KIO/UZP 872/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-348/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 872/09
WYROK
z dnia 27 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Ewa Jankowska
Barbara Bettman
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Bródnowski SP ZOZ,
ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa protestu z dnia 10 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
18A, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
18A, 02-676 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Bródnowskiego
SP ZOZ, ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABBOTT Laboratories Poland
Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Bródnowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dzierżawa aparatów wraz z dostawą
odczynników i części zużywalnych oraz dostawa wyposażenia dodatkowego dla Zakładu
Diagnostyki Laboratoryjnej WSB SPZOZ w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 maja 2009 roku pod poz.
2009/ S 100 - 144672.
W dniu 27 maja 2009 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 roku Odwołujący wniósł protest, zarzucając naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.
2. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp przez określenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
3. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a
jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego
kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy.
4. art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia.
5. art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej urnowy w sprawie zamówienia publicznego.
7. art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy przez usiłowanie dokonania wyboru oferty z rażącym
naruszeniem prawa.
8. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy pzp tj. przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście.
9. działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., która stanowi, że
ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze
ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący podniósł, że zestawienie parametrów mierzonych na analizatorach
biochemicznych (część 8) i immunochemicznych (część 9) wskazuje, że wyłącznie firma
Siemens Healthcare Diagnostic Sp. z o.o. spełnia wszystkie graniczne parametry określone
w załączniku nr 4 A do siwz przy jednoczesnym zapewnieniu oznaczeń z panelu badań
przedstawionych w zał. nr 4.
W jego ocenie jedynie wykreślenie kwestionowanych zapisów lub ich modyfikacja w sposób
wskazany przez Odwołującego pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego
z prawem i umożliwi Odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne.
W zakresie części 8 Odwołujący wniósł o:
1. przeniesienie oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT-pro BNP (z możliwością zmiany
na BNP), TSH do części na analizator immunochemiczny lub wydzielenia tych badań
do osobnego pakietu.
Oznaczenia Troponina I, MMB masa, NT-pro BNP, TSH to oznaczenia
immunochemiczne, których możliwość wykonywania posiada tylko jeden analizator
typu immunochemicznego - Dimension firmy Siemens. Zamawiający wymaga, aby
oznaczenia te były wykonywane na analizatorze biochemicznym, a w chwili obecnej
wyłącznie firma Siemens mogłaby zaoferować taki analizator biochemiczny.
Zamawiający mógłby, chcąc dopuścić uczciwą konkurencję, przenieść te badania do
pakietu oznaczeń immunochemicznych (większość analizatorów
immunochemicznych może je wykonywać lub utworzyć osobny pakiet dla tych
oznaczeń). Jednocześnie oznaczenie NT pro BNP ma odpowiednik w równoważnym
teście BNP.
2. wykreślenie z załącznika 4a - punktu nr 6 lub zmianę zapisu na: „90% odczynników
gotowych do użycia lub przygotowywanych przez analizator”.
3. możliwość zaoferowania dwóch analizatorów biochemicznych, pracujących na tych
samych odczynnikach tego samego dostawcy, zamiast wymaganych trzech, przy
zaoferowaniu analizatorów o wydajności zapewniającej wystarczającą
przepustowość.
4. wykreślenie z punktu 8 w zał. 4A słów „bez wstępnej obróbki materiału badanego”.
5. wykreślenie punktu 11 w zał. 4A
6. wykreślenie punktu 21 w zał. 4A
7. zmianę punktu 23 zał. 4A na „zastosowanie kuwet jednorazowego lub wielorazowego
użytku”.
8. zmianę punktu 25 zał. 4A na „czas trwałości kalibracji testów średnio 30 dni”.
9. wykreślenie z punktu 36 zał. 4A „bez wstępnej obróbki materiału badanego”.
W zakresie części 9 Odwołujący wniósł o:
1. wykreślenie z załącznika 4 pozycji 1.14 CTx/Pirynx D lub wyrażenie zgody na
wykonywanie tego badania w czasie do 24h poza laboratorium Zamawiającego.
Wykonawca zapewni transport materiału i przesyłanie wyników a w tabeli oferty ujęty
zostanie koszt brutto wykonywania tych badań. Badania te nie należą do grupy
badań pilnych, a niewielka ich ilość przy takiej ofercie może mieć również
uzasadnienie ekonomiczne w postaci niższych kosztów. W przypadku uwzględnienia
Odwołujący wniósł o wykreślenie punktu 26 w tabeli parametrów wymaganych
analizatora immunochemicznego zał. 4 A.
2. zmianę zapisu pkt 10 „Czas do uzyskania pierwszego wyniku max.30 minut dla
testów jednostopniowych”.
3. wykreślenie z pkt 13 zał. 4A wymogu „dostawianie i usuwanie odczynników bez
konieczności pauzowania aparatu”.
Zamawiający w dniu 19 czerwca 2009 roku poinformował Odwołującego o rozstrzygnięciu
protestu, uznając za częściowo zasadne zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
części 9 zamówienia odnoszące się do zarzutu nr 2, 3 i 4, w pozostałej części Zamawiający
protest oddalił wskazując:
W zakresie części 8:
Ad. 1. Oznaczenia NT- pro BNP nie są tożsame z oznaczeniami BNP, co jest bardzo ważne
z punktu diagnostycznego, a zatem wybór konkretnej nazwy testu przez Zamawiającego jest
uzasadniony. Poszczególne kliniki w WSB SP ZOZ wymagają oznaczenia NT-pro BNP, a
zatem nie jest uzasadnione dokonywanie zmiany tych oznaczeń i dopuszczenie ich zamiany
na oznaczenia BNP. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, iż oznaczenia Troponina I, NT-
pro BNP są dostępne w aparatach oferowanych przez jednego producenta i wskazał, że są
to parametry dostępne w aparatach oferowanych również przez inne firmy, takie jak np.
Johnson (aparat Vitros 5600).
Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż nie przewiduje wydzielenia tych badań do
oddzielnej części. Zamawiający decyduje o tym, co ma być przedmiotem określonego
zamówienia, samodzielnie dokonując oceny swoich potrzeb i stosownie do nich opisując
przedmiot zamówienia.
Ad. 2. Zamawiający poinformował, iż odczynniki gotowe do użycia lub przygotowywane
przez analizator są niezbędne do pracy Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej. Zamawiający
nie dopuścił zmiany zapisu na „90% odczynników gotowych do użycia lub
przygotowywanych przez analizator”, bowiem powstaje pytanie, kto miałby przygotowywać
pozostałe 10% odczynników. Zamawiający nie jest w stanie przeznaczyć dodatkowego
czasu pracowników na przygotowywanie odczynników, co powodowałoby dodatkowe koszty
np. zatrudnienia. Celem działania Zamawiającego jest usprawnienie pracy Zakładu.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż takie rozwiązanie jest oferowane na rynku przez co
najmniej dwie firmy: Johnson, Roche, które mają odczynniki gotowe do użycia lub
przygotowane przez analizator.
Ad. 3. Zamawiający wyjaśnił, iż konieczność posiadania trzech analizatorów wynika nie tylko
z wydajności, ale przede wszystkim z organizacji pracy Zamawiającego w laboratorium,
a trzeci analizator jest niezbędny do pracowni „cito”.
Protestujący nie może identyfikować i wskazywać, jakie mają być potrzeby Zamawiającego.
Ad. 4. Zamawiający wskazał, że producenci Roche, Olympus, Siemens, Johnson mają
w swojej ofercie ww. badania bez obróbki wstępnej materiału badanego. Dla
Zamawiającego, podejmującego decyzję o zastosowaniu takiego rozwiązania były ważne
inne czynniki, takie jak czas przygotowania i konieczność zaangażowania osoby do
wykonywania obróbki wstępnej badań. Działanie Zamawiającego miało na celu usprawnienie
pracy Zakładu.
Ad. 5. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie wymagania „Pomiar troponiny I -
metodą o liniowości do 40 ng/ml charakteryzującej się brakiem interferencji w próbkach
lipemicznych do 3000 mg/ ml oraz zhemolizowanych do 1000 mg/dl Hb”. Pomiar troponiny I
laboratorium wykonuje przez całą dobę. Zwykle w materiale badanym oprócz tych
parametrów, jest wiele innych badań typu NT-pro BNP, MMB masa, CK, CKMB, które
wykonywane są równocześnie. Są to badania pilne w zdecydowanej większości zleceń.
Troponina I musi posiadać dużą liniowość ze względu na bardzo ważny diagnostycznie
parametr kardiologiczny.
Ad. 6. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie wymagania „Ilość jednorazowo
załadowanych kuwet pomiarowych min 300”, uzasadniając to wymaganie swoimi potrzebami
i wskazując, że ze względu na dużą liczbę wykonywanych badań i różny przepływ probówek
w czasie doby Zamawiający musi dysponować minimum 300 kuwetami.
Ad. 7. Zamawiający wskazał, że wymaga kuwety jednorazowego użytku i nie dopuszcza
innego rozwiązania. Dopuszczenie kuwet wielorazowego użytku spowodowałoby
konieczność ich mycia a celem działania Zamawiającego jest usprawnienie pracy.
Ad. 8. Zamawiający poinformował, że im dłuższy okres trwałości kalibracji, tym jest to
rozwiązanie ekonomicznie zasadne, gdyż powoduje oszczędność na materiale kalibracji.
Wymóg Zamawiającego czasu trwałości kalibracji dla wszystkich testów minimum 30 dni nie
jest wygórowany, bowiem są firmy na rynku, które oferują okres kalibracji trwałości znacznie
dłuższy niż 30 dni, dochodzący nawet do 90 dni, jak np. Roche, Olympus.
Ad. 9. Zamawiający wskazał, że szereg wykonawców na rynku, takich jak Roche, Olympus,
Siemens, Johnson mają w swojej ofercie ww. badania bez obróbki wstępnej materiału
badanego. Dla Zamawiającego, podejmującego decyzję o zastosowaniu takiego rozwiązania
były ważne inne czynniki, takie jak czas przygotowania i konieczność zaangażowania osoby
do wykonywania obróbki wstępnej badań. Wymagane rozwiązanie ma na celu usprawnienie
pracy Zakładu.
W zakresie części 9:
Ad. 1. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie z załącznika 4 wskazanych pozycji.
Parametry takie jak CTX/Pirynx D nie są niewielkimi ilościami, jest to 5 000 oznaczeń.
Konieczność wykonywania tych oznaczeń na miejscu wynika z potrzeb jednego z Oddziałów
Zamawiającego - Oddziału Ortopedii i Poradni Osteoporozy.
Zamawiający ponownie podkreślił że ma prawo samodzielnie dokonywać oceny swoich
potrzeb i stosownie do nich opisać przedmiot zamówienia a Odwołujący nie może
identyfikować i wskazywać, jakie mają być potrzeby Zamawiającego.
Podsumowując Zamawiający wskazał, że nie naruszył zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania, a przedmiot zamówienia opisał w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący. Wskazał, że oddalenie zarzutów nie skutkuje koniecznością unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił swoich
argumentów, a swoje zarzuty oparł jedynie na negacji potrzeb Zamawiającego.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 29 czerwca 2009
roku odwołanie, przekazując jego kopię Zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście za wyjątkiem zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego a dotyczących części 9 zamówienia w zakresie
zarzutu nr 2, 3 wskazanego w proteście.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz
z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Odwołanie polega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy w zakresie wymaganych parametrów w opisie przedmiotu
zamówienia które, w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie oferty,
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do
złożenia odwołania.
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa aparatów wraz z dostawą odczynników
i części zużywalnych oraz dostawa wyposażenia dodatkowego dla Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej WSB SP ZOZ w Warszawie określonych w specyfikacji asortymentowo-
cenowej stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.
Zamówienie zostało podzielone na 10 części, protest i odwołanie dotyczy części 8 i 9
zamówienia, które obejmują dzierżawę analizatora biochemicznego i chłodziarki
laboratoryjnej wraz z dostawą odczynników, materiałów zużywalnych, wirówki laboratoryjnej,
chłodziarki laboratoryjnej i monitora LCD - zadanie nr 8 oraz dzierżawę analizatora
immunochemicznego wraz z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych - zadanie nr 9.
W załączniku nr 4 a do siwz, Zamawiający podał wymagane parametry techniczne, jakie
mają spełniać zaoferowane analizatory.
Izba stoi na stanowisku, że prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ustawy pzp, zakazująca takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich
sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia.
Istotne jest jednak to, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca pozostawił zamawiającemu
możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, A. Kurowska,
Warszawa 2006, s. 80).
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu
ciężar udowodnienia faktu, że przez opis przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych
parametrów Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na
Odwołującym.
Z przebiegu postępowania dowodowego należy uznać, że twierdzenia Odwołującego nie
zostały udowodnione.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie
podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia
wszystkich wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady
uczciwej konkurencji. Zatem sama okoliczność, że Wykonawca nie spełnia wszystkich
wymagań określonych przez Zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została
naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej
konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania określone
przez Zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, oczekiwania co do
określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do
zamówienia.
Rozpatrując merytorycznie kwestionowane przez Odwołującego parametry, w granicach
żądań i zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu, Izba zważyła, co następuje:
Część 8 – Analizator biochemiczny
1. Odwołujący wnioskował o przeniesienie oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT- pro
BNP, TSH do oznaczeń wykonywanych na analizatorze immunochemicznym lub
wydzielenia badań do osobnego pakietu, podczas gdy Zamawiający wymagał
wykonywania tego rodzaju oznaczeń na analizatorze biochemicznym. W ocenie Izby,
wykonywanie wskazanych wyżej oznaczeń na analizatorze biochemicznym jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi z organizacji
pracy zakładu oraz faktem, że analizator immunochemiczny znajduje się w innym
laboratorium Zamawiającego, którego czas pracy nie pozwala na całodobowe
wykonywanie wymaganych oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT - pro BNP, TSH.
Zdaniem Izby, Odwołujący na którym spoczywał ciężar udowodnienia, nie wykazał, iż
oznaczenie NT - pro BNP wymagane przez Zamawiającego jest oznaczeniem
tożsamym z BNP i może być stosowane zamiennie. Bezspornym między stronami
jest, że oznaczenia te różnią jest pod względem biochemicznym, Zamawiający na
poparcie swoich twierdzeń co do braku wymienności oznaczeń NT - pro BNP oraz
BNP złożył do akt sprawy tabelaryczne zestawienie różnic, wynikające z porównania
obu oznaczeń. Odwołujący nie zakwestionował wykazanych przez Zamawiającego
różnic w obu oznaczeniach, nie złożył dowodu na twierdzenie przeciwne, z którego
wynikałoby że oznaczenia NT pro - BNP i BNP mogą być stosowane wymiennie, co
wskazywałoby na możliwość ich dopuszczenia. Zamawiający na poparcie swojego
stanowiska złożył wydruki ze stron internetowych artykułów: „Wstępne
doświadczenia z diagnostycznego zastosowania testu AxSYM BNP”, BNP
Consensus 2004, „Znaczenie biomarkerów sercowych w stratyfikacji ryzyka w ostrej
zatorowości płucnej”. Wydruki te, choć z uwagi na formę w jakiej zostały złożone nie
mogą stanowić dowodu w sprawie, są potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego.
Twierdzenia Odwołującego o powszechności stosowania i dopuszczeniu do
stosowania na zasadzie równorzędności obu metod przez światowe towarzystwa
kardiologiczne i inne szpitale pozostały gołosłowne.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że wymóg odnośnie oznaczeń
NT pro - BNP i braku dopuszczenia oznaczeń BNP jest przejawem subiektywizmu i
określonych nawyków lekarzy. W ocenie Izby postępowanie dowodowe w tym
zakresie, wykazało, że wymóg ten jest uzasadniony obiektywną potrzebą
zapewnienia jak najwyższej jakości oznaczeń a zatem podyktowany jest wyłącznie
dobrem pacjenta.
Podsumowując, wobec braku wykazania przez Odwołującego, że oznaczenia NT pro
- BNP i BNP są oznaczeniami tożsamymi i można je stosować wymiennie w
diagnostyce bezobjawowej niewydolności serca, brak podstaw do uwzględnienia
zarzutu Odwołującego.
2. Zamawiający nie dopuścił zmiany wymogu określonego w pkt 6 dla załącznika 4 a,
gdzie wskazał, aby „odczynniki były gotowe do użycia lub przygotowane przez
analizator”. Celem wprowadzenia takiego wymogu było, zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego, wyeliminowanie czynnika ludzkiego z pracy przy przygotowaniu
odczynników, co wpływa nie tylko na koszty ale przede wszystkim zapewnia lepszą
jakość badań. W treści protestu i odwołania Odwołujący domagał się zmiany tego
postanowienia w ten sposób, aby dopuścić „90% odczynników gotowych do użycia
lub przygotowywanych przez analizator”. W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że
produkowany przez niego analizator w znikomym zakresie, bo wynoszącym 1 %
wymaga przygotowania odczynników, zaś 99% odczynników jest gotowych do użycia
lub przygotowanych przez analizator. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach
zarzutów i żądań zgłoszonych w proteście i podtrzymanych w odwołaniu, uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego co do tego, że zmiana wymogu w taki sposób,
jak żądał tego Odwołujący w proteście i odwołaniu na „90 % odczynników gotowych
do użycia lub przygotowanych przez analizator”, przy dużej ilości wykonywanych
dziennie badań stanowiłaby utrudnienie organizacji pracy Zamawiającego, byłaby
bardzo czasochłonna i wpływałaby na jakość badań. Uwzględnienie żądania
Odwołującego jest tym bardziej nieuzasadnione, gdyż jak przyznał sam Odwołujący
parametr ten spełnia w wyższym niż objętym zakresem żądania zakresie tj. 99 %
odczynników gotowych do użycia lub przygotowanych przez analizator.
Zatem Izba uznała, za nieuzasadnione uwzględnienie żądania Odwołującego we
wskazanym w treści protestu i odwołania zakresie.
Niezależnie od powyższego, należy zważyć, że Zamawiający przyznał, iż gdyby
Odwołujący swoje żądanie sformułował w ten sposób, że konieczne byłoby
przygotowanie jedynie 1 % odczynników a pozostałe 99 % byłoby gotowych do
użycia lub przygotowanych przez analizator, to być może uwzględniłby takie żądanie.
Izba wskazuje, że możliwe jest złożenie przez Odwołującego zapytania do treści siwz
w trybie art. 38 ust. 1 ustawy pzp i doprowadzenie do zmiany kwestionowanego
wymogu w taki sposób, w jaki wskazał to Odwołujący w toku rozprawy.
3. Nie zasługuje również na uwzględnienie żądanie Odwołującego co do zmniejszenia
do dwóch zamiast trzech liczby dostarczonych analizatorów. Określenie wymagań co
do ilości asortymentu, będącego przedmiotem zamówienia jest suwerenną decyzją
Zamawiającego, który określa te dane biorąc pod uwagę swoje potrzeby i organizację
pracy. śądanie Odwołującego jest tym bardziej niezasadne, że Odwołujący sam
przyznał, że jest w stanie dostarczyć dowolną liczbę analizatorów, a zatem wymóg
ten nie narusza w istocie jest praw oraz w żaden sposób nie powoduje naruszenia
zasady uczciwej konkurencji przy określeniu przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta
mogłaby być jedynie oceniana z punktu widzenia celowości i oszczędności
wydatkowania środków publicznych, co pozostaje poza kognicją Izby.
4. W pkt 8 załącznika 4 A, Zamawiający wymagał, aby pomiar cholesterolu HDL,
cholesterolu LDL, HbA1C odbywał się metodą bezpośrednią bez wstępnej obróbki
materiału badanego. Za słuszne należy uznać uzasadnienie Zamawiającego co do
sformułowania takiego wymagania. Rozwiązanie, aby badania prowadzone były bez
wstępnej obróbki materiału badanego ma na celu nie tylko usprawnienie pracy i
wyeliminowanie konieczności zaangażowania czynnika ludzkiego ale także ma
istotny wpływ na jakość wykonywanych badań, czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
W ocenie Izby wymóg ten jest podyktowany obiektywnymi potrzebami, a fakt, że jest
on rozwiązaniem powszechnym, o czym świadczy złożone przez Odwołującego
tabelaryczne porównanie parametrów analizatorów różnych producentów, sprawia
że nie została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Okoliczność, że Odwołujący,
co przyznał w trakcie rozprawy, nie dysponuje na chwilę obecną analizatorem, który
posiada wymaganą funkcję wykonywania wszystkich wskazanych badań bez obróbki
wstępnej nie oznacza, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji, tym
bardziej, że jak wyjaśnił Zamawiający rozwiązanie to jest powszechnie stosowne.
5. W pkt 11 załącznika 4a Zamawiający sformułował następujący wymóg „pomiar
troponiny I - metodą o liniowości do 40 ng/ml charakteryzującej się brakiem
interferencji w próbkach lipemicznych do 3000 mg/ ml oraz zhemolizowanych do
1000 ng/dl”. Izba, oceniając zasadność takiego wymogu siwz oraz rozpatrując tę
kwestię wyłącznie w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w proteście
i odwołaniu wzięła pod uwagę okoliczność, że zarówno w proteście jak i odwołaniu
Odwołujący wnosił o całkowite wykreślenie pkt 11 załącznika 4a. W toku rozprawy
Odwołujący wskazał, że produkowany przez niego analizator posiada pomiar
troponiny I metodą o liniowości do 50 ng/ml, zaś parametr dotyczący interferencji na
poziomie mniejszym 500 ng/dl.
W ocenie Izby nie jest możliwe uwzględnienie żądania Odwołującego i nakazanie
wykreślenia pkt 11 załącznika 4 a., ponieważ jak wskazał Zamawiający, wymóg
dotyczący pomiaru troponiny jest niezwykle istotny z punktu widzenia prowadzonej
przez Zamawiającego działalności. Kwestia ewentualnego zmniejszenia parametrów
mogłaby być przedmiotem odrębnego rozpoznania przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że również w tym zakresie Odwołujący
nie uzasadnił w sposób nie budzący wątpliwości, że obniżenie wymaganych przez
Zamawiającego parametrów pozostanie bez uszczerbku dla oczekiwanych rezultatów
badań.
6. W pkt 21 załącznika 4a, Zamawiający wymagał, aby ilość jednorazowo załadowanych
kuwet pomiarowych wynosiła min. 300. Odwołujący wniósł o całkowite wykreślenie
tego wymogu a nie jego zmianę. Oceniając odwołanie w granicach zarzutów i żądań
w nim wskazanych, Izba stwierdza, że brak uzasadnienia, aby wykreślić z treści siwz
wymóg określony w pkt 21. Zamawiający, określając na takim poziomie wymóg co do
ilości kuwet chciał mieć orientację co do sposobu zorganizowania pracy.
7. W pkt 23 Zamawiający wskazał, na konieczność zastosowania kuwet jednorazowego
użytku. Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu na dopuszczenie zastosowania
kuwet jednorazowego lub wielorazowego użytku. Izba zauważa, że każde
z rozwiązań (zastosowanie kuwet jednorazowych czy wielorazowych) ma pewne
zalety i wady. Niemniej jednak to Odwołujący winien wykazać, w sposób nie budzący
wątpliwości, że rozwiązanie, które jest stosowane w jego analizatorach jest
rozwiązaniem nie gorszym od wymaganego w siwz, tak pod względem
ekonomicznym (zużycie wody, filtrów, konieczność utylizacji – przy kuwetach
jednorazowych) jak również pod względem oczekiwanych rezultatów czy choćby
organizacji pracy i zaangażowania czynnika ludzkiego. Tymczasem Odwołujący nie
przedstawił analizy, która potwierdzałaby, że oferowane przez niego rozwiązanie jest
rozwiązaniem, które można określić jako rozwiązanie równoważne w stosunku do
wymaganego przez Zamawiającego w siwz. Jak wynika ze złożonego przez
Zamawiającego porównania parametrów analizatorów różnych producentów,
zastosowanie kuwet jednorazowego użytku jest rozwiązaniem powszechnie
stosowanym, zatem postawienie tego wymogu nie narusza uczciwej konkurencji.
8. W pkt 25 Zamawiający wymagał, aby „czas trwałości kalibracji dla wszystkich testów
wynosił min. 30 dni”. Odwołujący wniósł o zmianę tego postanowienia
i dopuszczenie, aby „czas trwałości kalibracji testów wynosił średnio 30 dni”.
Na rozprawie Odwołujący doprecyzował, że większość testów wymaga kalibracji
rzadziej niż 30 dni, jedynie dla niewielkiej ilości testów istnieje konieczność kalibracji
częściej niż 30 dni. W ocenie Izby, Odwołujący nie kwestionował twierdzenia
Zamawiającego, że im krótszy okres kalibracji tym większa jest oszczędność na
materiale. Zatem dążenie do uzyskania jak najkrótszego czasu kalibracji jest w pełni
uzasadnione i podyktowane obiektywnymi potrzebami. Odwołujący, żądając zmiany
zapisu siwz nie podał, że konieczność częstszej niż 30 dni kalibracji dotyczy znikomej
liczby odczynników i jaka jest faktyczna częstotliwość kalibracji dla wybranych testów.
Zatem uzasadnione jest stanowisko Zamawiającego co do nieuwzględnienia żądania
Odwołującego w zakresie wskazanym w treści protestu i podtrzymanym w odwołaniu
przez zmianę „czasu kalibracji testów średnio 30 dni”.
9. W pkt 36 załącznika 4a Zamawiający wymagał, aby „cholesterol HDL, TIBC/ I BCT
oznaczany metodą bezpośrednią, bez wstępnej obróbki materiału”, Odwołujący
wniósł o wykreślenie sformułowania „bez wstępnej obróbki materiału”. Izba wskazuje,
że skoro, jak wyjaśnił Odwołujący analizator zaproponowany przez niego wymaga
wstępnej obróbki materiału wyłącznie w odniesieniu do jednego testu (odczynnika) to
nie znajduje uzasadnienia żądanie Odwołującego co do wykreślenia w całości
wymogu braku wstępnej obróbki w odniesieniu do wszystkich testów
(odczynników). W pozostałym zakresie Izba odsyła do argumentacji wyrażonej
w niniejszym orzeczeniu i odnoszącej się zarzutu nr 4.
Część 9 - Analizator immunochemiczny
W zakresie parametrów dotyczących analizatora immunochemicznego Odwołujący wniósł
o wykreślenie z załącznika 4 pozycji 1.14 CTx/Pirynx D lub wyrażenie zgody na
wykonywanie tego badania w czasie do 24h poza laboratorium Zamawiającego oraz
o wykreślenie punktu 26 w tabeli parametrów wymaganych analizatora immunochemicznego
zał. 4 A.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron złożone do protokołu rozprawy, Izba uznała na wstępie,
że nie jest możliwe zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego co do wykreślenia badania
CTx/Pirynx D z katalogu badań. Nie można podważyć twierdzenia, że badanie to jest
niezbędne i obiektywnie istotne do diagnozowania pacjentów i nawet okoliczność, że jest
ono wykonywane w znikomych ilościach nie może skutkować uwzględnieniem żądania
Odwołującego co do wykreślenia tego badania z katalogu badań wykonywanych przez
analizator.
Za nieuzasadnione należy uznać także alternatywnie zgłoszone żądanie wyrażenia zgody na
wykonywanie tego badania przez jednostkę zewnętrzną w czasie do 24 h. Izba stoi na
stanowisku, że Zamawiający kierując się zasadą uzyskania jak najlepszych efektów
z posiadanych nakładów ma prawo wymagać dostarczenia aparatury o jak najwyższej
jakości, która w pełni będzie odpowiadać jego uzasadnionym, obiektywnym potrzebom.
Nie można, w ocenie Izby, odbierać Zamawiającemu prawa do zakupu aparatury, która
będzie w pełni wykonywała wszystkie niezbędne z jego punktu widzenia badania. Przy czym
bez znaczenia dla oceny tego stanu faktycznego pozostaje kwestia podnoszona przez
Odwołującego co do znikomej ilości wykonywania kwestionowanego badania oraz kosztów
zlecania tego badania jednostce zewnętrznej.
Izba nie znalazła także podstaw do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej urnowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
Za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy, Izba uznała oświadczenie z dnia
11.07.2009 roku Siemens, w którym producent ten oświadcza, że podpisał umowy
kooperacyjne z dwoma firmami. Oświadczenie to dowodzi jedynie, że istnieją na rynku
dystrybutorzy, którzy mogą oferować produkty Siemens.
Podsumowując Izba oddaliła zarzuty art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp., art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp, art. 3
ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 kc,
art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy pzp.
Ewentualne stwierdzenie naruszeń, wskazanych przez Odwołującego, przepisów art. 17 ust.
1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych, art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej
pozostaje poza kognicją Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 27 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Ewa Jankowska
Barbara Bettman
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Bródnowski SP ZOZ,
ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa protestu z dnia 10 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
18A, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
18A, 02-676 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Bródnowskiego
SP ZOZ, ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ABBOTT Laboratories Poland
Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Bródnowski Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dzierżawa aparatów wraz z dostawą
odczynników i części zużywalnych oraz dostawa wyposażenia dodatkowego dla Zakładu
Diagnostyki Laboratoryjnej WSB SPZOZ w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 maja 2009 roku pod poz.
2009/ S 100 - 144672.
W dniu 27 maja 2009 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 roku Odwołujący wniósł protest, zarzucając naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.
2. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp przez określenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
3. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję a
jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na
zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego
kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy.
4. art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia.
5. art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej urnowy w sprawie zamówienia publicznego.
7. art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy przez usiłowanie dokonania wyboru oferty z rażącym
naruszeniem prawa.
8. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy pzp tj. przez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście.
9. działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., która stanowi, że
ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze
ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący podniósł, że zestawienie parametrów mierzonych na analizatorach
biochemicznych (część 8) i immunochemicznych (część 9) wskazuje, że wyłącznie firma
Siemens Healthcare Diagnostic Sp. z o.o. spełnia wszystkie graniczne parametry określone
w załączniku nr 4 A do siwz przy jednoczesnym zapewnieniu oznaczeń z panelu badań
przedstawionych w zał. nr 4.
W jego ocenie jedynie wykreślenie kwestionowanych zapisów lub ich modyfikacja w sposób
wskazany przez Odwołującego pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego
z prawem i umożliwi Odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne.
W zakresie części 8 Odwołujący wniósł o:
1. przeniesienie oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT-pro BNP (z możliwością zmiany
na BNP), TSH do części na analizator immunochemiczny lub wydzielenia tych badań
do osobnego pakietu.
Oznaczenia Troponina I, MMB masa, NT-pro BNP, TSH to oznaczenia
immunochemiczne, których możliwość wykonywania posiada tylko jeden analizator
typu immunochemicznego - Dimension firmy Siemens. Zamawiający wymaga, aby
oznaczenia te były wykonywane na analizatorze biochemicznym, a w chwili obecnej
wyłącznie firma Siemens mogłaby zaoferować taki analizator biochemiczny.
Zamawiający mógłby, chcąc dopuścić uczciwą konkurencję, przenieść te badania do
pakietu oznaczeń immunochemicznych (większość analizatorów
immunochemicznych może je wykonywać lub utworzyć osobny pakiet dla tych
oznaczeń). Jednocześnie oznaczenie NT pro BNP ma odpowiednik w równoważnym
teście BNP.
2. wykreślenie z załącznika 4a - punktu nr 6 lub zmianę zapisu na: „90% odczynników
gotowych do użycia lub przygotowywanych przez analizator”.
3. możliwość zaoferowania dwóch analizatorów biochemicznych, pracujących na tych
samych odczynnikach tego samego dostawcy, zamiast wymaganych trzech, przy
zaoferowaniu analizatorów o wydajności zapewniającej wystarczającą
przepustowość.
4. wykreślenie z punktu 8 w zał. 4A słów „bez wstępnej obróbki materiału badanego”.
5. wykreślenie punktu 11 w zał. 4A
6. wykreślenie punktu 21 w zał. 4A
7. zmianę punktu 23 zał. 4A na „zastosowanie kuwet jednorazowego lub wielorazowego
użytku”.
8. zmianę punktu 25 zał. 4A na „czas trwałości kalibracji testów średnio 30 dni”.
9. wykreślenie z punktu 36 zał. 4A „bez wstępnej obróbki materiału badanego”.
W zakresie części 9 Odwołujący wniósł o:
1. wykreślenie z załącznika 4 pozycji 1.14 CTx/Pirynx D lub wyrażenie zgody na
wykonywanie tego badania w czasie do 24h poza laboratorium Zamawiającego.
Wykonawca zapewni transport materiału i przesyłanie wyników a w tabeli oferty ujęty
zostanie koszt brutto wykonywania tych badań. Badania te nie należą do grupy
badań pilnych, a niewielka ich ilość przy takiej ofercie może mieć również
uzasadnienie ekonomiczne w postaci niższych kosztów. W przypadku uwzględnienia
Odwołujący wniósł o wykreślenie punktu 26 w tabeli parametrów wymaganych
analizatora immunochemicznego zał. 4 A.
2. zmianę zapisu pkt 10 „Czas do uzyskania pierwszego wyniku max.30 minut dla
testów jednostopniowych”.
3. wykreślenie z pkt 13 zał. 4A wymogu „dostawianie i usuwanie odczynników bez
konieczności pauzowania aparatu”.
Zamawiający w dniu 19 czerwca 2009 roku poinformował Odwołującego o rozstrzygnięciu
protestu, uznając za częściowo zasadne zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
części 9 zamówienia odnoszące się do zarzutu nr 2, 3 i 4, w pozostałej części Zamawiający
protest oddalił wskazując:
W zakresie części 8:
Ad. 1. Oznaczenia NT- pro BNP nie są tożsame z oznaczeniami BNP, co jest bardzo ważne
z punktu diagnostycznego, a zatem wybór konkretnej nazwy testu przez Zamawiającego jest
uzasadniony. Poszczególne kliniki w WSB SP ZOZ wymagają oznaczenia NT-pro BNP, a
zatem nie jest uzasadnione dokonywanie zmiany tych oznaczeń i dopuszczenie ich zamiany
na oznaczenia BNP. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, iż oznaczenia Troponina I, NT-
pro BNP są dostępne w aparatach oferowanych przez jednego producenta i wskazał, że są
to parametry dostępne w aparatach oferowanych również przez inne firmy, takie jak np.
Johnson (aparat Vitros 5600).
Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż nie przewiduje wydzielenia tych badań do
oddzielnej części. Zamawiający decyduje o tym, co ma być przedmiotem określonego
zamówienia, samodzielnie dokonując oceny swoich potrzeb i stosownie do nich opisując
przedmiot zamówienia.
Ad. 2. Zamawiający poinformował, iż odczynniki gotowe do użycia lub przygotowywane
przez analizator są niezbędne do pracy Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej. Zamawiający
nie dopuścił zmiany zapisu na „90% odczynników gotowych do użycia lub
przygotowywanych przez analizator”, bowiem powstaje pytanie, kto miałby przygotowywać
pozostałe 10% odczynników. Zamawiający nie jest w stanie przeznaczyć dodatkowego
czasu pracowników na przygotowywanie odczynników, co powodowałoby dodatkowe koszty
np. zatrudnienia. Celem działania Zamawiającego jest usprawnienie pracy Zakładu.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż takie rozwiązanie jest oferowane na rynku przez co
najmniej dwie firmy: Johnson, Roche, które mają odczynniki gotowe do użycia lub
przygotowane przez analizator.
Ad. 3. Zamawiający wyjaśnił, iż konieczność posiadania trzech analizatorów wynika nie tylko
z wydajności, ale przede wszystkim z organizacji pracy Zamawiającego w laboratorium,
a trzeci analizator jest niezbędny do pracowni „cito”.
Protestujący nie może identyfikować i wskazywać, jakie mają być potrzeby Zamawiającego.
Ad. 4. Zamawiający wskazał, że producenci Roche, Olympus, Siemens, Johnson mają
w swojej ofercie ww. badania bez obróbki wstępnej materiału badanego. Dla
Zamawiającego, podejmującego decyzję o zastosowaniu takiego rozwiązania były ważne
inne czynniki, takie jak czas przygotowania i konieczność zaangażowania osoby do
wykonywania obróbki wstępnej badań. Działanie Zamawiającego miało na celu usprawnienie
pracy Zakładu.
Ad. 5. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie wymagania „Pomiar troponiny I -
metodą o liniowości do 40 ng/ml charakteryzującej się brakiem interferencji w próbkach
lipemicznych do 3000 mg/ ml oraz zhemolizowanych do 1000 mg/dl Hb”. Pomiar troponiny I
laboratorium wykonuje przez całą dobę. Zwykle w materiale badanym oprócz tych
parametrów, jest wiele innych badań typu NT-pro BNP, MMB masa, CK, CKMB, które
wykonywane są równocześnie. Są to badania pilne w zdecydowanej większości zleceń.
Troponina I musi posiadać dużą liniowość ze względu na bardzo ważny diagnostycznie
parametr kardiologiczny.
Ad. 6. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie wymagania „Ilość jednorazowo
załadowanych kuwet pomiarowych min 300”, uzasadniając to wymaganie swoimi potrzebami
i wskazując, że ze względu na dużą liczbę wykonywanych badań i różny przepływ probówek
w czasie doby Zamawiający musi dysponować minimum 300 kuwetami.
Ad. 7. Zamawiający wskazał, że wymaga kuwety jednorazowego użytku i nie dopuszcza
innego rozwiązania. Dopuszczenie kuwet wielorazowego użytku spowodowałoby
konieczność ich mycia a celem działania Zamawiającego jest usprawnienie pracy.
Ad. 8. Zamawiający poinformował, że im dłuższy okres trwałości kalibracji, tym jest to
rozwiązanie ekonomicznie zasadne, gdyż powoduje oszczędność na materiale kalibracji.
Wymóg Zamawiającego czasu trwałości kalibracji dla wszystkich testów minimum 30 dni nie
jest wygórowany, bowiem są firmy na rynku, które oferują okres kalibracji trwałości znacznie
dłuższy niż 30 dni, dochodzący nawet do 90 dni, jak np. Roche, Olympus.
Ad. 9. Zamawiający wskazał, że szereg wykonawców na rynku, takich jak Roche, Olympus,
Siemens, Johnson mają w swojej ofercie ww. badania bez obróbki wstępnej materiału
badanego. Dla Zamawiającego, podejmującego decyzję o zastosowaniu takiego rozwiązania
były ważne inne czynniki, takie jak czas przygotowania i konieczność zaangażowania osoby
do wykonywania obróbki wstępnej badań. Wymagane rozwiązanie ma na celu usprawnienie
pracy Zakładu.
W zakresie części 9:
Ad. 1. Zamawiający nie wyraził zgody na wykreślenie z załącznika 4 wskazanych pozycji.
Parametry takie jak CTX/Pirynx D nie są niewielkimi ilościami, jest to 5 000 oznaczeń.
Konieczność wykonywania tych oznaczeń na miejscu wynika z potrzeb jednego z Oddziałów
Zamawiającego - Oddziału Ortopedii i Poradni Osteoporozy.
Zamawiający ponownie podkreślił że ma prawo samodzielnie dokonywać oceny swoich
potrzeb i stosownie do nich opisać przedmiot zamówienia a Odwołujący nie może
identyfikować i wskazywać, jakie mają być potrzeby Zamawiającego.
Podsumowując Zamawiający wskazał, że nie naruszył zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania, a przedmiot zamówienia opisał w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący. Wskazał, że oddalenie zarzutów nie skutkuje koniecznością unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił swoich
argumentów, a swoje zarzuty oparł jedynie na negacji potrzeb Zamawiającego.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu 29 czerwca 2009
roku odwołanie, przekazując jego kopię Zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście za wyjątkiem zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego a dotyczących części 9 zamówienia w zakresie
zarzutu nr 2, 3 wskazanego w proteście.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz
z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
pełnomocników stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Odwołanie polega oddaleniu.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy w zakresie wymaganych parametrów w opisie przedmiotu
zamówienia które, w jego ocenie, uniemożliwiają mu udział w postępowaniu i złożenie oferty,
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do
złożenia odwołania.
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa aparatów wraz z dostawą odczynników
i części zużywalnych oraz dostawa wyposażenia dodatkowego dla Zakładu Diagnostyki
Laboratoryjnej WSB SP ZOZ w Warszawie określonych w specyfikacji asortymentowo-
cenowej stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.
Zamówienie zostało podzielone na 10 części, protest i odwołanie dotyczy części 8 i 9
zamówienia, które obejmują dzierżawę analizatora biochemicznego i chłodziarki
laboratoryjnej wraz z dostawą odczynników, materiałów zużywalnych, wirówki laboratoryjnej,
chłodziarki laboratoryjnej i monitora LCD - zadanie nr 8 oraz dzierżawę analizatora
immunochemicznego wraz z dostawą odczynników i materiałów zużywalnych - zadanie nr 9.
W załączniku nr 4 a do siwz, Zamawiający podał wymagane parametry techniczne, jakie
mają spełniać zaoferowane analizatory.
Izba stoi na stanowisku, że prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
obowiązkiem ale i prawem Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia
przedmiotu zamówienia wskazuje norma art. 29 ustawy pzp, zakazująca takiego opisu
przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich
sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady
uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów
wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób ale także
określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział
niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia.
Istotne jest jednak to, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca pozostawił zamawiającemu
możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego
zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, A. Kurowska,
Warszawa 2006, s. 80).
Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu
ciężar udowodnienia faktu, że przez opis przedmiotu zamówienia i dobór wymaganych
parametrów Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, spoczywa w całości na
Odwołującym.
Z przebiegu postępowania dowodowego należy uznać, że twierdzenia Odwołującego nie
zostały udowodnione.
Izba podziela ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie
podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu z powodu niespełnienia
wszystkich wymaganych parametrów nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady
uczciwej konkurencji. Zatem sama okoliczność, że Wykonawca nie spełnia wszystkich
wymagań określonych przez Zamawiającego, nie świadczy jeszcze o tym, że została
naruszona zasada uczciwej konkurencji. Aby udowodnić istnienie czynu nieuczciwej
konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, należy wykazać, że wymagania określone
przez Zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, oczekiwania co do
określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do
zamówienia.
Rozpatrując merytorycznie kwestionowane przez Odwołującego parametry, w granicach
żądań i zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu, Izba zważyła, co następuje:
Część 8 – Analizator biochemiczny
1. Odwołujący wnioskował o przeniesienie oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT- pro
BNP, TSH do oznaczeń wykonywanych na analizatorze immunochemicznym lub
wydzielenia badań do osobnego pakietu, podczas gdy Zamawiający wymagał
wykonywania tego rodzaju oznaczeń na analizatorze biochemicznym. W ocenie Izby,
wykonywanie wskazanych wyżej oznaczeń na analizatorze biochemicznym jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi z organizacji
pracy zakładu oraz faktem, że analizator immunochemiczny znajduje się w innym
laboratorium Zamawiającego, którego czas pracy nie pozwala na całodobowe
wykonywanie wymaganych oznaczeń Troponina I, MMB masa, NT - pro BNP, TSH.
Zdaniem Izby, Odwołujący na którym spoczywał ciężar udowodnienia, nie wykazał, iż
oznaczenie NT - pro BNP wymagane przez Zamawiającego jest oznaczeniem
tożsamym z BNP i może być stosowane zamiennie. Bezspornym między stronami
jest, że oznaczenia te różnią jest pod względem biochemicznym, Zamawiający na
poparcie swoich twierdzeń co do braku wymienności oznaczeń NT - pro BNP oraz
BNP złożył do akt sprawy tabelaryczne zestawienie różnic, wynikające z porównania
obu oznaczeń. Odwołujący nie zakwestionował wykazanych przez Zamawiającego
różnic w obu oznaczeniach, nie złożył dowodu na twierdzenie przeciwne, z którego
wynikałoby że oznaczenia NT pro - BNP i BNP mogą być stosowane wymiennie, co
wskazywałoby na możliwość ich dopuszczenia. Zamawiający na poparcie swojego
stanowiska złożył wydruki ze stron internetowych artykułów: „Wstępne
doświadczenia z diagnostycznego zastosowania testu AxSYM BNP”, BNP
Consensus 2004, „Znaczenie biomarkerów sercowych w stratyfikacji ryzyka w ostrej
zatorowości płucnej”. Wydruki te, choć z uwagi na formę w jakiej zostały złożone nie
mogą stanowić dowodu w sprawie, są potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego.
Twierdzenia Odwołującego o powszechności stosowania i dopuszczeniu do
stosowania na zasadzie równorzędności obu metod przez światowe towarzystwa
kardiologiczne i inne szpitale pozostały gołosłowne.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że wymóg odnośnie oznaczeń
NT pro - BNP i braku dopuszczenia oznaczeń BNP jest przejawem subiektywizmu i
określonych nawyków lekarzy. W ocenie Izby postępowanie dowodowe w tym
zakresie, wykazało, że wymóg ten jest uzasadniony obiektywną potrzebą
zapewnienia jak najwyższej jakości oznaczeń a zatem podyktowany jest wyłącznie
dobrem pacjenta.
Podsumowując, wobec braku wykazania przez Odwołującego, że oznaczenia NT pro
- BNP i BNP są oznaczeniami tożsamymi i można je stosować wymiennie w
diagnostyce bezobjawowej niewydolności serca, brak podstaw do uwzględnienia
zarzutu Odwołującego.
2. Zamawiający nie dopuścił zmiany wymogu określonego w pkt 6 dla załącznika 4 a,
gdzie wskazał, aby „odczynniki były gotowe do użycia lub przygotowane przez
analizator”. Celem wprowadzenia takiego wymogu było, zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego, wyeliminowanie czynnika ludzkiego z pracy przy przygotowaniu
odczynników, co wpływa nie tylko na koszty ale przede wszystkim zapewnia lepszą
jakość badań. W treści protestu i odwołania Odwołujący domagał się zmiany tego
postanowienia w ten sposób, aby dopuścić „90% odczynników gotowych do użycia
lub przygotowywanych przez analizator”. W toku rozprawy Odwołujący wskazał, że
produkowany przez niego analizator w znikomym zakresie, bo wynoszącym 1 %
wymaga przygotowania odczynników, zaś 99% odczynników jest gotowych do użycia
lub przygotowanych przez analizator. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach
zarzutów i żądań zgłoszonych w proteście i podtrzymanych w odwołaniu, uznaje za
zasadne stanowisko Zamawiającego co do tego, że zmiana wymogu w taki sposób,
jak żądał tego Odwołujący w proteście i odwołaniu na „90 % odczynników gotowych
do użycia lub przygotowanych przez analizator”, przy dużej ilości wykonywanych
dziennie badań stanowiłaby utrudnienie organizacji pracy Zamawiającego, byłaby
bardzo czasochłonna i wpływałaby na jakość badań. Uwzględnienie żądania
Odwołującego jest tym bardziej nieuzasadnione, gdyż jak przyznał sam Odwołujący
parametr ten spełnia w wyższym niż objętym zakresem żądania zakresie tj. 99 %
odczynników gotowych do użycia lub przygotowanych przez analizator.
Zatem Izba uznała, za nieuzasadnione uwzględnienie żądania Odwołującego we
wskazanym w treści protestu i odwołania zakresie.
Niezależnie od powyższego, należy zważyć, że Zamawiający przyznał, iż gdyby
Odwołujący swoje żądanie sformułował w ten sposób, że konieczne byłoby
przygotowanie jedynie 1 % odczynników a pozostałe 99 % byłoby gotowych do
użycia lub przygotowanych przez analizator, to być może uwzględniłby takie żądanie.
Izba wskazuje, że możliwe jest złożenie przez Odwołującego zapytania do treści siwz
w trybie art. 38 ust. 1 ustawy pzp i doprowadzenie do zmiany kwestionowanego
wymogu w taki sposób, w jaki wskazał to Odwołujący w toku rozprawy.
3. Nie zasługuje również na uwzględnienie żądanie Odwołującego co do zmniejszenia
do dwóch zamiast trzech liczby dostarczonych analizatorów. Określenie wymagań co
do ilości asortymentu, będącego przedmiotem zamówienia jest suwerenną decyzją
Zamawiającego, który określa te dane biorąc pod uwagę swoje potrzeby i organizację
pracy. śądanie Odwołującego jest tym bardziej niezasadne, że Odwołujący sam
przyznał, że jest w stanie dostarczyć dowolną liczbę analizatorów, a zatem wymóg
ten nie narusza w istocie jest praw oraz w żaden sposób nie powoduje naruszenia
zasady uczciwej konkurencji przy określeniu przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta
mogłaby być jedynie oceniana z punktu widzenia celowości i oszczędności
wydatkowania środków publicznych, co pozostaje poza kognicją Izby.
4. W pkt 8 załącznika 4 A, Zamawiający wymagał, aby pomiar cholesterolu HDL,
cholesterolu LDL, HbA1C odbywał się metodą bezpośrednią bez wstępnej obróbki
materiału badanego. Za słuszne należy uznać uzasadnienie Zamawiającego co do
sformułowania takiego wymagania. Rozwiązanie, aby badania prowadzone były bez
wstępnej obróbki materiału badanego ma na celu nie tylko usprawnienie pracy i
wyeliminowanie konieczności zaangażowania czynnika ludzkiego ale także ma
istotny wpływ na jakość wykonywanych badań, czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
W ocenie Izby wymóg ten jest podyktowany obiektywnymi potrzebami, a fakt, że jest
on rozwiązaniem powszechnym, o czym świadczy złożone przez Odwołującego
tabelaryczne porównanie parametrów analizatorów różnych producentów, sprawia
że nie została naruszona zasada uczciwej konkurencji. Okoliczność, że Odwołujący,
co przyznał w trakcie rozprawy, nie dysponuje na chwilę obecną analizatorem, który
posiada wymaganą funkcję wykonywania wszystkich wskazanych badań bez obróbki
wstępnej nie oznacza, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji, tym
bardziej, że jak wyjaśnił Zamawiający rozwiązanie to jest powszechnie stosowne.
5. W pkt 11 załącznika 4a Zamawiający sformułował następujący wymóg „pomiar
troponiny I - metodą o liniowości do 40 ng/ml charakteryzującej się brakiem
interferencji w próbkach lipemicznych do 3000 mg/ ml oraz zhemolizowanych do
1000 ng/dl”. Izba, oceniając zasadność takiego wymogu siwz oraz rozpatrując tę
kwestię wyłącznie w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w proteście
i odwołaniu wzięła pod uwagę okoliczność, że zarówno w proteście jak i odwołaniu
Odwołujący wnosił o całkowite wykreślenie pkt 11 załącznika 4a. W toku rozprawy
Odwołujący wskazał, że produkowany przez niego analizator posiada pomiar
troponiny I metodą o liniowości do 50 ng/ml, zaś parametr dotyczący interferencji na
poziomie mniejszym 500 ng/dl.
W ocenie Izby nie jest możliwe uwzględnienie żądania Odwołującego i nakazanie
wykreślenia pkt 11 załącznika 4 a., ponieważ jak wskazał Zamawiający, wymóg
dotyczący pomiaru troponiny jest niezwykle istotny z punktu widzenia prowadzonej
przez Zamawiającego działalności. Kwestia ewentualnego zmniejszenia parametrów
mogłaby być przedmiotem odrębnego rozpoznania przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że również w tym zakresie Odwołujący
nie uzasadnił w sposób nie budzący wątpliwości, że obniżenie wymaganych przez
Zamawiającego parametrów pozostanie bez uszczerbku dla oczekiwanych rezultatów
badań.
6. W pkt 21 załącznika 4a, Zamawiający wymagał, aby ilość jednorazowo załadowanych
kuwet pomiarowych wynosiła min. 300. Odwołujący wniósł o całkowite wykreślenie
tego wymogu a nie jego zmianę. Oceniając odwołanie w granicach zarzutów i żądań
w nim wskazanych, Izba stwierdza, że brak uzasadnienia, aby wykreślić z treści siwz
wymóg określony w pkt 21. Zamawiający, określając na takim poziomie wymóg co do
ilości kuwet chciał mieć orientację co do sposobu zorganizowania pracy.
7. W pkt 23 Zamawiający wskazał, na konieczność zastosowania kuwet jednorazowego
użytku. Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu na dopuszczenie zastosowania
kuwet jednorazowego lub wielorazowego użytku. Izba zauważa, że każde
z rozwiązań (zastosowanie kuwet jednorazowych czy wielorazowych) ma pewne
zalety i wady. Niemniej jednak to Odwołujący winien wykazać, w sposób nie budzący
wątpliwości, że rozwiązanie, które jest stosowane w jego analizatorach jest
rozwiązaniem nie gorszym od wymaganego w siwz, tak pod względem
ekonomicznym (zużycie wody, filtrów, konieczność utylizacji – przy kuwetach
jednorazowych) jak również pod względem oczekiwanych rezultatów czy choćby
organizacji pracy i zaangażowania czynnika ludzkiego. Tymczasem Odwołujący nie
przedstawił analizy, która potwierdzałaby, że oferowane przez niego rozwiązanie jest
rozwiązaniem, które można określić jako rozwiązanie równoważne w stosunku do
wymaganego przez Zamawiającego w siwz. Jak wynika ze złożonego przez
Zamawiającego porównania parametrów analizatorów różnych producentów,
zastosowanie kuwet jednorazowego użytku jest rozwiązaniem powszechnie
stosowanym, zatem postawienie tego wymogu nie narusza uczciwej konkurencji.
8. W pkt 25 Zamawiający wymagał, aby „czas trwałości kalibracji dla wszystkich testów
wynosił min. 30 dni”. Odwołujący wniósł o zmianę tego postanowienia
i dopuszczenie, aby „czas trwałości kalibracji testów wynosił średnio 30 dni”.
Na rozprawie Odwołujący doprecyzował, że większość testów wymaga kalibracji
rzadziej niż 30 dni, jedynie dla niewielkiej ilości testów istnieje konieczność kalibracji
częściej niż 30 dni. W ocenie Izby, Odwołujący nie kwestionował twierdzenia
Zamawiającego, że im krótszy okres kalibracji tym większa jest oszczędność na
materiale. Zatem dążenie do uzyskania jak najkrótszego czasu kalibracji jest w pełni
uzasadnione i podyktowane obiektywnymi potrzebami. Odwołujący, żądając zmiany
zapisu siwz nie podał, że konieczność częstszej niż 30 dni kalibracji dotyczy znikomej
liczby odczynników i jaka jest faktyczna częstotliwość kalibracji dla wybranych testów.
Zatem uzasadnione jest stanowisko Zamawiającego co do nieuwzględnienia żądania
Odwołującego w zakresie wskazanym w treści protestu i podtrzymanym w odwołaniu
przez zmianę „czasu kalibracji testów średnio 30 dni”.
9. W pkt 36 załącznika 4a Zamawiający wymagał, aby „cholesterol HDL, TIBC/ I BCT
oznaczany metodą bezpośrednią, bez wstępnej obróbki materiału”, Odwołujący
wniósł o wykreślenie sformułowania „bez wstępnej obróbki materiału”. Izba wskazuje,
że skoro, jak wyjaśnił Odwołujący analizator zaproponowany przez niego wymaga
wstępnej obróbki materiału wyłącznie w odniesieniu do jednego testu (odczynnika) to
nie znajduje uzasadnienia żądanie Odwołującego co do wykreślenia w całości
wymogu braku wstępnej obróbki w odniesieniu do wszystkich testów
(odczynników). W pozostałym zakresie Izba odsyła do argumentacji wyrażonej
w niniejszym orzeczeniu i odnoszącej się zarzutu nr 4.
Część 9 - Analizator immunochemiczny
W zakresie parametrów dotyczących analizatora immunochemicznego Odwołujący wniósł
o wykreślenie z załącznika 4 pozycji 1.14 CTx/Pirynx D lub wyrażenie zgody na
wykonywanie tego badania w czasie do 24h poza laboratorium Zamawiającego oraz
o wykreślenie punktu 26 w tabeli parametrów wymaganych analizatora immunochemicznego
zał. 4 A.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron złożone do protokołu rozprawy, Izba uznała na wstępie,
że nie jest możliwe zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego co do wykreślenia badania
CTx/Pirynx D z katalogu badań. Nie można podważyć twierdzenia, że badanie to jest
niezbędne i obiektywnie istotne do diagnozowania pacjentów i nawet okoliczność, że jest
ono wykonywane w znikomych ilościach nie może skutkować uwzględnieniem żądania
Odwołującego co do wykreślenia tego badania z katalogu badań wykonywanych przez
analizator.
Za nieuzasadnione należy uznać także alternatywnie zgłoszone żądanie wyrażenia zgody na
wykonywanie tego badania przez jednostkę zewnętrzną w czasie do 24 h. Izba stoi na
stanowisku, że Zamawiający kierując się zasadą uzyskania jak najlepszych efektów
z posiadanych nakładów ma prawo wymagać dostarczenia aparatury o jak najwyższej
jakości, która w pełni będzie odpowiadać jego uzasadnionym, obiektywnym potrzebom.
Nie można, w ocenie Izby, odbierać Zamawiającemu prawa do zakupu aparatury, która
będzie w pełni wykonywała wszystkie niezbędne z jego punktu widzenia badania. Przy czym
bez znaczenia dla oceny tego stanu faktycznego pozostaje kwestia podnoszona przez
Odwołującego co do znikomej ilości wykonywania kwestionowanego badania oraz kosztów
zlecania tego badania jednostce zewnętrznej.
Izba nie znalazła także podstaw do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej urnowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp.
Za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy, Izba uznała oświadczenie z dnia
11.07.2009 roku Siemens, w którym producent ten oświadcza, że podpisał umowy
kooperacyjne z dwoma firmami. Oświadczenie to dowodzi jedynie, że istnieją na rynku
dystrybutorzy, którzy mogą oferować produkty Siemens.
Podsumowując Izba oddaliła zarzuty art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy pzp., art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp, art. 3
ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 kc,
art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy pzp.
Ewentualne stwierdzenie naruszeń, wskazanych przez Odwołującego, przepisów art. 17 ust.
1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych, art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej
pozostaje poza kognicją Izby.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić