KIO/UZP 859/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Sierakowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 859/09
WYROK
z dnia 21 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group
Polska Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul. Ulianowska 13, Dom
Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul. Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o.,
m. Chersoń 73036, Ukraina, ul. 40-lecia Października 132 a od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty
2 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: B-Act Sp. z o.o. (lider), 85-075 Bydgoszcz, ul.
Paderewskiego 24, Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., 47-400
Racibórz, ul. Lecznicza 7, Przedsiębiorstwo Konserwacji i Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych PEKUM Sp. z o.o., 10-408 Olsztyn, ul. Lubelska 37 zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu, 34-300
śywiec, ul. Kabaty 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul.
Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul.
Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036, Ukraina, ul.
40-lecia Października 132 a,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Związek Międzygminny ds.
Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska
Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338
Warszawa, ul. Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223
Szczecin, ul. Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036,
Ukraina, ul. 40-lecia Października 132 a stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul.
Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul.
Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036, Ukraina, ul.
40-lecia Października 132 a.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Inżyniera Kontraktu dla zadań Fazy II – Część 2 (numer
referencyjny PN 1/2009), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5
marca 2009 roku, 2009/S 44-064275.
Zamawiający w dniu 26 maja 2009 roku przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm:
B-Act Sp. z o.o., Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych PEKUM Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z
postępowania dwóch wykonawców.
W dniu 5 czerwca 2009 roku protest do zamawiającego wniosło wykluczone z
postępowania konsorcjum firm ECM Group Polska Sp. z o.o., Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., Dom Inżynierski Promis S.A., Grand Metropolia
Sp. z o.o. (konsorcjum ECM/odwołujący), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art.
36 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 65 i art. 81 ust. 1 Prawa bankowego w związku z
art. 58 ust. 1 i 3 k.c. i art. 7 ust. 1 pzp.
Protestujący zakwestionowała prawidłowość decyzji zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, na tej podstawie, że
złożone wadium zostało wniesione z naruszeniem postanowienia siwz, stanowiącego, że
gwarancja/poręczenie nie mogą w swojej treści uzależniać wypłaty wadium od potwierdzenia
przez bank, jakąkolwiek inną osobę trzecią lub instytucję podpisów osób złożonych pod
żądaniem wypłaty wadium w imieniu zamawiającego. W uzasadnieniu protestu wykonawca
porównał gwarancję ubezpieczeniową do gwarancji bankowej, pomiędzy którymi różnica
sprowadza się wyłącznie do podmiotu udzielającego gwarancji, z którego podobieństwa
wynikać ma, iż nie można stosować do gwarancji ubezpieczeniowej większych rygorów, niż
wymagane prawem bankowym, zwłaszcza, że art. 45 ust. 6 ustawy dopuszcza obie formy,
jako równorzędne. Wykonawca wskazał na błąd zamawiającego polegający na uznaniu
informacji wskazującej na drogę przedstawiania żądania zapłaty za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, za warunek wypłaty wadium. Formalności
związane z wypłatą wadium nie mogą być utożsamiane z bezwarunkowym zobowiązaniem
gwaranta. Odwołując się do orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1996 roku (II
CRN 38/96), protestujący wskazał na sposób interpretacji pojęcia bezwarunkowości
gwarancji ubezpieczeniowej jako brak „ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na
uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i
niepewnego oraz zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po
wezwaniu przez gwarantariusza”, a także pojęcia postanowienie umowne (SN z 26.09.2007
IV CSK 118/07), które uzależnia powstanie lub ustanie skutków czynności prawnej od
zdarzenia przyszłego i niepewnego.
W zakwestionowanej przez zamawiającego gwarancji Polskiego Towarzystwa
Ubezpieczeń S.A. nie został zawarty warunek w rozumieniu art. 89 k.c., co oznacza w ocenie
protestującego, że od realizacji zdarzenia przyszłego, jakim jest przesłanie żądania wypłaty
za pośrednictwem banku, który potwierdzi podpisy osób działających w imieniu żądającego
wypłaty, nie jest uzależnione roszczenie zamawiającego o wypłatę. Zalecenie zawarte w
treści gwarancji, by żądanie wypłaty było potwierdzone przez bank prowadzący rachunek, na
który ma być dokonana wypłata z gwarancji oraz by bank ten potwierdził podpisy
działających w imieniu żądającego, ma charakter porządkowy, jest zaleceniem
niewywołującycm skutków normatywnych, o charakterze formalnym. Do wypłaty z gwarancji
wystarczy jedynie żądanie zamawiającego oświadczającego, że nastąpiło jedno z
gwarantowanych zdarzeń.
Wykonawca odwołał się do przepisu art. 65 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe, nakładającego na bank obowiązek sprawdzenia autentyczności i prawidłowości
formalnej dokumentu stanowiącego podstawę do wypłaty oraz tożsamość osoby dającej
zlecenie. Ponieważ zapis gwarancji o potwierdzaniu podpisów przez bank wynika z
przepisów prawa powszechnie obowiązującego, to postawienie w specyfikacji zakazu ich
stosowania jest czynnością prawną sprzeczną z ustawą na podstawie art. 58 § 1 k.c. i nie
wywiera skutków prawnych od początku – dot. Treści: „Gwarancja/poręczenie nie mogą w
swojej treści uzależniać wypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, (…) podpisów osób
złożonych pod żądaniem wypłaty wadium w imieniu zamawiającego”. Zarówno w przypadku
gwarancji ubezpieczeniowej, jak i gwarancji bankowej wiarygodność podpisów sprawdza
bank, który prowadzi konto na które zostaną przekazane środki pieniężne, w celu
zabezpieczenia się przed koniecznością zwrotu środków, gdyby zostały wypłacone osobie
nieuprawnionej.
Zakwestionowana treść gwarancji jest powszechnie znana i akceptowana przez
zamawiających, gdyż chroni on również interesy samego zamawiającego. Nie może być on
podstawą do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, gdyż nie można
mówić, iż wykonawca nie wniósł wadium. Zostało ono wniesione w dopuszczalnej formie,
jest ważne w całym okresie związania ofertą, a jego wypłata na stąpi we wszystkich
sytuacjach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania protestacyjnego przystąpili wykonawcy: konsorcjum B-Act Sp. z
o.o. oraz konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 15 czerwca 2009 roku,
przekazanym protestującemu w tym samym dniu, oddalając go w całości. W uzasadnieniu
swojego stanowiska zamawiający wskazał, iż sporny zapis specyfikacji istotnych warunków
zamówienia był oprotestowany, a zamawiający oddalił w tym zakresie protest powołując się
na gwarancje będące w jego dyspozycji, które zostały wystawione bez klauzuli
uzależniającej wypłatę wadium od potwierdzenia podpisów przez bank. Zamawiający
wyjaśnił, że zapis ten został zamieszczony z powodu niebezpieczeństwa niezrealizowania
gwarancji wadialnej z tego powodu, że w skład zarządu Związku Międzygminnego ds.
Ekologii wchodzi 6 osób, a zgodnie z paragrafem 17 ust. 6 Statutu Związku Międzygminnego
ds. Ekologii (Dz. Urz. Woj. Śląskiego z 1 grudnia 2005 r. Nr 140, poz. 3484): „Do składania
oświadczeń woli w zakresie zarządu majątkiem związku wymagane jest łączne działanie
dwóch członków Zarządu lub jednego członka Zarządu i osoby, której Zarząd udzieli
pełnomocnictwa”. Zamawiający wyjaśnił, iż mogłaby wystąpić sytuacja, w której bank
prowadzący rachunek zamawiającego nie mógłby potwierdzić podpisów osób
upoważnionych, których wzoru nie posiada (posiada wzory tylko dwóch podpisów), a tym
samym ubezpieczyciel lub gwarant nie mógłby zrealizować gwarancji. Ponadto, w umowie
rachunku bankowego nie ma wskazania, że osoby uprawnione do zlecania w imieniu
zamawiającego dyspozycji z rachunku bankowego (których wzory podpisów posiada bank),
są uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu zamawiającego i literalnie
rzecz biorąc bank prowadzący rachunek zamawiającego nie potwierdzi wprost tego czego
wymaga gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Ponieważ odwołujący się nie był
uczestnikiem postępowania protestacyjnego, jak i nie wniósł własnego odwołania,
zamawiający uznał, iż zgodził się on na taki zapis siwz, a zatem składając wadium winien był
zapewnić, aby gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierała w swej treści niedopuszczalnej
klauzuli dotyczącej pośrednictwa banku. Wykonawcy mieli możliwość wnoszenia wadium w
dowolnej formie lub formach przewidzianych przez ustawę Prawo zamówień publicznych. W
dalszej części uzasadnienia zamawiający rozróżnił konieczność bezwarunkowości gwarancji
od konieczności nie zawierania innych klauzul niedopuszczonych przez zamawiającego z
uzasadnionych powodów.
Powoływany przez protestującego przepis art. 65 ustawy Prawo bankowe nie
znajduje w ocenie zamawiającego zastosowania do żądania wypłaty gwarancji
ubezpieczeniowej, ponieważ dotyczy wypłaty z rachunku bankowego. Wywodzenie z art. 65
Prawa bankowego niedopuszczalności wyłączenia pośrednictwa banku z procesu realizacji
gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający ocenia jako nadużycie interpretacyjne.
Zamawiający odwołał się do orzecznictwa KIO dla potwierdzenia możliwości
regulowania w siwz dodatkowych kwestii związanych z wadium, nie ujętych w ustawie oraz
konieczności wykluczenia z postępowania wykonawcy, jeżeli wniesione przez niego wadium
nie spełnia wszystkich wymogów siwz.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu w dniu 25 czerwca 2009 roku konsorcjum
ECM wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując
jednocześnie jego treść zamawiającemu.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście, wnosząc o
unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego i nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powtórzył argumentację dotyczącą zastosowania
przepisu art. 65 Prawa bankowego, dotyczącego „Rozliczeń pieniężnych przeprowadzanych
za pośrednictwem banków”. Uznał, iż skoro dopuszczalne są formy wypłaty gwarancji za
pośrednictwem innego banku niż wystawca gwarancji, to tym bardziej dopuszczalne jest
potwierdzenie podpisów przez bank beneficjenta gwarancji. W ocenie odwołującego, zapis
siwz wpływa w sposób istotny na ograniczenie dopuszczalnych form wnoszenia wadium,
gdyż towarzystwo ubezpieczeń, z którym współpracuje wykonawca wymaga obligatoryjnie w
treści udzielanych gwarancji zapłaty wadium stosowania klauzuli mówiącej o obowiązku
poświadczenia podpisów osób upełnomocnionych przez bank beneficjenta gwarancji, w
przypadku zgłoszenia żądania zapłaty. Zamawiający przyznał, iż zapisu gwarancji nie można
oceniać, jako warunku wypłaty gwarancji (byłby on niedopuszczalny), natomiast uznał za
dopuszczalny zakaz formalności. W ocenie odwołującego, wszelkie formalności związane z
wypłatą gwarancji, nie powodujące jednak warunkowości gwarancji, nie wpływają na jej
ważność i skuteczność w świetle Prawa zamówień publicznych (powołując się w tym
twierdzeniu na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 lipca 2002 roku, V Ca
1087/02, w którym Sąd stwierdził, że wymóg potwierdzania okoliczności stanowiących
podstawę wezwania do zapłaty nie rodzi po stronie gwaranta możliwości weryfikacji
żądania). Podsumowując, odwołujący stwierdził, iż przedłożona przez niego gwarancja
wadialna jest prawidłowa i nie ma podstaw do uznania, że wadium nie zostało wniesione i że
zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum,
którego liderem ustanowiono firmę B-Act Sp. z o.o.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Skład orzekający nie przychylił się do wniosku przystępującego do postępowania
odwoławczego o odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie KIO
okoliczności faktyczne sprawy nie wypełniają przesłanki opisanej w przepisie art. 187 ust. 4
pkt. 6 ustawy pzp. Zgodnie z przywołanym artykułem, Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie, wniesione przez wykonawcę
wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które
zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wypełnienie
dyspozycji przepisu wymaga ustalenia, czy zaskarżana decyzja zamawiającego, jaką w
niniejszej sprawie jest wykluczenie odwołującego z postępowania, została poprzedzona
postępowaniem protestacyjnym, ostatecznie rozstrzygniętym. Jak wynika z treści protestu
wniesionego w dniu 19 marca 2009 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ILF CONSULTING ENGINEERS Polska Sp. z o.o., został on
wniesiony na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jakkolwiek kwestionowany
był sporny zapis siwz, dotyczący zakazu zamieszczania w treści gwarancji wadialnych
zapisu o uzależnieniu wypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, jakąkolwiek inną osobę
trzecią lub instytucję, podpisów osób złożonych pod żądaniem wypłaty wadium, to czynność
zamawiającego dokonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu polegała na
ustaleniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez utrzymanie
dotychczasowego zapisu. Nie można oceniać czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania, jako dokonanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, które to
rozstrzygnięcie nastąpi dopiero z dniem wydania niniejszego wyroku Izby (art. 182 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp.). Na tej podstawie Izba uznała, iż odwołanie będące przedmiotem rozpoznania
dotyczy nowej czynności zamawiającego, której ocena prawidłowości nie była wcześniej
przedmiotem wnoszonych protestów. Za taką interpretacją stosowania przepisu art. 187 ust.
4 pkt 6 ustawy, przemawia również orzecznictwo sądów powszechnych (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 21 lipca 2008 r., V Ca 1174/08, w którym Sąd stwierdził, iż
regulacja ta ma zapobiec powtarzającym się postępowaniom odwoławczym w odniesieniu do
tej samej czynności zamawiającego.).
W związku z powyższym Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyż na skutek wykluczenia wykonawcy z postępowania, został on pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Istota sporu sprowadza się do oceny decyzji zamawiającego, który uznał, iż złożona
wraz z ofertą gwarancja ubezpieczeniowa jest nieprawidłowa, gdyż w jej treści zamieszczono
klauzulę o potwierdzaniu przez bank zamawiającego podpisów osób, a tym samym
wykonawca nie wniósł wadium i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w treści specyfikacji zamieścił w pkt 12.2 lit. g zapis, iż „
gwarancja/poręczenie winno być nieodwołalne i bezwarunkowe. Gwarancja/poręczenie nie
mogą w swojej treści uzależniać wypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, jakąkolwiek
inną osobę trzecią lub instytucję podpisów osób złożonych pod żądaniem wypłaty wadium w
imieniu zamawiającego (…)”.
W gwarancji ubezpieczeniowej nr F 09010132 wystawionej przez Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeń w celu zabezpieczenia wadium oferty odwołującego się
konsorcjum, znajduje się zapis o następującej treści: „W celu identyfikacji Wasze żądanie
musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który
ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu
zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu”.
Na podstawie zamieszczonego zapisu zamawiający uznał, iż złożona gwarancja
zapłaty wadium jest niewypłacalna, gdyż bank zamawiającego nie będzie mógł potwierdzić
podpisów osób, których wzorów nie posiada.
W tak potwierdzonym stanie faktyczny, skład orzekający stwierdził, iż zamawiający
nie miał podstaw do uznania, iż odwołujący nie wniósł wadium, a następnie wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy wadium
zostało skutecznie wniesione. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który wadium nie
wniósł, lub wniósł je w niewłaściwej formie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie sądów powszechnych, m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września
2008 r., X Ga 260/08.
Bezspornym jest, iż odwołujący wniósł przed upływem terminu składania ofert wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w jednej z form dopuszczonej przepisem art. 45
ust. 6 ppkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa Prawo zamówień publicznych,
jak i ustawa o działalności ubezpieczeniowej, nie regulują szczegółowej treści gwarancji
ubezpieczeniowej, jak i jej formy, a zatem w celu oceny skuteczności wniesionego wadium
należy mieć na uwadze cel, jakiemu służyć ma zabezpieczenie oferty wadium. Funkcja
wadium nie ogranicza się tylko do wstępnej selekcji uczestników przetargu, ale pełni także
rolę kompensacyjną polegającą na ochronie uzasadnionych interesów organizatora
przetargu. Stanowi ono zryczałtowane odszkodowanie za szkodę poniesioną przez
ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta wygrywającego przetarg, nie doprowadził do
zamierzonego skutku w postaci zawarcia umowy (System Prawa Cywilnego, tom 2 Prawo
cywilne – część ogólna, str. 361). W ocenie składu orzekającego decydującym dla uznania,
iż wadium zostało wniesione jest ustalenie, po pierwsze czy dokument został prawidłowo
wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz czy treść gwarancji ubezpieczeniowej zapewnia
skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Co do prawidłowości oznaczenia zarówno
wysokości wadium, terminu ważności gwarancji, beneficjenta gwarancji, jak i oferty, którą
ono zabezpiecza, nie było sporu. Natomiast, w odniesieniu do zakresu zobowiązania
gwaranta, jego zakres określa treść oświadczenia gwaranta: „zobowiązujemy się
nieodwołalnie, bezwarunkowo i gwarantujemy zapłatę powyższej kwoty wadium na pierwsze
Wasze żądanie, w przypadku gdyby Zleceniodawca (…) odmówił podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, spowodował, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie (…), w odpowiedzi na skierowane do Niego żądanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, nie złożył w określonym terminie oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictwa, chyba że
zleceniodawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. W dalszej
treści, gwarant uzależnił skutek żądania zapłaty jedynie od pisemnego oświadczenia
beneficjenta stwierdzającego, że żądanie zapłaty kwoty wadium jest należne, gdyż zaistniało
jedno z opisanych wyżej zdarzeń – oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało
miejsce. W ocenie składu orzekającego, gwarant zabezpiecza w pełni interes
zamawiającego, na wypadek wystąpienia okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w
postaci zatrzymania wadium i nie wprowadza, żadnych warunków dodatkowych, w celu
uzyskania przez niego zapłaty wadium. Również sam zamawiający nie podnosił, iż treść
gwarancji uzależnia wypłatę świadczenia od spełnienia jakiegoś warunku. Informacja o
formalności, tj sposobie identyfikacji występującego z żądaniem przez uzyskanie
potwierdzenia wiarygodności osób występujących w imieniu zamawiającego z żądaniem
zapłaty nie może być oceniana jako okoliczność prowadząca do niewypłacalności gwarancji
ubezpieczeniowej. Ma ona na celu jedynie identyfikację występującego z żądaniem zapłaty
kwoty wadium, co jest uzasadnione również ochroną zamawiającego przed ewentualnym
roszczeniem o zwrot świadczenia nienależnego. Należy zauważyć, iż powód ewentualnego
opóźnienia wypłaty świadczenia pieniężnego przez ubezpieczyciela leżeć może wyłącznie
po stronie zamawiającego, a zatem jest od niego zależny. Zdaniem Izby formalny element
wypłaty kwoty wadium nie może być podstawą do uznania, iż wadium nie zostało wniesione.
Wprowadzony zapis siwz nie wywołuję skutków, jakie wiąże ustawa w zakresie innych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mogą stanowić podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy. Wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności z
siwz, w zakresie wymagań dotyczących formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty
od gwaranta, należy oceniać jedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego,
Badana gwarancja ubezpieczeniowa nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznego
żądania zapłaty należności przez ubezpieczyciela z tytułu zabezpieczenia wadium
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
przedłożonego rachunku w maksymalnej wysokości wynikającej z rozporządzenia), Izba
obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek- Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group
Polska Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul. Ulianowska 13, Dom
Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul. Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o.,
m. Chersoń 73036, Ukraina, ul. 40-lecia Października 132 a od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty
2 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: B-Act Sp. z o.o. (lider), 85-075 Bydgoszcz, ul.
Paderewskiego 24, Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., 47-400
Racibórz, ul. Lecznicza 7, Przedsiębiorstwo Konserwacji i Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych PEKUM Sp. z o.o., 10-408 Olsztyn, ul. Lubelska 37 zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu, 34-300
śywiec, ul. Kabaty 2 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul.
Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul.
Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036, Ukraina, ul.
40-lecia Października 132 a,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Związek Międzygminny ds.
Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska
Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338
Warszawa, ul. Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223
Szczecin, ul. Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036,
Ukraina, ul. 40-lecia Października 132 a stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul.
Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul.
Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036, Ukraina, ul.
40-lecia Października 132 a.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Inżyniera Kontraktu dla zadań Fazy II – Część 2 (numer
referencyjny PN 1/2009), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5
marca 2009 roku, 2009/S 44-064275.
Zamawiający w dniu 26 maja 2009 roku przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm:
B-Act Sp. z o.o., Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych PEKUM Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z
postępowania dwóch wykonawców.
W dniu 5 czerwca 2009 roku protest do zamawiającego wniosło wykluczone z
postępowania konsorcjum firm ECM Group Polska Sp. z o.o., Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., Dom Inżynierski Promis S.A., Grand Metropolia
Sp. z o.o. (konsorcjum ECM/odwołujący), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art.
36 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 65 i art. 81 ust. 1 Prawa bankowego w związku z
art. 58 ust. 1 i 3 k.c. i art. 7 ust. 1 pzp.
Protestujący zakwestionowała prawidłowość decyzji zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, na tej podstawie, że
złożone wadium zostało wniesione z naruszeniem postanowienia siwz, stanowiącego, że
gwarancja/poręczenie nie mogą w swojej treści uzależniać wypłaty wadium od potwierdzenia
przez bank, jakąkolwiek inną osobę trzecią lub instytucję podpisów osób złożonych pod
żądaniem wypłaty wadium w imieniu zamawiającego. W uzasadnieniu protestu wykonawca
porównał gwarancję ubezpieczeniową do gwarancji bankowej, pomiędzy którymi różnica
sprowadza się wyłącznie do podmiotu udzielającego gwarancji, z którego podobieństwa
wynikać ma, iż nie można stosować do gwarancji ubezpieczeniowej większych rygorów, niż
wymagane prawem bankowym, zwłaszcza, że art. 45 ust. 6 ustawy dopuszcza obie formy,
jako równorzędne. Wykonawca wskazał na błąd zamawiającego polegający na uznaniu
informacji wskazującej na drogę przedstawiania żądania zapłaty za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, za warunek wypłaty wadium. Formalności
związane z wypłatą wadium nie mogą być utożsamiane z bezwarunkowym zobowiązaniem
gwaranta. Odwołując się do orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1996 roku (II
CRN 38/96), protestujący wskazał na sposób interpretacji pojęcia bezwarunkowości
gwarancji ubezpieczeniowej jako brak „ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na
uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i
niepewnego oraz zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po
wezwaniu przez gwarantariusza”, a także pojęcia postanowienie umowne (SN z 26.09.2007
IV CSK 118/07), które uzależnia powstanie lub ustanie skutków czynności prawnej od
zdarzenia przyszłego i niepewnego.
W zakwestionowanej przez zamawiającego gwarancji Polskiego Towarzystwa
Ubezpieczeń S.A. nie został zawarty warunek w rozumieniu art. 89 k.c., co oznacza w ocenie
protestującego, że od realizacji zdarzenia przyszłego, jakim jest przesłanie żądania wypłaty
za pośrednictwem banku, który potwierdzi podpisy osób działających w imieniu żądającego
wypłaty, nie jest uzależnione roszczenie zamawiającego o wypłatę. Zalecenie zawarte w
treści gwarancji, by żądanie wypłaty było potwierdzone przez bank prowadzący rachunek, na
który ma być dokonana wypłata z gwarancji oraz by bank ten potwierdził podpisy
działających w imieniu żądającego, ma charakter porządkowy, jest zaleceniem
niewywołującycm skutków normatywnych, o charakterze formalnym. Do wypłaty z gwarancji
wystarczy jedynie żądanie zamawiającego oświadczającego, że nastąpiło jedno z
gwarantowanych zdarzeń.
Wykonawca odwołał się do przepisu art. 65 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe, nakładającego na bank obowiązek sprawdzenia autentyczności i prawidłowości
formalnej dokumentu stanowiącego podstawę do wypłaty oraz tożsamość osoby dającej
zlecenie. Ponieważ zapis gwarancji o potwierdzaniu podpisów przez bank wynika z
przepisów prawa powszechnie obowiązującego, to postawienie w specyfikacji zakazu ich
stosowania jest czynnością prawną sprzeczną z ustawą na podstawie art. 58 § 1 k.c. i nie
wywiera skutków prawnych od początku – dot. Treści: „Gwarancja/poręczenie nie mogą w
swojej treści uzależniać wypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, (…) podpisów osób
złożonych pod żądaniem wypłaty wadium w imieniu zamawiającego”. Zarówno w przypadku
gwarancji ubezpieczeniowej, jak i gwarancji bankowej wiarygodność podpisów sprawdza
bank, który prowadzi konto na które zostaną przekazane środki pieniężne, w celu
zabezpieczenia się przed koniecznością zwrotu środków, gdyby zostały wypłacone osobie
nieuprawnionej.
Zakwestionowana treść gwarancji jest powszechnie znana i akceptowana przez
zamawiających, gdyż chroni on również interesy samego zamawiającego. Nie może być on
podstawą do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, gdyż nie można
mówić, iż wykonawca nie wniósł wadium. Zostało ono wniesione w dopuszczalnej formie,
jest ważne w całym okresie związania ofertą, a jego wypłata na stąpi we wszystkich
sytuacjach przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania protestacyjnego przystąpili wykonawcy: konsorcjum B-Act Sp. z
o.o. oraz konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 15 czerwca 2009 roku,
przekazanym protestującemu w tym samym dniu, oddalając go w całości. W uzasadnieniu
swojego stanowiska zamawiający wskazał, iż sporny zapis specyfikacji istotnych warunków
zamówienia był oprotestowany, a zamawiający oddalił w tym zakresie protest powołując się
na gwarancje będące w jego dyspozycji, które zostały wystawione bez klauzuli
uzależniającej wypłatę wadium od potwierdzenia podpisów przez bank. Zamawiający
wyjaśnił, że zapis ten został zamieszczony z powodu niebezpieczeństwa niezrealizowania
gwarancji wadialnej z tego powodu, że w skład zarządu Związku Międzygminnego ds.
Ekologii wchodzi 6 osób, a zgodnie z paragrafem 17 ust. 6 Statutu Związku Międzygminnego
ds. Ekologii (Dz. Urz. Woj. Śląskiego z 1 grudnia 2005 r. Nr 140, poz. 3484): „Do składania
oświadczeń woli w zakresie zarządu majątkiem związku wymagane jest łączne działanie
dwóch członków Zarządu lub jednego członka Zarządu i osoby, której Zarząd udzieli
pełnomocnictwa”. Zamawiający wyjaśnił, iż mogłaby wystąpić sytuacja, w której bank
prowadzący rachunek zamawiającego nie mógłby potwierdzić podpisów osób
upoważnionych, których wzoru nie posiada (posiada wzory tylko dwóch podpisów), a tym
samym ubezpieczyciel lub gwarant nie mógłby zrealizować gwarancji. Ponadto, w umowie
rachunku bankowego nie ma wskazania, że osoby uprawnione do zlecania w imieniu
zamawiającego dyspozycji z rachunku bankowego (których wzory podpisów posiada bank),
są uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu zamawiającego i literalnie
rzecz biorąc bank prowadzący rachunek zamawiającego nie potwierdzi wprost tego czego
wymaga gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Ponieważ odwołujący się nie był
uczestnikiem postępowania protestacyjnego, jak i nie wniósł własnego odwołania,
zamawiający uznał, iż zgodził się on na taki zapis siwz, a zatem składając wadium winien był
zapewnić, aby gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierała w swej treści niedopuszczalnej
klauzuli dotyczącej pośrednictwa banku. Wykonawcy mieli możliwość wnoszenia wadium w
dowolnej formie lub formach przewidzianych przez ustawę Prawo zamówień publicznych. W
dalszej części uzasadnienia zamawiający rozróżnił konieczność bezwarunkowości gwarancji
od konieczności nie zawierania innych klauzul niedopuszczonych przez zamawiającego z
uzasadnionych powodów.
Powoływany przez protestującego przepis art. 65 ustawy Prawo bankowe nie
znajduje w ocenie zamawiającego zastosowania do żądania wypłaty gwarancji
ubezpieczeniowej, ponieważ dotyczy wypłaty z rachunku bankowego. Wywodzenie z art. 65
Prawa bankowego niedopuszczalności wyłączenia pośrednictwa banku z procesu realizacji
gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający ocenia jako nadużycie interpretacyjne.
Zamawiający odwołał się do orzecznictwa KIO dla potwierdzenia możliwości
regulowania w siwz dodatkowych kwestii związanych z wadium, nie ujętych w ustawie oraz
konieczności wykluczenia z postępowania wykonawcy, jeżeli wniesione przez niego wadium
nie spełnia wszystkich wymogów siwz.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu w dniu 25 czerwca 2009 roku konsorcjum
ECM wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując
jednocześnie jego treść zamawiającemu.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście, wnosząc o
unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego i nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powtórzył argumentację dotyczącą zastosowania
przepisu art. 65 Prawa bankowego, dotyczącego „Rozliczeń pieniężnych przeprowadzanych
za pośrednictwem banków”. Uznał, iż skoro dopuszczalne są formy wypłaty gwarancji za
pośrednictwem innego banku niż wystawca gwarancji, to tym bardziej dopuszczalne jest
potwierdzenie podpisów przez bank beneficjenta gwarancji. W ocenie odwołującego, zapis
siwz wpływa w sposób istotny na ograniczenie dopuszczalnych form wnoszenia wadium,
gdyż towarzystwo ubezpieczeń, z którym współpracuje wykonawca wymaga obligatoryjnie w
treści udzielanych gwarancji zapłaty wadium stosowania klauzuli mówiącej o obowiązku
poświadczenia podpisów osób upełnomocnionych przez bank beneficjenta gwarancji, w
przypadku zgłoszenia żądania zapłaty. Zamawiający przyznał, iż zapisu gwarancji nie można
oceniać, jako warunku wypłaty gwarancji (byłby on niedopuszczalny), natomiast uznał za
dopuszczalny zakaz formalności. W ocenie odwołującego, wszelkie formalności związane z
wypłatą gwarancji, nie powodujące jednak warunkowości gwarancji, nie wpływają na jej
ważność i skuteczność w świetle Prawa zamówień publicznych (powołując się w tym
twierdzeniu na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 lipca 2002 roku, V Ca
1087/02, w którym Sąd stwierdził, że wymóg potwierdzania okoliczności stanowiących
podstawę wezwania do zapłaty nie rodzi po stronie gwaranta możliwości weryfikacji
żądania). Podsumowując, odwołujący stwierdził, iż przedłożona przez niego gwarancja
wadialna jest prawidłowa i nie ma podstaw do uznania, że wadium nie zostało wniesione i że
zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum,
którego liderem ustanowiono firmę B-Act Sp. z o.o.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Skład orzekający nie przychylił się do wniosku przystępującego do postępowania
odwoławczego o odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie KIO
okoliczności faktyczne sprawy nie wypełniają przesłanki opisanej w przepisie art. 187 ust. 4
pkt. 6 ustawy pzp. Zgodnie z przywołanym artykułem, Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi, że odwołanie, wniesione przez wykonawcę
wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które
zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wypełnienie
dyspozycji przepisu wymaga ustalenia, czy zaskarżana decyzja zamawiającego, jaką w
niniejszej sprawie jest wykluczenie odwołującego z postępowania, została poprzedzona
postępowaniem protestacyjnym, ostatecznie rozstrzygniętym. Jak wynika z treści protestu
wniesionego w dniu 19 marca 2009 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia ILF CONSULTING ENGINEERS Polska Sp. z o.o., został on
wniesiony na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jakkolwiek kwestionowany
był sporny zapis siwz, dotyczący zakazu zamieszczania w treści gwarancji wadialnych
zapisu o uzależnieniu wypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, jakąkolwiek inną osobę
trzecią lub instytucję, podpisów osób złożonych pod żądaniem wypłaty wadium, to czynność
zamawiającego dokonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu polegała na
ustaleniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez utrzymanie
dotychczasowego zapisu. Nie można oceniać czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania, jako dokonanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, które to
rozstrzygnięcie nastąpi dopiero z dniem wydania niniejszego wyroku Izby (art. 182 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp.). Na tej podstawie Izba uznała, iż odwołanie będące przedmiotem rozpoznania
dotyczy nowej czynności zamawiającego, której ocena prawidłowości nie była wcześniej
przedmiotem wnoszonych protestów. Za taką interpretacją stosowania przepisu art. 187 ust.
4 pkt 6 ustawy, przemawia również orzecznictwo sądów powszechnych (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 21 lipca 2008 r., V Ca 1174/08, w którym Sąd stwierdził, iż
regulacja ta ma zapobiec powtarzającym się postępowaniom odwoławczym w odniesieniu do
tej samej czynności zamawiającego.).
W związku z powyższym Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyż na skutek wykluczenia wykonawcy z postępowania, został on pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Istota sporu sprowadza się do oceny decyzji zamawiającego, który uznał, iż złożona
wraz z ofertą gwarancja ubezpieczeniowa jest nieprawidłowa, gdyż w jej treści zamieszczono
klauzulę o potwierdzaniu przez bank zamawiającego podpisów osób, a tym samym
wykonawca nie wniósł wadium i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w treści specyfikacji zamieścił w pkt 12.2 lit. g zapis, iż „
gwarancja/poręczenie winno być nieodwołalne i bezwarunkowe. Gwarancja/poręczenie nie
mogą w swojej treści uzależniać wypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, jakąkolwiek
inną osobę trzecią lub instytucję podpisów osób złożonych pod żądaniem wypłaty wadium w
imieniu zamawiającego (…)”.
W gwarancji ubezpieczeniowej nr F 09010132 wystawionej przez Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeń w celu zabezpieczenia wadium oferty odwołującego się
konsorcjum, znajduje się zapis o następującej treści: „W celu identyfikacji Wasze żądanie
musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który
ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu
zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu”.
Na podstawie zamieszczonego zapisu zamawiający uznał, iż złożona gwarancja
zapłaty wadium jest niewypłacalna, gdyż bank zamawiającego nie będzie mógł potwierdzić
podpisów osób, których wzorów nie posiada.
W tak potwierdzonym stanie faktyczny, skład orzekający stwierdził, iż zamawiający
nie miał podstaw do uznania, iż odwołujący nie wniósł wadium, a następnie wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy wadium
zostało skutecznie wniesione. Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który wadium nie
wniósł, lub wniósł je w niewłaściwej formie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie sądów powszechnych, m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września
2008 r., X Ga 260/08.
Bezspornym jest, iż odwołujący wniósł przed upływem terminu składania ofert wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w jednej z form dopuszczonej przepisem art. 45
ust. 6 ppkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawa Prawo zamówień publicznych,
jak i ustawa o działalności ubezpieczeniowej, nie regulują szczegółowej treści gwarancji
ubezpieczeniowej, jak i jej formy, a zatem w celu oceny skuteczności wniesionego wadium
należy mieć na uwadze cel, jakiemu służyć ma zabezpieczenie oferty wadium. Funkcja
wadium nie ogranicza się tylko do wstępnej selekcji uczestników przetargu, ale pełni także
rolę kompensacyjną polegającą na ochronie uzasadnionych interesów organizatora
przetargu. Stanowi ono zryczałtowane odszkodowanie za szkodę poniesioną przez
ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta wygrywającego przetarg, nie doprowadził do
zamierzonego skutku w postaci zawarcia umowy (System Prawa Cywilnego, tom 2 Prawo
cywilne – część ogólna, str. 361). W ocenie składu orzekającego decydującym dla uznania,
iż wadium zostało wniesione jest ustalenie, po pierwsze czy dokument został prawidłowo
wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz czy treść gwarancji ubezpieczeniowej zapewnia
skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Co do prawidłowości oznaczenia zarówno
wysokości wadium, terminu ważności gwarancji, beneficjenta gwarancji, jak i oferty, którą
ono zabezpiecza, nie było sporu. Natomiast, w odniesieniu do zakresu zobowiązania
gwaranta, jego zakres określa treść oświadczenia gwaranta: „zobowiązujemy się
nieodwołalnie, bezwarunkowo i gwarantujemy zapłatę powyższej kwoty wadium na pierwsze
Wasze żądanie, w przypadku gdyby Zleceniodawca (…) odmówił podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, spowodował, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie (…), w odpowiedzi na skierowane do Niego żądanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, nie złożył w określonym terminie oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictwa, chyba że
zleceniodawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. W dalszej
treści, gwarant uzależnił skutek żądania zapłaty jedynie od pisemnego oświadczenia
beneficjenta stwierdzającego, że żądanie zapłaty kwoty wadium jest należne, gdyż zaistniało
jedno z opisanych wyżej zdarzeń – oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało
miejsce. W ocenie składu orzekającego, gwarant zabezpiecza w pełni interes
zamawiającego, na wypadek wystąpienia okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w
postaci zatrzymania wadium i nie wprowadza, żadnych warunków dodatkowych, w celu
uzyskania przez niego zapłaty wadium. Również sam zamawiający nie podnosił, iż treść
gwarancji uzależnia wypłatę świadczenia od spełnienia jakiegoś warunku. Informacja o
formalności, tj sposobie identyfikacji występującego z żądaniem przez uzyskanie
potwierdzenia wiarygodności osób występujących w imieniu zamawiającego z żądaniem
zapłaty nie może być oceniana jako okoliczność prowadząca do niewypłacalności gwarancji
ubezpieczeniowej. Ma ona na celu jedynie identyfikację występującego z żądaniem zapłaty
kwoty wadium, co jest uzasadnione również ochroną zamawiającego przed ewentualnym
roszczeniem o zwrot świadczenia nienależnego. Należy zauważyć, iż powód ewentualnego
opóźnienia wypłaty świadczenia pieniężnego przez ubezpieczyciela leżeć może wyłącznie
po stronie zamawiającego, a zatem jest od niego zależny. Zdaniem Izby formalny element
wypłaty kwoty wadium nie może być podstawą do uznania, iż wadium nie zostało wniesione.
Wprowadzony zapis siwz nie wywołuję skutków, jakie wiąże ustawa w zakresie innych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mogą stanowić podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy. Wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności z
siwz, w zakresie wymagań dotyczących formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty
od gwaranta, należy oceniać jedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeń zamawiającego,
Badana gwarancja ubezpieczeniowa nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznego
żądania zapłaty należności przez ubezpieczyciela z tytułu zabezpieczenia wadium
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
przedłożonego rachunku w maksymalnej wysokości wynikającej z rozporządzenia), Izba
obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić