PWC Polska Sp. z o. o. i CZP Sp. z o.o. okazała się
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
Ponadto Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iż zamierza dokonać zwrotu
wpłaconego przez Odwołującego się wadium.
W dniu 22 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W dniu 7 lipca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, dokumentów znajdujących się w aktach
sprawy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowanego na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu jest warunek odnoszący się
do potencjału kadrowego. Zamawiający żąda dysponowania zespołem ekspertów, w skład
którego wchodzą, w szczególności: „ekspert ds. zamówień publicznych posiadający
wykształcenie wyższe oraz co najmniej 3 letnie doświadczenie w realizacji postępowań o
udzielenie zamówień publicznych oraz, który uczestniczył w realizacji co najmniej jednej
dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Projektów
Inwestycyjnych” (rozdział VI, ust. 2 pkt 2.4 SIWZ). W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku należało przedstawić „wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności, spełniających warunki określone w Rozdziale VI ust. 2 SIWZ (zgodnie z
Załącznikiem 3d do SIWZ) – rozdział VII ust. 1 pkt 8 SIWZ.
Odwołujący się do oferty dołączył „Wykaz osób…”, sporządzony zgodnie ze wzorem
Załącznika nr 3d do SIWZ, z którego wynika, że p. Anna M. zaproponowana na stanowisko
eksperta ds. zamówień publicznych nabywała doświadczenie zawodowe w kancelariach
radców prawnych, wykonując następujące czynności:
1. świadczenie pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych w zakresie prawa
cywilnego materialnego i procesowego, handlowego oraz z zakresu zamówień
publicznych,
2. uczestniczenie w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia
publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych na rzecz:
• konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Bobrek-Centrum i ZG Piekary w okresie 36 miesięcy",
• konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Pokój i KWK Halemba w okresie 36 miesięcy",
• konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Sośnica Makoszowy, Ruch Sośnica Ruch Makoszowy w okresie
36 miesięcy", konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. "Usługa transportu węgla brunatnego
z Odkrywki Tomisławice do ZE PAK".
Pismem z dnia 15 maja 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących „Wykazu osób..”,
„który w ocenie Komisji Przetargowej nie potwierdza spełniania warunku, o którym mowa w
Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.1 SIWZ, bądź złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie
przedmiotowego warunku.”
„Zamawiający wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego
(Wydawnictwo naukowe PWN – Warszawa 1998 r.), „realizację” należy rozumieć jako
„wprowadzenie czegoś w życie, w czyn; urzeczywistnienie; zrealizowanie czegoś; realizacja
planu, zamierzeń, zadań.” Stąd realizację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy rozumieć jako realizację określonej procedury udzielania zamówienia
publicznego, tj. przeprowadzenie wszelkich czynności, które związane są z przygotowaniem,
przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego.
Wykazany w Państwa ofercie w „Wykazie osób..” (str. 39-45) opis zakresu czynności
wykonywanych przez Panią Annę M. zaproponowaną na stanowisko eksperta ds. zamówień
publicznych może wskazywać, że jej doświadczenie w zakresie zamówień publicznych
opiera się wyłącznie na świadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych, tj.
wykonawców. Powyższe budzi wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia warunku
posiadania przez przedmiotowego eksperta co najmniej 3-letniego doświadczenia w
realizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Z analogicznych powodów
wątpliwości Zamawiającego budzi także spełnianie warunku uczestnictwa w realizacji co
najmniej jednej dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącego Projektów Inwestycyjnych. Z wykazu nie wynika bowiem jednoznacznie czy
ekspert brał udział w realizacji dokumentacji przetargowej.”
W odpowiedzi na przedmiotowe pismo (pismo z dnia 20 maja 2009 r.), Odwołujący
się polemizuje ze sposobem rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu i
przedstawia jedynie zakres czynności osoby zaproponowanej na stanowisko eksperta ds.
zamówień publicznych, który ma potwierdzać spełnienie przedmiotowego warunku, w
rozumieniu Odwołującego się.
Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2009 r. modyfikuje
dotychczasowe warunki udziału w postępowaniu, wprowadzając dla Wykonawcy nowe
wymogi, zgoła odmienne od dotychczasowych postanowień SIWZ. Z warunku zakreślonego
przez Zamawiającego nie wynika, że wspomniany ekspert powinien uczestniczyć po stronie
Zamawiającego w realizacji co najmniej jednej dokumentacji przetargowej na udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych. Zamawiający w SIWZ nie
zdefiniował również, na potrzeby niniejszego postępowania, pojęcia "dokumentacja
przetargowa". Natomiast, niewątpliwie dokumentacja przetargowa obejmuje zarówno
ogłoszenie, SIWZ, protokół postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, a także
oferty, umowę w sprawie zamówienia publicznego, a także inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców. Na gruncie przepisów ustawy Pzp, zdaniem
Odwołującego się, nie jest możliwe w jednym postępowaniu dokonywanie czynności w
imieniu zamawiającego oraz w imieniu wykonawcy (art. 17 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem
Wykonawca, chcąc spełnić zakreślony w Rozdziale VI ust. 2 pkt. 2.4. SIWZ warunek musiał
wskazać eksperta ds. zamówień publicznych, który uczestniczył w realizacji jednej (co
najmniej jednej) dokumentacji przetargowej tzn. bądź po stronie Zamawiającego bądź po
stronie wykonawcy.
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający nie ograniczył "udziału w realizacji" czy też
"realizacji" dokumentacji przetargowej do określonych czynności. Niewątpliwe jest, że
zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie wykonawcy, dokumentacja powinna być
przygotowana i złożona zgodnie z przepisami z zakresu prawa zamówień publicznych.
Osoba, wskazana jako ekspert z zakresu zamówień publicznych musi znać obowiązujące
przepisy z zakresu zamówień publicznych i pod ich kątem oceniać dokumenty i
przygotowywać dokumentację uczestników postępowania tj. zamawiającego, bądź
wykonawcy. Na realizację dokumentacji składa się szereg czynności, w tym ocena prawna
składanej oferty i załączników do oferty, pod kątem zgodności z wymogami zakreślanymi
przez Zamawiającego oraz przepisami prawa. Niewątpliwie wskazane powyżej czynności
należy zakwalifikować jako uczestnictwo w realizacji dokumentacji przetargowej, a także
realizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Jeżeli zaś chodzi o warunek udziału w postępowania w postaci 3 letniego
doświadczenia w realizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, to Odwołujący
się zauważa, że zamawiający w SIWZ nie określił, że wymaga od eksperta ds. zamówień
publicznych dokonywania czynności po stronie Zamawiającego.
Osoba wskazana przez Wykonawcę jako ekspert ds. zamówień publicznych, zgodnie
z informacją zamieszczoną w "Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia" świadczyła pomoc prawną na rzecz wykonawców biorących udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz przygotowywała dokumentacją
przetargową dla takich wykonawców. Jej czynności polegały na dokonywaniu oceny prawnej
składanych ofert pod kątem zgodności z przepisami prawa zamówień publicznych oraz
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przygotowywaniu projektów oświadczeń
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przygotowywaniu
zapytań do Zamawiającego odnośnie treści SIWZ, wyjaśnień, przygotowywaniu protestów,
odwołań, skarg w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, reprezentowaniu
wykonawców w postępowaniach wszczętych na wskutek wniesienia odwołań, skarg oraz
dokonywaniu innych czynności na rzecz wykonawców. W ocenie Odwołującego się, osoba
wskazana jako ekspert ds. zamówień publicznych spełnia wymogi zakreślone przez
Zamawiającego w rozdziale VI ust. 2 SIWZ.
Wykonawca celem rozwiania wątpliwości Zamawiającego, co do zakresu czynności
osoby zaproponowanej jako specjalista ds. zamówień publicznych załączył wykaz czynności,
z którego, zgodnie ze udzielonymi w niniejszym piśmie wyjaśnieniami, wynika, że
zaproponowany specjalista ds. zamówień publicznych realizował dokumentacje przetargową
oraz realizował postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz wykonawców.
Z uwagi na powyższe wyjaśnienia, wniósł o uznanie "Wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia" za zgodny z wymaganiami, zakreślonymi przez
Zamawiającego w SIWZ.
Do przedstawionych wyjaśnień Odwołujący się załączył „uzupełniony zakres
czynności wykonywanych przez Panią Annę Miros, zaproponowaną na stanowisko eksperta
ds. zamówień publicznych.” Jak wynika z przedmiotowego dokumentu, wskazana osoba
realizowała następujące zadania: świadczenie pomocy prawnej na rzecz podmiotów
gospodarczych w zakresie prawa cywilnego materialnego i procesowego, handlowego oraz
świadczenie pomocy prawnej z zakresu zamówień publicznych na rzecz podmiotów
gospodarczych (wykonawców) przy realizacji dokumentacji przetargowej oraz realizacji
postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zakres świadczenia powyżej wskazanej
pomocy prawnej na rzecz wykonawców obejmuje w szczególności, dokonywanie oceny
prawnej składanych ofert pod kątem zgodności z przepisami prawa zamówień publicznych
oraz wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przygotowywanie projektów
oświadczeń składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
przygotowywania zapytań do Zamawiającego odnośnie treści SIWZ, wyjaśnień,
przygotowywanie protestów, odwołań, skarg w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, reprezentowanie wykonawców w postępowaniach wszczętych na wskutek
wniesienia odwołań, skarg.
Odwołujący się ponownie wskazał postępowania, które obejmowały uczestnictwo ww.
osoby w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącego Projektów Inwestycyjnych i które zostały wymienione w „Wykazie osób…”.
Pismem z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania, na przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie eksperta ds. zamówień publicznych.
Dołączony do oferty „Wykaz osób…”, jak i wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na
pismo z dnia 15 maja 2009 r. nie potwierdzają spełnienia przedmiotowego warunku, gdyż
osoba zaproponowana na stanowisko eksperta ds. zamówień publicznych „doświadczenie w
zakresie zamówień publicznych opiera (…) wyłącznie na świadczeniu pomocy prawnej na
rzecz podmiotów gospodarczych, tj. wykonawców (…).”
W tych okolicznościach zauważyć należy, że Odwołujący się udzielając odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 maja 2009 r. zaprezentował stanowisko opozycyjne
w stosunku do treści wezwania, a uzupełniony dokument w istocie nie wnosi niczego nowego
w odniesieniu do treści załącznika nr 3d do SIWZ (stanowiącego załącznik do oferty).
Odwołujący się podejmując takie działanie faktycznie prowadzi do uszczerbku w swoim
interesie prawnym. Zwrócić należy bowiem uwagę, iż wezwanie Zamawiającego jest wiążące
do wykonawcy. Oczywiście, wykonawca ma możliwość pozostawienia wezwania bez
odpowiedzi, jednakże w sytuacji, w której Odwołujący się zdecydował się na udzielenie
odpowiedzi i nie zakwestionował treści wezwania, w trybie środków ochrony prawnej, ma
obowiązek udzielić wyjaśnień, czy też uzupełnić dokumenty w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż nie
miał interesu prawnego w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu protestu na
czynność wezwania, gdyż „nie można twierdzić, że wezwanie (…) było czynnością
Zamawiającego sprzeczną z przepisami ustawy powodującą uszczerbek w interesie
prawnym Odwołującego się”. Twierdzenie to jest niezrozumiałe. Przedmiotem niniejszego
sporu jest sposób rozumienia warunku, do którego to sposobu odwołuje się w
przedmiotowym wezwaniu Zamawiający. Jeśli więc Odwołujący się nie godził się z treścią
wezwania, a powyższy fakt potwierdza polemika prowadzona z Zamawiającym w piśmie z
dnia 20 maja 2009 r., miał możliwość wyrażenia swojego sprzeciwu. Zaniechanie w tym
zakresie powoduje, że zarzuty dotyczące przedmiotowego warunku są spóźnione. W tej
sytuacji, ocenie podlega jedynie treść uzupełnionych dokumentów.
Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
Zamawiający w żaden sposób nie naruszył przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż
stosownie do dyspozycji wskazanego przepisu, w SIWZ dokonał opisu warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich oceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, sporny warunek
został sprecyzowany w sposób, który nie może budzić wątpliwości, tym bardziej dla
profesjonalisty. Nie można bowiem zapominać, że przedmiotem niniejszego postępowania
jest m.in. analiza barier występujących przy realizacji zamówień publicznych w budownictwie
kolejowym w Polsce. Faktem jest, że Zamawiający nie posługuje się terminologią wynikającą
z ustawy Pzp, jednakże terminu „realizacja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego” w żaden sposób nie można odnosić do wykonawcy. Realizacja postępowania
oznacza bowiem dokonywanie ciągu czynności zmierzających do udzielenie zamówienia.
Katalog tych czynności zawarty jest w ustawie Pzp i obejmuje przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania. Stąd też, za nieuprawnione należy uznać twierdzenia
Odwołującego się, iż wobec braku żądania Zamawiającego doświadczenia w realizacji
postępowania po stronie zamawiającego, możliwe jest wykazanie się doświadczeniem po
stronie wykonawcy. Bez odwoływania się do definicji słownikowej terminu „realizacja”
wiadomo, że słowo to oznacza podjęcie niezbędnych czynności zmierzających do
osiągnięcia określonego celu. Zatem, realizacja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oznacza podejmowanie czynności koniecznych do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma wątpliwości, że czynności
składające się na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a więc czynności
wyczerpujące wskazaną procedurę, podejmowane są przez Zamawiającego. Udział
wykonawcy w tych czynnościach nie jest niezbędny, a jego aktywność dotyczy wyłącznie
czynności dla niego zastrzeżonych przez ustawę Pzp i podejmowanych zgodnie z tokiem
czynności zakreślonych przez Zamawiającego. Na fakt, iż wykonawca nie realizuje
postępowania wskazuje również sama definicja wykonawcy, zgodnie z którą jest to podmiot
(osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości
prawnej), który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w
sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Ponadto, co istotne,
przedmiotowego warunku nie można rozpatrywać w oderwaniu od celu, jakiemu służy. Krąg
wymaganych przez Zamawiającego ekspertów ma w istocie potwierdzić, iż wykonawca
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zważywszy na przedmiot
zamówienia, konieczne jest posiadanie doświadczenia przez eksperta ds. zamówień
publicznych, zdobytego po stronie Zamawiającego. Analiza barier występujących w realizacji
zamówień publicznych ma być bowiem dokonana z punktu widzenia zamawiającego a nie
wykonawcy. Zatem znajomość procesu udzielania zamówienia, rozumiana nie tylko jako
wiedza z zakresu prawa zamówień publicznych, ale również wiedza praktyczna, jest tu
niezbędna. Bezwzględnie takiej znajomości nie posiada osoba wykonująca wyrywkowe
czynności po stronie wykonawcy.
W tych okolicznościach nie można twierdzić, że wezwanie do złożenia wyjaśnień i
ewentualnego uzupełnienia dokumentów stanowiło zmianę treści SIWZ. Zamawiający w
treści przedmiotowego pisma wskazał okoliczności budzące jego wątpliwości, uwypuklając
rozumienie słowa „realizacja”. Wskazując niejako, gdzie leży ciężar (istota) przedmiotowego
warunku i w efekcie, które to brzmienie uzasadnia wezwanie. Postępowanie Zamawiającego
jest jak najbardziej prawidłowe. Zamawiający bowiem w sposób wyczerpujący wskazał, w
jakim zakresie kwestionuje dokumenty i oświadczenia Odwołującego się, tak żeby nie
narazić Odwołującego się na ewentualną wątpliwość co do zakresu wezwania. W tych
warunkach, Zamawiający jak związany postanowieniami SIWZ. Twierdzenie, że powyższe
stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 i art. 701 § 3 k.c. jest nieuzasadnione.
Podobne stanowisko Izba zajęła w przedmiocie realizacji dokumentacji przetargowej.
Nawet, jeśli pojęcie to odnieść do protokołu postępowania i jego załączników, to nie ulega
wątpliwości, że wykazanie się doświadczeniem w przygotowywaniu ofert na opracowanie
dokumentacji przetargowej, nie wyczerpuje pojęcia „dokumentacji przetargowej”. Sam
Odwołujący się wskazuje, że rozumie to pojęcie szerzej, zaś przygotowanie ofert jest jedynie
elementem przedmiotowej dokumentacji. Wykazanie doświadczenia jedynie w tym zakresie,
jest niewystarczające w świetle postanowień SIWZ.
W tych okolicznościach, skoro Odwołujący się na wezwanie nie zaproponował
nowego kandydata na stanowisko eksperta ds. zamówień publicznych, właściwe było
stwierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący się nie spełnił spornego warunku i na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp podlega wykluczeniu. Zaś, wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany zgodnie z przepisem art. 91 ustawy Pzp. W konsekwencji
stwierdzić należy, iż brak podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Natomiast rację należy przyznać Odwołującemu się, iż podstawą prawną odrzucenia
jego oferty nie jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W istocie Zamawiający nie
odrzuca oferty, a uznaje ją za odrzuconą z mocy prawa, na podstawie przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Powyższe naruszenie nie wpływa jednakże na wynik postępowania, a zatem nie
może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa,
ul. Karkonoszy 45 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Infrastruktury,
00-928 Warszawa, ul. Chałubińskiego 4/6 protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: PwC Polska Sp. z. o. o., Centrum Zamówień
Publicznych Sp. z o. o., 00-638 Warszawa, al. Armii Ludowej 14 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o. o., 03-
581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 2926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ analiza rynku wykonawców i
projektantów oraz barier występujących przy realizacji zamówień publicznych w
budownictwie kolejowym w Polsce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu
3 kwietnia 2009 r., w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr 91966-2009.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wykluczenia Odwołującego
się z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie wskazanych poniżej przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, poprzez dokonanie następujących czynności:
a) sprzeczne z określonymi w SIWZ warunkami udziału w postępowaniu przyjęcie przez
Zamawiającego, że ekspert ds. zamówień publicznych powinien posiadać doświadczenie w
realizacji określonej procedury udzielania zamówień publicznych, w zakresie
przeprowadzenia wszelkich czynności, które związane są z przygotowaniem,
przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego, co jest niezgodne z
postanowieniami rozdziału VI ust. 2 pkt 2.4 SIWZ i w istocie stanowi modyfikację pierwotnych
warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co narusza art. 38 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, art. 701 § 3 kodeksu cywilnego (k.c.) w zw. z art. 14 ustawy Pzp:
b) wykluczenie Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, mimo nie
zaistnienia przesłanek do wykluczenia wskazanych w przedmiotowym przepisie;
c) odrzucenie oferty Odwołującego się na postawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, mimo, że
Odwołujący się nie podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem nie ma również podstaw
do odrzucenia jego oferty;
d) wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum PwC Polska Sp. z o.o. i CZP Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność, że wśród
ważnych, nie podlegających odrzuceniu ofert, podlegających badaniu i ocenie oferta w/w
Wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, ponieważ ofertą najkorzystniejszą, nie podlegającą
odrzuceniu i zgodną z przepisami ustawy Pzp i SIWZ jest oferta Odwołującego się;
e) zatrzymanie przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
mimo iż nie występują wymienione w powyżej wskazanym przepisie przesłanki do takiego
zatrzymania wadium, ponieważ Odwołujący się załączył dokument poświadczający
spełnianie przez wskazanego specjalistę ds. zamówień publicznych wymogów zakreślonych
w SIWZ;
f) dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp powyżej wskazanych czynności przez
Zamawiającego, prowadzi równocześnie do naruszenie przez Zamawiającego wynikających
z art. 7 ust. 1, 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z uwagi na powyższe zarzuty i wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp
Odwołujący się wniósł o: unieważnienie przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Odwołującego się z niniejszego postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp,
unieważnienie czynności modyfikacji warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 1 czerwca 2009 w piśmie z informacją o wykluczeniu
wykonawców, odrzuceniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, jako dokonanej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przyjęcie przez Zamawiającego do oceny spełnienia
przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie eksperta ds. zamówień
publicznych wiążących Zamawiającego i wykonawców warunków zawartych w SIWZ, nie zaś
warunków udziału w postępowaniu w zakresie eksperta ds. zamówień publicznych,
zakreślonych w piśmie z dnia 1 czerwca 2009 z informacją o wykluczeniu wykonawców,
odrzuceniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonanie przez Zamawiającego
czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu na
podstawie wymogów zakreślonych w SIWZ, w tym warunków udziału w postępowaniu
zakreślonych w SIWZ z ofert nie podlegających odrzuceniu w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający w SIWZ nie
określił, że wymaga od eksperta ds. zamówień publicznych dokonywania czynności jedynie
po stronie Zamawiającego i uczestnictwa eksperta ds. zamówień publicznych w realizacji
postępowania po stronie Zamawiającego. Odwołujący się zauważa, ze nie tylko
zamawiający, ale także Wykonawca bierze udział w realizacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawca jest uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i podejmuje szereg czynności zmierzających do realizacji
postępowania tj. uzyskania zamówienia i zawarcia właściwej umowy. Przytoczona przez
Zamawiającego definicja słowa realizacja zawarta w Słowniku Języka Polskiego
(Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1998) tj. "wprowadzanie czegoś w życie, w czyn;
urzeczywistnianie; zrealizowanie czegoś; realizacja planu, zamierzeń, zadań" odnosi się
zatem nie tylko do czynności podejmowanych przez Zamawiającego w celu realizacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również do czynności Wykonawcy.
Wykonawca uczestnicząc w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego tym samym
bierze udział w jego realizacji. Wykonawca realizuje "zamierzenie", "plan" uzyskania
zamówienia publicznego poprzez m.in. złożenie oferty, wnoszenie środków odwoławczych
czy podpisanie umowy i jej wykonanie. Podejmuje czynności by "urzeczywistnić" założenie
uzyskania zamówienia publicznego.
Jak wskazał Odwołujący się w piśmie z dnia 20 maja 2009 r. wskazany przez niego
ekspert ds. zamówień publicznych brał udział w realizacji postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego po stronie Wykonawcy. Dokonywał szeregu czynności mających na
celu uzyskanie przez wykonawców zamówienia publicznego, czego zresztą Zamawiający nie
kwestionuje.
Odwołujący się podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekuje by ekspert ds.
zamówień publicznych pełnił np. funkcję członka komisji przetargowej, czy funkcję
kierownika zamawiającego, czy świadczył pomoc prawną na rzecz Zamawiającego. Nie
ograniczył w żaden sposób czynności związanych z realizacją postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego do czynności podejmowanych po stronie Zamawiającego.
W SIWZ nie wskazano, by ekspert ds. zamówień publicznych wykazał się
doświadczeniem w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówień
publicznych, którą to terminologią posługuje się ustawa Pzp przy określaniu obowiązków
Zamawiającego. Jeżeli intencją Zamawiającego było by ekspert ds. zamówień publicznych
wykazał się wykonywaniem czynności po stronie Zamawiającego związanych z
przygotowaniem i prowadzeniem postępowania to Zamawiający ma obowiązek
jednoznacznie wskazać to w SIWZ. Jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp
Zamawiający z pewnością ma świadomość, że przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyczerpuje w pełni definicji
"realizacja" postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ pojęcie
"realizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" jest pojęciem dużo szerszym
niż pojęcie "przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Zamawiający w rzeczywistości wbrew zakreślonym w SIWZ warunkami udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym eksperta ds. zamówień publicznych uznał, że taki
ekspert powinien posiadać doświadczenie w przeprowadzaniu wszelkich czynności, które
związane są z przygotowaniem, przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego,
czyli doświadczenie w realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego po stronie
Zamawiającego. Tym samym Zamawiający naruszył m.in. art.701 § 3 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp, wedle którego Zamawiający jest związany treścią SIWZ od momentu jej
udostępnienia wykonawcom. W SIWZ określono, że ekspert ds. zamówień musi posiadać 3
letnie doświadczenie w realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tj. po
stronie Zamawiającego lub Wykonawcy) a nie jak błędnie przyjmuje Zamawiający
doświadczenie wyłącznie w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie
zamówień publicznych tj. realizacji postępowań o udzielenie zamówienia po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany w treści
SIWZ dokonać opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Zamawiający powinien uczynić to w sposób precyzyjny i
jednoznaczny. Wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, winien
być odczytywany ściśle, zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W innym bowiem przypadku
sposób oceny spełniania warunku byłby nie do przewidzenia, wykonawcy nie znaliby reguł
interpretacji warunku, jakie ostatecznie przyjmie zamawiający. (sygn. akt: KIO/UZP 1156/08,
KIO/UZP 1013/08).
W ocenie Odwołującego się w informacji o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu
ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2009 r., Zamawiający w istocie
przyjął za wiążące Wykonawców odmienne niż wskazane w SIWZ wymogi stawiane
ekspertowi ds. zamówień publicznych, co jest również sprzeczne z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
z uwagi na to, że zmiana treści SIWZ, w tym przypadku zakreślenie nowych warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 2.2 jest
niedopuszczalna na tym etapie postępowania. Zatem Zamawiający nie może na podstawie
takiej zmodyfikowanej treści SIWZ dokonywać oceny ofert.
Poza tym należy Odwołujący się zauważa, że Zamawiający dopuszcza by specjalista
ds. zamówień publicznych uczestniczył w realizacji co najmniej jednej dokumentacji
przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych
po stronie Zamawiającego bądź po stronie Wykonawcy (tj. zgodnie z Działem II, Rozdziałem
V ustawy PZP). Tym bardziej niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający w piśmie z dnia 1
czerwca 2009 r. modyfikuje treść SIWZ w zakresie wymaganego od eksperta ds. zamówień
publicznych doświadczenia w realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,
ograniczając to doświadczenie jedynie do czynności wykonywanych po stronie
Zamawiającego.
Niezrozumiałe dla Odwołującego się jest stwierdzenie Zamawiającego, że
Wykonawca nie wniósł protestu na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień / uzupełnienia
dokumentów. Z ostrożności Odwołujący się wskazuje, że Wykonawca nie ma interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp do wniesienia protestu na takie czynności
Zamawiającego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wzywał Odwołującego się do
uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 6 maja 2009 r. oraz pismem z dnia 15 maja 2009 r.
oczywiście w zakresie odmiennych okoliczności. W przeważającej mierze wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego się pismem z dnia 11 maja 2009 i pismem z 15 maja 2009
zostały przez Zamawiającego uznane. Nie można twierdzić, że wezwanie do
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów było czynnością Zamawiającego sprzeczną z
przepisami ustawy Pzp, powodującą uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego się w
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, a tylko związek przyczynowy pomiędzy wskazanymi
przesłankami umożliwia wniesienie protestu na czynności Zamawiającego.
W dniu 10 czerwca 2009 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu swoje przystąpienie zgłosiło konsorcjum: PwC Polska Sp. z o.o., CZP Sp. z o.o.
Przystępujący podnosi, iż rozumienie spornego warunku udziału w postępowaniu przyjęte
przez Odwołującego się nie znajduje uzasadnienia w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
a ponadto odbiega od tego, jak wszyscy pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu
ten warunek zrozumieli.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp "postępowanie o udzielenie zamówienia
przygotowuje i przeprowadza zamawiający". Nie oznacza to, że wykonawcy nie uczestniczą
w postępowaniu: biorąc udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego składają
oświadczenia woli i wiedzy przewidziane ustawą Pzp. Fakt, że wykonawcy mogą brać udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie oznacza jednak, że wykonawcy realizują to
postępowanie.
Realizacja, to -zgodnie z definicją słownikową przywoływaną zarówno przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego się - wprowadzanie czegoś w życie, urzeczywistnienie,
realizacja planu, zamierzeń. Wprowadzanie w życie (realizacja) postępowania polega na
podejmowaniu przez zamawiającego szeregu czynności zmierzających do udzielenia
zamówienia. Czynnościami zamawiającego wprowadzającymi postępowanie w życie są w
szczególności: publikacja ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie SIWZ, powołanie komisji
przetargowej, otwarcie ofert, kwalifikacja wykonawców, badanie i ocena ofert, wybór oferty
najkorzystniejszej ewentualnie unieważnienie postępowania. To poprzez te czynności
zamawiającego urzeczywistnia się postępowanie o udzielenie zamówienia. Co do zasady, od
wykonawcy oczekuje się podjęcia tylko jednej czynności -złożenia oferty, przy czym
wystarczy, aby tylko jeden wykonawca złożył jedno oświadczenie, aby postępowanie
zakończyło się zawarciem umowy. Nawet jednak w przypadku, gdy żaden z wykonawców
nie podejmie żadnej czynności w postępowaniu, postępowanie jest przeprowadzone
(zrealizowane). Realizacja takiego postępowania kończy się jego unieważnieniem, jednak
nie każda realizacja postępowania o udzielenie zamówienia prowadzi do zawarcia umowy.
To wyraźnie pokazuje czym jest postępowanie o udzielenie zamówienia i na czym polega
jego realizacja, jak też która ze stron go realizuje.
Realizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, więc, ciągu
czynności zamawiającego, nie wymaga natomiast żadnej czynności od żadnego z
wykonawców. W tej sytuacji, twierdzenie Protestującego jakoby wykonawca realizował
postępowanie o udzielenie zamówienia jest sporym nadużyciem. Protestujący słusznie
twierdzi, że: "Wykonawca realizuje "zamierzenie", "plan" uzyskania zamówienia publicznego
poprzez m. in. złożenie oferty, wnoszenie środków odwoławczych czy podpisanie umowy i jej
wykonanie. Podejmuje czynności by "urzeczywistnić" założenie uzyskania zamówienia".
Stwierdzenie to wyraźnie wskazuje, że "zamierzenia" i "plany" wykonawcy są istotnie różne
od zamierzeń zamawiającego, a jedyną wspólną płaszczyzną jest to, że obie strony coś
realizują: zamawiający -postępowanie o udzielenie zamówienia, wykonawca -zamierzenie
uzyskania zamówienia.
Odwołujący się zdaje się nie odróżniać pojęć "realizacja postępowania" od "realizacja
zamówienia". O ile stroną realizującą (prowadzącą) postępowanie o udzielenie zamówienia
jest zamawiający, o tyle podmiotem realizującym zamówienie jest wykonawca. Przyjmując
punkt widzenia Odwołującego się należałoby stwierdzić, że zamawiający uczestniczy w
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego na równi z wykonawcą zamówienia
(dokonuje przecież co najmniej odbioru prac i płatności za nie). Równie nieuzasadnione jest
twierdzenie Odwołującego się jakoby wykonawca, przygotowując oferty, nabywał
doświadczenie w realizacji postępowań o udzielenie zamówienia.
Powyższe prowadzi do wniosku, że choć Zamawiający nie posłużył się w SIWZ
pojęciami "przygotowanie i przeprowadzenie postępowania", użyte sformułowanie "realizacja
postępowania" musi być rozumiane jako podejmowanie przez zamawiającego określonych
ustawą Pzp czynności. Pogląd przeciwny prowadzi do absurdalnych wniosków i nie może się
ostać.
Analogicznie należy rozumieć pojęcie "dokumentacji przetargowej" użyte przez
Zamawiającego. Odwołujący się utożsamia tę dokumentację z protokołem postępowania i z
faktu, że oferty są załącznikami do protokołu postępowania wywodzi, że wykonawca
uczestniczy w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem pojęcie dokumentacji przetargowej użyte w Rozdziale VI SIWZ (Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków) należy rozumieć tak, jak to samo pojęcie użyte w załączniku nr 1 do SIWZ
stanowiącym opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga od wykonawcy
przedmiotowego zamówienia (pkt 2.2.) przeanalizowania praktyki udzielania zamówień
publicznych, w szczególności "w zakresie określanych w dokumentach przetargowych
warunków udziału w postępowaniu (dotyczących doświadczenia, kwalifikacji, uprawnień,
sytuacji ekonomiczno-finansowej, dysponowania konkretnym sprzętem itp.). Oczekuje się, że
analiza zapisów dokumentacji przetargowej dla 10 postępowań z ostatnich dwóch lat (...)
umożliwi odpowiedź na pytanie czy zapisy zawarte w dokumentacji przetargowej
konstruowane są w sposób zapewniający pełną konkurencyjność postępowań." Na
podstawie powyższych stwierdzeń oczywistym jest. że Zamawiający pod pojęciem
dokumentacji przetargowej rozumie ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, zaproszenia do
składania ofert i inne tego typu dokumenty, które -w zależności od trybu postępowania -
stanowią podstawę składania ofert. To zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
i to opracowana przez zamawiającego dokumentacja przetargowa ma być przedmiotem
analizy przez wybranego w niniejszym postępowaniu wykonawcę.
Powyższe prowadzi do wniosku, że -choć Zamawiający posłużył się nieznanym ustawie Pzp
pojęciem .dokumentacji przetargowej" -to jednak zawarł w SIWZ wystarczająco dokładny
opis tego, co rozumie pod tym pojęciem. Opis ten jednoznacznie wskazuje, że chodzi o
dokumenty opracowywane przez zamawiającego określające warunki udziału w
postępowaniu, a nie o oferty składane przez wykonawców.
W związku z powyższym Przystępujący stwierdza, że Odwołujący się nie wykazał, że
kandydat na stanowisko eksperta ds. zamówień publicznych posiada doświadczenie w
realizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego ani nie wykazał, że posiada
doświadczenie w realizacji choćby jednej dokumentacji przetargowej, a właściwie wykazał,
że osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia oraz nie skorzystał z możliwości
uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
W dniu 17 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił, podtrzymując stanowisko
wyrażone w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. W szczególności, Zamawiający podnosi, że
sporny warunek został spełniony przez wszystkich pozostałych Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skłania to do
wniosku, iż sporne postanowienie pkt 2.4 SIWZ nie budziło wątpliwości ani nie powodowało
braku zrozumienia ze strony pozostałych czterech Wykonawców.
Dla prawidłowej oceny zarzutów podniesionych przez Odwołującego się kluczowe
jest rozstrzygnięcie zakresu pojęcia „realizacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego" oraz "realizacji zamówienia publicznego" odnośnie udziału w tym procesie
Wykonawcy oraz Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że zadaniem Wykonawcy jest
wykonanie zleconego zamówienia publicznego, czyli inaczej mówiąc zrealizowanie go. W
tym przypadku Wykonawca uczestniczy w realizacji zamówienia publicznego a Zamawiający
ewentualnie współdziała określając wytyczne zamówienia, przyjmując czy odbierając
wykonanie usługi, dostawy lub roboty budowlane. Inaczej ma się jednak kwestia przy
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku, to Zamawiający jest
realizatorem tego postępowania, on je organizuje i wybiera ofertę najkorzystniejszą. Na taką
rolę Zamawiającego wskazują przepisy Pzp, takie jak w szczególności art. 15 ust. 1 i art. 16
ust. 1, które stanowią, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania należy do
zamawiającego. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania oznacza w istocie
,,realizację postępowania". Na prawidłowość wniosku wskazuje nadto wykładnia literalna
pozostałych przepisów Pzp, takich jak art. 67 ust. 1 pkt 5 czy art. 142 ust. 2 wskazuje ponad
wszelką wątpliwość, iż pojęcie realizacji zamówienia znajduje zastosowania do Wykonawcy i
wykonywanej urnowy. A realizacja postępowania o zamówienie publiczne dotyczy roli i
zadań zamawiającego.
Na realizację postępowania o zamówienie publiczne składa się szereg czynności,
które Zamawiający podejmuje w celu udzielenia zamówienia publicznego. Co więcej,
realizacja postępowania poprzez jego przygotowanie i przeprowadzenie nie wymaga
żadnego udziału Wykonawcy. Wykonawca może wykonywać pewne czynności doniosłe
prawnie, zmierzające do uzyskania zamówienia, niemniej stanowi zasadniczo bierną stronę
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest realizowane
nawet w przypadku braku Wykonawców. Udział Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego sprowadza się zatem w istocie do realizacji (Przygotowania i
przeprowadzenia) czynności prowadzących do uzyskania zamówienia publicznego, aniżeli
do realizacji, to jest przygotowania i przeprowadzenia, samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. zapoznanie się bowiem z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia,
przedłożenie zapytań do SIWZ czy wreszcie złożenie oferty i korzystanie ze środków
ochrony prawnej stanowią zaledwie część czynności w zakresie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, i to część wykonawczą, odpowiadającą czynnościom realizacyjnym
(urzeczywistniającym) zamawiającego.
Odwołujący się nie potwierdził, w świetle przedłożonej oferty oraz dodatkowych
wyjaśnień do niej i treści protestu, że ekspert ds. zamówień publicznych p. Anna M., spełnia
przesłanki określone w pkt. 2.4 SIWZ, tj. że brała ona udział w ,,realizacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego".
Stwierdzenie powyższego skutkuje materializacją obowiązku zamawiającego
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, ze względu na nie
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, określonych w SIWZ.
Ponadto, odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający dokonał w istocie poprzez
zawężenie pojęcia realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmiany
treści SIWZ, Zamawiający podtrzymuje wyrażone powyżej stanowisko. Przedmiotowe
pojęcie ,,realizacji postępowania o udzielenie zamówienie publicznego" nie może być
traktowane jako zmiana treści SIWZ, ze względu na to, iż jego literalne brzmienie nie uległo
zmianie, a treść była i pozostała identyczna przez cały okres prowadzone postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie zaistniało
naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 701 § 3 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Ze względu na obowiązek zamawiającego wykluczenia Odwołującego się z
postępowania, Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru Wykonawcy spośród
Wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu a złożone przez nich oferty odrzuceniu.
Oferta złożona przez konsorcjum PWC Polska Sp. z o. o. i CZP Sp. z o.o. okazała się
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
Ponadto Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iż zamierza dokonać zwrotu
wpłaconego przez Odwołującego się wadium.
W dniu 22 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W dniu 7 lipca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, dokumentów znajdujących się w aktach
sprawy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowanego na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu jest warunek odnoszący się
do potencjału kadrowego. Zamawiający żąda dysponowania zespołem ekspertów, w skład
którego wchodzą, w szczególności: „ekspert ds. zamówień publicznych posiadający
wykształcenie wyższe oraz co najmniej 3 letnie doświadczenie w realizacji postępowań o
udzielenie zamówień publicznych oraz, który uczestniczył w realizacji co najmniej jednej
dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Projektów
Inwestycyjnych” (rozdział VI, ust. 2 pkt 2.4 SIWZ). W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku należało przedstawić „wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności, spełniających warunki określone w Rozdziale VI ust. 2 SIWZ (zgodnie z
Załącznikiem 3d do SIWZ) – rozdział VII ust. 1 pkt 8 SIWZ.
Odwołujący się do oferty dołączył „Wykaz osób…”, sporządzony zgodnie ze wzorem
Załącznika nr 3d do SIWZ, z którego wynika, że p. Anna M. zaproponowana na stanowisko
eksperta ds. zamówień publicznych nabywała doświadczenie zawodowe w kancelariach
radców prawnych, wykonując następujące czynności:
1. świadczenie pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych w zakresie prawa
cywilnego materialnego i procesowego, handlowego oraz z zakresu zamówień
publicznych,
2. uczestniczenie w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia
publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych na rzecz:
• konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Bobrek-Centrum i ZG Piekary w okresie 36 miesięcy",
• konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Pokój i KWK Halemba w okresie 36 miesięcy",
• konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Sośnica Makoszowy, Ruch Sośnica Ruch Makoszowy w okresie
36 miesięcy", konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. "Usługa transportu węgla brunatnego
z Odkrywki Tomisławice do ZE PAK".
Pismem z dnia 15 maja 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących „Wykazu osób..”,
„który w ocenie Komisji Przetargowej nie potwierdza spełniania warunku, o którym mowa w
Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.1 SIWZ, bądź złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie
przedmiotowego warunku.”
„Zamawiający wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego
(Wydawnictwo naukowe PWN – Warszawa 1998 r.), „realizację” należy rozumieć jako
„wprowadzenie czegoś w życie, w czyn; urzeczywistnienie; zrealizowanie czegoś; realizacja
planu, zamierzeń, zadań.” Stąd realizację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy rozumieć jako realizację określonej procedury udzielania zamówienia
publicznego, tj. przeprowadzenie wszelkich czynności, które związane są z przygotowaniem,
przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego.
Wykazany w Państwa ofercie w „Wykazie osób..” (str. 39-45) opis zakresu czynności
wykonywanych przez Panią Annę M. zaproponowaną na stanowisko eksperta ds. zamówień
publicznych może wskazywać, że jej doświadczenie w zakresie zamówień publicznych
opiera się wyłącznie na świadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych, tj.
wykonawców. Powyższe budzi wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia warunku
posiadania przez przedmiotowego eksperta co najmniej 3-letniego doświadczenia w
realizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Z analogicznych powodów
wątpliwości Zamawiającego budzi także spełnianie warunku uczestnictwa w realizacji co
najmniej jednej dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącego Projektów Inwestycyjnych. Z wykazu nie wynika bowiem jednoznacznie czy
ekspert brał udział w realizacji dokumentacji przetargowej.”
W odpowiedzi na przedmiotowe pismo (pismo z dnia 20 maja 2009 r.), Odwołujący
się polemizuje ze sposobem rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu i
przedstawia jedynie zakres czynności osoby zaproponowanej na stanowisko eksperta ds.
zamówień publicznych, który ma potwierdzać spełnienie przedmiotowego warunku, w
rozumieniu Odwołującego się.
Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2009 r. modyfikuje
dotychczasowe warunki udziału w postępowaniu, wprowadzając dla Wykonawcy nowe
wymogi, zgoła odmienne od dotychczasowych postanowień SIWZ. Z warunku zakreślonego
przez Zamawiającego nie wynika, że wspomniany ekspert powinien uczestniczyć po stronie
Zamawiającego w realizacji co najmniej jednej dokumentacji przetargowej na udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych. Zamawiający w SIWZ nie
zdefiniował również, na potrzeby niniejszego postępowania, pojęcia "dokumentacja
przetargowa". Natomiast, niewątpliwie dokumentacja przetargowa obejmuje zarówno
ogłoszenie, SIWZ, protokół postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, a także
oferty, umowę w sprawie zamówienia publicznego, a także inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców. Na gruncie przepisów ustawy Pzp, zdaniem
Odwołującego się, nie jest możliwe w jednym postępowaniu dokonywanie czynności w
imieniu zamawiającego oraz w imieniu wykonawcy (art. 17 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem
Wykonawca, chcąc spełnić zakreślony w Rozdziale VI ust. 2 pkt. 2.4. SIWZ warunek musiał
wskazać eksperta ds. zamówień publicznych, który uczestniczył w realizacji jednej (co
najmniej jednej) dokumentacji przetargowej tzn. bądź po stronie Zamawiającego bądź po
stronie wykonawcy.
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający nie ograniczył "udziału w realizacji" czy też
"realizacji" dokumentacji przetargowej do określonych czynności. Niewątpliwe jest, że
zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie wykonawcy, dokumentacja powinna być
przygotowana i złożona zgodnie z przepisami z zakresu prawa zamówień publicznych.
Osoba, wskazana jako ekspert z zakresu zamówień publicznych musi znać obowiązujące
przepisy z zakresu zamówień publicznych i pod ich kątem oceniać dokumenty i
przygotowywać dokumentację uczestników postępowania tj. zamawiającego, bądź
wykonawcy. Na realizację dokumentacji składa się szereg czynności, w tym ocena prawna
składanej oferty i załączników do oferty, pod kątem zgodności z wymogami zakreślanymi
przez Zamawiającego oraz przepisami prawa. Niewątpliwie wskazane powyżej czynności
należy zakwalifikować jako uczestnictwo w realizacji dokumentacji przetargowej, a także
realizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Jeżeli zaś chodzi o warunek udziału w postępowania w postaci 3 letniego
doświadczenia w realizacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, to Odwołujący
się zauważa, że zamawiający w SIWZ nie określił, że wymaga od eksperta ds. zamówień
publicznych dokonywania czynności po stronie Zamawiającego.
Osoba wskazana przez Wykonawcę jako ekspert ds. zamówień publicznych, zgodnie
z informacją zamieszczoną w "Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia" świadczyła pomoc prawną na rzecz wykonawców biorących udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz przygotowywała dokumentacją
przetargową dla takich wykonawców. Jej czynności polegały na dokonywaniu oceny prawnej
składanych ofert pod kątem zgodności z przepisami prawa zamówień publicznych oraz
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przygotowywaniu projektów oświadczeń
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przygotowywaniu
zapytań do Zamawiającego odnośnie treści SIWZ, wyjaśnień, przygotowywaniu protestów,
odwołań, skarg w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, reprezentowaniu
wykonawców w postępowaniach wszczętych na wskutek wniesienia odwołań, skarg oraz
dokonywaniu innych czynności na rzecz wykonawców. W ocenie Odwołującego się, osoba
wskazana jako ekspert ds. zamówień publicznych spełnia wymogi zakreślone przez
Zamawiającego w rozdziale VI ust. 2 SIWZ.
Wykonawca celem rozwiania wątpliwości Zamawiającego, co do zakresu czynności
osoby zaproponowanej jako specjalista ds. zamówień publicznych załączył wykaz czynności,
z którego, zgodnie ze udzielonymi w niniejszym piśmie wyjaśnieniami, wynika, że
zaproponowany specjalista ds. zamówień publicznych realizował dokumentacje przetargową
oraz realizował postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz wykonawców.
Z uwagi na powyższe wyjaśnienia, wniósł o uznanie "Wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia" za zgodny z wymaganiami, zakreślonymi przez
Zamawiającego w SIWZ.
Do przedstawionych wyjaśnień Odwołujący się załączył „uzupełniony zakres
czynności wykonywanych przez Panią Annę Miros, zaproponowaną na stanowisko eksperta
ds. zamówień publicznych.” Jak wynika z przedmiotowego dokumentu, wskazana osoba
realizowała następujące zadania: świadczenie pomocy prawnej na rzecz podmiotów
gospodarczych w zakresie prawa cywilnego materialnego i procesowego, handlowego oraz
świadczenie pomocy prawnej z zakresu zamówień publicznych na rzecz podmiotów
gospodarczych (wykonawców) przy realizacji dokumentacji przetargowej oraz realizacji
postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zakres świadczenia powyżej wskazanej
pomocy prawnej na rzecz wykonawców obejmuje w szczególności, dokonywanie oceny
prawnej składanych ofert pod kątem zgodności z przepisami prawa zamówień publicznych
oraz wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przygotowywanie projektów
oświadczeń składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
przygotowywania zapytań do Zamawiającego odnośnie treści SIWZ, wyjaśnień,
przygotowywanie protestów, odwołań, skarg w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, reprezentowanie wykonawców w postępowaniach wszczętych na wskutek
wniesienia odwołań, skarg.
Odwołujący się ponownie wskazał postępowania, które obejmowały uczestnictwo ww.
osoby w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącego Projektów Inwestycyjnych i które zostały wymienione w „Wykazie osób…”.
Pismem z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania, na przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie eksperta ds. zamówień publicznych.
Dołączony do oferty „Wykaz osób…”, jak i wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na
pismo z dnia 15 maja 2009 r. nie potwierdzają spełnienia przedmiotowego warunku, gdyż
osoba zaproponowana na stanowisko eksperta ds. zamówień publicznych „doświadczenie w
zakresie zamówień publicznych opiera (…) wyłącznie na świadczeniu pomocy prawnej na
rzecz podmiotów gospodarczych, tj. wykonawców (…).”
W tych okolicznościach zauważyć należy, że Odwołujący się udzielając odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 maja 2009 r. zaprezentował stanowisko opozycyjne
w stosunku do treści wezwania, a uzupełniony dokument w istocie nie wnosi niczego nowego
w odniesieniu do treści załącznika nr 3d do SIWZ (stanowiącego załącznik do oferty).
Odwołujący się podejmując takie działanie faktycznie prowadzi do uszczerbku w swoim
interesie prawnym. Zwrócić należy bowiem uwagę, iż wezwanie Zamawiającego jest wiążące
do wykonawcy. Oczywiście, wykonawca ma możliwość pozostawienia wezwania bez
odpowiedzi, jednakże w sytuacji, w której Odwołujący się zdecydował się na udzielenie
odpowiedzi i nie zakwestionował treści wezwania, w trybie środków ochrony prawnej, ma
obowiązek udzielić wyjaśnień, czy też uzupełnić dokumenty w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż nie
miał interesu prawnego w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu protestu na
czynność wezwania, gdyż „nie można twierdzić, że wezwanie (…) było czynnością
Zamawiającego sprzeczną z przepisami ustawy powodującą uszczerbek w interesie
prawnym Odwołującego się”. Twierdzenie to jest niezrozumiałe. Przedmiotem niniejszego
sporu jest sposób rozumienia warunku, do którego to sposobu odwołuje się w
przedmiotowym wezwaniu Zamawiający. Jeśli więc Odwołujący się nie godził się z treścią
wezwania, a powyższy fakt potwierdza polemika prowadzona z Zamawiającym w piśmie z
dnia 20 maja 2009 r., miał możliwość wyrażenia swojego sprzeciwu. Zaniechanie w tym
zakresie powoduje, że zarzuty dotyczące przedmiotowego warunku są spóźnione. W tej
sytuacji, ocenie podlega jedynie treść uzupełnionych dokumentów.
Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
Zamawiający w żaden sposób nie naruszył przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż
stosownie do dyspozycji wskazanego przepisu, w SIWZ dokonał opisu warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich oceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, sporny warunek
został sprecyzowany w sposób, który nie może budzić wątpliwości, tym bardziej dla
profesjonalisty. Nie można bowiem zapominać, że przedmiotem niniejszego postępowania
jest m.in. analiza barier występujących przy realizacji zamówień publicznych w budownictwie
kolejowym w Polsce. Faktem jest, że Zamawiający nie posługuje się terminologią wynikającą
z ustawy Pzp, jednakże terminu „realizacja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego” w żaden sposób nie można odnosić do wykonawcy. Realizacja postępowania
oznacza bowiem dokonywanie ciągu czynności zmierzających do udzielenie zamówienia.
Katalog tych czynności zawarty jest w ustawie Pzp i obejmuje przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania. Stąd też, za nieuprawnione należy uznać twierdzenia
Odwołującego się, iż wobec braku żądania Zamawiającego doświadczenia w realizacji
postępowania po stronie zamawiającego, możliwe jest wykazanie się doświadczeniem po
stronie wykonawcy. Bez odwoływania się do definicji słownikowej terminu „realizacja”
wiadomo, że słowo to oznacza podjęcie niezbędnych czynności zmierzających do
osiągnięcia określonego celu. Zatem, realizacja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oznacza podejmowanie czynności koniecznych do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma wątpliwości, że czynności
składające się na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a więc czynności
wyczerpujące wskazaną procedurę, podejmowane są przez Zamawiającego. Udział
wykonawcy w tych czynnościach nie jest niezbędny, a jego aktywność dotyczy wyłącznie
czynności dla niego zastrzeżonych przez ustawę Pzp i podejmowanych zgodnie z tokiem
czynności zakreślonych przez Zamawiającego. Na fakt, iż wykonawca nie realizuje
postępowania wskazuje również sama definicja wykonawcy, zgodnie z którą jest to podmiot
(osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości
prawnej), który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w
sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Ponadto, co istotne,
przedmiotowego warunku nie można rozpatrywać w oderwaniu od celu, jakiemu służy. Krąg
wymaganych przez Zamawiającego ekspertów ma w istocie potwierdzić, iż wykonawca
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zważywszy na przedmiot
zamówienia, konieczne jest posiadanie doświadczenia przez eksperta ds. zamówień
publicznych, zdobytego po stronie Zamawiającego. Analiza barier występujących w realizacji
zamówień publicznych ma być bowiem dokonana z punktu widzenia zamawiającego a nie
wykonawcy. Zatem znajomość procesu udzielania zamówienia, rozumiana nie tylko jako
wiedza z zakresu prawa zamówień publicznych, ale również wiedza praktyczna, jest tu
niezbędna. Bezwzględnie takiej znajomości nie posiada osoba wykonująca wyrywkowe
czynności po stronie wykonawcy.
W tych okolicznościach nie można twierdzić, że wezwanie do złożenia wyjaśnień i
ewentualnego uzupełnienia dokumentów stanowiło zmianę treści SIWZ. Zamawiający w
treści przedmiotowego pisma wskazał okoliczności budzące jego wątpliwości, uwypuklając
rozumienie słowa „realizacja”. Wskazując niejako, gdzie leży ciężar (istota) przedmiotowego
warunku i w efekcie, które to brzmienie uzasadnia wezwanie. Postępowanie Zamawiającego
jest jak najbardziej prawidłowe. Zamawiający bowiem w sposób wyczerpujący wskazał, w
jakim zakresie kwestionuje dokumenty i oświadczenia Odwołującego się, tak żeby nie
narazić Odwołującego się na ewentualną wątpliwość co do zakresu wezwania. W tych
warunkach, Zamawiający jak związany postanowieniami SIWZ. Twierdzenie, że powyższe
stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 i art. 701 § 3 k.c. jest nieuzasadnione.
Podobne stanowisko Izba zajęła w przedmiocie realizacji dokumentacji przetargowej.
Nawet, jeśli pojęcie to odnieść do protokołu postępowania i jego załączników, to nie ulega
wątpliwości, że wykazanie się doświadczeniem w przygotowywaniu ofert na opracowanie
dokumentacji przetargowej, nie wyczerpuje pojęcia „dokumentacji przetargowej”. Sam
Odwołujący się wskazuje, że rozumie to pojęcie szerzej, zaś przygotowanie ofert jest jedynie
elementem przedmiotowej dokumentacji. Wykazanie doświadczenia jedynie w tym zakresie,
jest niewystarczające w świetle postanowień SIWZ.
W tych okolicznościach, skoro Odwołujący się na wezwanie nie zaproponował
nowego kandydata na stanowisko eksperta ds. zamówień publicznych, właściwe było
stwierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący się nie spełnił spornego warunku i na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp podlega wykluczeniu. Zaś, wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany zgodnie z przepisem art. 91 ustawy Pzp. W konsekwencji
stwierdzić należy, iż brak podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Natomiast rację należy przyznać Odwołującemu się, iż podstawą prawną odrzucenia
jego oferty nie jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W istocie Zamawiający nie
odrzuca oferty, a uznaje ją za odrzuconą z mocy prawa, na podstawie przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Powyższe naruszenie nie wpływa jednakże na wynik postępowania, a zatem nie
może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………