Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 890/09
KIO/UZP 896/08
WYROK
z dnia 27 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2009 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych przez:
A. PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260 Szczecin, ul. Mickiewicza 132
(sygn. akt. KIO/UZP 890/09)
B. Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne EKOMEL
Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A (sygn. akt KIO/UZP 896/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105
Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 protestów:

A. PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260 Szczecin, ul. Mickiewicza 132z
dnia 12 czerwca 2009r.
B. Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne EKOMEL
Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A z dnia 10 czerwca 2009r.

przy udziale wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o., 58-
100 Świdnica, ul. Spacerowa 3 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 890/09 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie wniesione przez PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-
260 Szczecin, ul. Mickiewicza 132 (sygn. akt KIO/UZP 890/09)
2. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne EKOMEL Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A (sygn. akt KIO/UZP 896/09) i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego się, dokonanie poprawienia
oferty Odwołującego się, powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.

3. Kosztami postępowania obciąża PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260
Szczecin, ul. Mickiewicza 132 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 890/09 i PGE Zespół
Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105 Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 896/09.
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260 Szczecin, ul.
Mickiewicza 132,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
EKOMEL Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,

2) dokonać wpłaty kwoty 9 487 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy czterysta
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa, 71-260 Szczecin, ul.
Mickiewicza 132 na rzecz PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105

Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76 stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 5 887 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez PGE Zespół Elektrowni Dolna Odra S.A., 74-105
Nowe Czarnowo, Nowe Czarnowo 76
na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo
Inżynieryjne EKOMEL Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz PROJBUD II Sp. z o.o. Spółka komandytowa,
71-260 Szczecin, ul. Mickiewicza 132,
B kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., Nadodrzańskie
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne EKOMEL Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul.
Puławska 300A.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa istniejącej
kwatery 4b – wydzielenie kwatery 4bb składowiska odpadów paleniskowych w Elektrowni
Dolna Odra”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 lutego 2009 r., pod numerem 2009/S 38-055880.

A. Sygn. akt KIO/UZP 890/09
W dniu 12 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec: czynności
wykluczenia Odwołującego się z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ofert
Wykonawców: Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o., Haller S.A.,
konsorcjum firm: Musing Sp. z o.o. oraz Griltex Polska Sp. z o.o., zaniechania wykluczenia
Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o., wyboru oferty najkorzystniejszej i

zaniechania unieważnienia przetargu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82. ust. 3 poprzez zaniechania odrzucenia ofert
Wykonawców, których treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), tj. takich które nie uwzględniały wartości prac polegających na
wykonaniu dróg komunikacyjnych (pkt 3.11 SIWZ);
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców zawierających
błędy w obliczeniu ceny, co wynikało z faktu pominięcia wartości prac polegających
na wykonaniu dróg komunikacyjnych (pkt 3.11 SIWZ);
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez wykluczenie Odwołującego się, mimo przedłożenia
oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania przez
Kierownika Budowy 5-letniego doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji
Kierownika Budowy/Robót (pkt 5.2.2 b1) SIWZ) oraz przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie tego warunku;
4. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który nie posiadał niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz nie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.:
a) nie dysponował Kierownikiem Budowy posiadającym 5-letnie doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy/Robót (pkt 5.2.2 b1 SIWZ);
b) nie dysponował Kierownikiem Budowy posiadającym uprawnienia do
kierowania robotami hydrotechnicznymi (punkt 5.2.2 b1 SIWZ);
c) nie posiadał wdrożonego systemu zarządzania jakością według normy ISO
9001 (punkt 5.2.2 c SIWZ) w zakresie umożliwiającym wykonanie przedmiotu
zamówienia;
5. art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, tj. o
posiadaniu wdrożonego systemu zarządzania jakością według normy ISO 9001 (pkt
5.2.2 c SIWZ);
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, której treść
nie odpowiadała treści SIWZ, tj. nie zawierała potwierdzenia posiadania wdrożonego
systemu zarządzania jakością według normy ISO 9001 (pkt 5.2.2 c SIWZ);
7. art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
przejawiało się w szczególności w wyborze oferty niespełniającej warunków
określonych w SIWZ i zaniechaniu odrzucenia ofert nie spełniających wymagań
SIWZ;

8. art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
9. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
albowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy, a w
postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik
tego postępowania, w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców
i odrzucenia ofert nie spełniających wymagań SIWZ (pkt 3.11 SIWZ), jak i dokonanie
wyboru oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą.
10. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zaniechanie unieważnienia przetargu w sytuacji, gdy nie
złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu (za wyjątkiem oferty Odwołującego
się , który został wykluczony z przetargu).
Wobec powyższego Odwołujący się wniósł o: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego się z postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie Zakładu Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. z
postępowania, odrzucenie ofert złożonych przez: Zakład Techniki Ochrony Środowiska
FOLEKO Sp. z o.o., Haller S.A., konsorcjum firm: Musing Sp. z o.o. i Griltex Polska Sp. z
o.o., dokonanie powtórnego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnienie przetargu.
W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż w jego ofercie zawarte jest oświadczenie
o spełnieniu przez Kierownika Budowy p. Jerzego K. warunku 5-letniego doświadczenia na
stanowisku Kierownika Budowy/Robót (str. 48 oferty). Pismem z dnia 27 kwietnia 2009 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego się do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z
ofertą poprzez wskazanie okresów zatrudnienia p. Jerzego K. na stanowisku Kierownika
Budowy/Robót przez okres 5 lat. Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Odwołujący się wskazał
następujące okresy pełnienia tej funkcji przez p. Jerzego K.:
1) budowa placu manewrowo-odkładczego z rekultywacją składowiska odpadów
nieprodukcyjnych: lata 2000-2001,
2) wykonanie poletek doświadczalnych w Elektrowni Dolna Odra: 07/2002 -10/2002,
3) składowisko odpadów produkcyjnych w Elektrowni "Szczecin": 08/2001 - 07/2002,
4) wydzielenie z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 3: 09/2004 -05/2005
(przy czym zaznaczono, że prace związane z rekultywacją kwatery trwają do chwili
obecnej),
5) wydzielenie z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 1/2: 12/2004 -
11/2005,
6) budowa miejsca magazynowania "A" w Elektrowni Dolna Odra: 03/2007 -11/2007.

W związku z powyższym Odwołujący się stoi na stanowisku, iż p. Jerzy Kowański
posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy/Robót znacznie przekraczające 5
lat, a nie jak twierdzi Zamawiający, jedynie 58 miesięcy. Ponadto, Odwołujący się podkreśła,
iż wyraźnie wskazano m.in., że p. Jerzy K. "od uzyskania uprawnień (tj. od 1973 r.) do 2000
r. pracował jako Kierownik Budowy, między innymi: budowy dworców kolejowych, szlaków
kolejowych (torowiska), przepustów, mostów, itp., budowy nabrzeża promowego w Osinowie
Dolnym, nabrzeża portowego w Strefie Wolnocłowej w Szczecinie", tj. przez okres kilkunastu
lat, był kierownikiem budowy przy inwestycji polegającej na budowie placu
manewrowo-odkładczego z rekultywacją składowiska odpadów nieprodukcyjnych: 2000-
2001 (Zamawiający zaliczył tu okres jedynie 12 miesięcy a nie 24 - nie wskazując podstawy
swoich obliczeń), wykonywał funkcję kierownika budowy przy wydzieleniu z kwatery 1/2/3 w
Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 3 i 1/2, a prace związane z rekultywacją kwatery nr 3 w
Elektrowni Dolna Odra trwają nadal, tj. od 09/2004 do chwili złożenia oferty. Odnosząc się do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy przy ostatniej wymienionej inwestycji, Odwołujący się
wskazuje na dziennik budowy, z którego niezbicie wynika, iż funkcja ta jest pełniona do chwili
obecnej (ostatni wpis datowany jest na 28 maja 2009 r.). Jednocześnie Odwołujący się
podnosi, iż Wykonawca nie ma, zgodnie z zapisami SIWZ oraz ustawy Pzp, obowiązku
dokumentowania okresu doświadczenia. Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia o
spełnieniu wymogów. Zatem, nawet niewłaściwy sposób odczytania treści pisma Wykonawcy
z dnia 29 kwietnia 2009 r. nie może prowadzić do jego wykluczenia.
Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający popełnił również błąd w ocenie innych ofert,
pod kątem zgodności z SIWZ. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia (pkt 3 SIWZ),
wykonawcy byli zobowiązani m.in. do wykonania dróg (pkt 3.11 SIWZ). Zmiany
wprowadzone do SIWZ wykazem z dnia 31 marca 2009 r. nie dotyczyły robót polegających
na wykonaniu dróg betonowych, a zatem wykonawcy byli nadal zobligowani do
uwzględnienia wartości tychże prac w swoich ofertach. W szczególności nadal obowiązywał
przedmiar robót oznaczony jako "Przebudowa kwatery 4b -drogi komunikacyjne".
Załącznik nr 1 do SWIZ Formularz ofertowy zawierał rubrykę, w której należało podać
cenę za poszczególne kategorie robót, określone w SIWZ. Jednak w Formularzu ofertowym
nie wskazano robót polegających na budowie dróg komunikacyjnych (pkt 3.11 SIWZ). To
przeoczenie Zamawiającego spowodowało, iż większość wykonawców została wprowadzona
w błąd i kierując się wyłącznie treścią formularza cenowego, a nie przedmiotem zamówienia
określonym w SIWZ (oraz projektem i przedmiarem robót), nie podała ceny za roboty,
polegające na wykonaniu dróg komunikacyjnych. Spowodowało to, że wartość ofert prawie
wszystkich wykonawców została w sposób nieuzasadniony zaniżona, a ich treść jest
sprzeczna z wymaganiami SIWZ. Cenę za wykonanie dróg podał jedynie Odwołujący się.

Odwołujący się zwraca również uwagę, że art. 93 ust. 1 pkt 1 pkt 7 ustawy Pzp
stanowi, iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a także w sytuacji, gdy postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp umowa jest nieważna,
jeżeli zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy (pkt 5) lub w
postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w
ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 6). Rażące naruszenie ustawy
przy wyborze oferty polegało właśnie na wyborze oferty, która spełniała warunki do jej
odrzucenia (Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o.), co z kolei było
rażącym przejawem nierównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – oferty
siedmiu innych wykonawców zostały odrzucone z tej samej przyczyny). Nadto, oferta ta
została wybrana, mimo iż nie była najkorzystniejsza (art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Te naruszenia,
jak i nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego się z postępowania, miały zasadniczy
wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Powoduje to, iż
niemożliwym byłoby zawarcie ważnej umowy, co z kolei uzasadniać powinno unieważnienie
postępowania.
Zdaniem Odwołującego się, wykonawca Zakład Techniki Ochrony Środowiska
FOLEKO Sp. z o.o. nie spełniał szeregu innych warunków określonych w SIWZ, co powinno
skutkować odrzuceniem jego oferty, względnie wykluczeniem z przetargu (co jest
równoznaczne z odrzuceniem oferty). Wadliwa ocena dotyczy w szczególności
następujących kwestii:
a) wymogu posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością, np. według normy
ISO 9001 (pkt 5.2.2. c SIWZ) oraz wymogu posiadania wdrożonego systemu
zarządzania jakością, np. według normy ISO 9001 w zakresie zgodnym z
przedmiotem zamówienia,
b) wymogu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej
jedną osobą na stanowisko Kierownika Budowy, która "powinna posiadać (...) co
najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika
Budowy/Robót" (pkt 5.2.2 ppkt b1 SIWZ),
c) wymogu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej
jedną osobą na stanowisko Kierownika Budowy posiadającą uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń, które powinny umożliwiać kierowanie miedzy innymi robotami
hydrotechnicznymi (pkt 5.2.2 ppkt b1 SIWZ);
Ad. a)

Wskazany Wykonawca przedłożył wraz z ofertą certyfikat zaświadczający, że ww.
podmiot wdrożył system zarządzania zgodny z wymaganiami normy PN-ISO 9001:2000 w
zakresie robót budowlanych i usług projektowych oraz sprzedaży maszyn, pojazdów i
urządzeń. Certyfikat został wydany przez firmę Centralne Biuro Obrotu Wierzytelnościami i
Usług Doradczych SCONTO. Uprawnienie do wystawiania certyfikatów (akredytacja)
nadawane jest wyłącznie na podstawie decyzji Polskiego Centrum Akredytacji, które jest
krajową jednostką akredytującą upoważnioną do akredytacji jednostek certyfikujących,
kontrolujących, laboratoriów badawczych i wzorcujących oraz innych podmiotów
prowadzących oceny zgodności i weryfikacje na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. 2004 r. Nr 204, poz. 2087 z późn. zm.). Polskie
Centrum Akredytacji (PCA) prowadzi również wykazy akredytowanych jednostek
certyfikujących (art. 26 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy). Jednak w wykazie udostępnionym na stronie
internetowej PCA (http://www.pca.gov.pl) brak jest takiego podmiotu, jak Centrale Biuro
Obrotu Wierzytelnościami i Usług Doradczych SCONTO. Ponadto, z odpowiedzi udzielonej
na pytanie Odwołującego się, czy PCA udzielało ww. firmie akredytacji do udzielania
certyfikatów, wynika, iż podmiot ten nie posiada akredytacji PCA.
Co więcej, zakres certyfikatu nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w
SIWZ i sprecyzowanych w piśmie Zamawiającego z dnia 19 marca 2009 r., w którym
Zamawiający stwierdził, że Wykonawca musi posiadać wdrożony system zarządzania
jakością w zakresie umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia (roboty budowlane w
zakresie wznoszenia obiektów budowlanych lub ich części oraz roboty w zakresie inżynierii
lądowej i wodnej a nadto składowiska odpadów, roboty budowlane w zakresie budowy
rurociągów do odprowadzania ścieków i wodociągów itp). Przedmiot zamówienia zawarty w
SIWZ pokrywał się tylko częściowo z zakresem certyfikatu, m.in. brak zakresu ISO dla
budowy i rekultywacji składowisk odpadów.
Ad b)
Kierownik budowy wyznaczony przez wskazanego Wykonawcę posiada jedynie 44
miesiące doświadczenia na tym stanowisku z 60 wymaganych.
Ad c)
Jak wynika z dokumentów załączonych do oferty wskazanego Wykonawcy (załącznik
nr 4 - decyzja Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej z dnia 10 lipca 2003 r.) proponowany
kierownik budowy p. Robert M., posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie
określonym w tej decyzji. Jak wynika z treści szczegółowego zakresu uprawnień
zamieszczonego na odwrocie decyzji, jego uprawnienia zostały ograniczone do kierowanie
budową lub innymi robotami budowlanymi, kierowania wytwarzaniem konstrukcyjnych
elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów,

wykonywanie nadzoru inwestorskiego, sprawowanie kontroli technicznej utrzymania
obiektów budowlanych. Uprawnienia te nie obejmują kierowania robotami
hydrotechnicznymi.

W dniu 17 czerwca 2009 r. Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu z
żądaniem oddalenia protestu.
Zdaniem Przystępującego, Zamawiający słusznie odrzucił ofertę wykluczonego z
postępowania Odwołującego się, skoro wykonawca ten, na wezwanie Zamawiającego
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył oświadczenia i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zaś, jakiekolwiek uzupełnianie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w treści protestu nie ma
żadnych skutków prawnych.
W przedmiocie zarzutów dotyczących Przystępującego, zwraca uwagę, iż zgodnie z
punktem 12.1 SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter
ryczałtowy, a cena musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia ujęte w części II SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia obejmuje m.in.
dokumentację projektową i przedmiary robót oraz SIWZ, czyli również wykonanie dróg
betonowych.
Zgodnie z obowiązującym wszystkich wykonawców stanem prawnym, podstawą do
obliczenia ceny oferty jest zamieszczony w SIWZ opis przedmiotu zamówienia, a określony
w SIWZ sposób obliczenia ceny określa jej charakter - wynagrodzenie ryczałtowe w
rozumieniu kodeksu cywilnego (czyli cena oferty obejmuje wszystko to, co zostało ujęte w
opisie przedmiotu zamówienia).
Przystępujący podkreśla również różnicę pomiędzy wdrożeniem systemu zarządzania
jakością od certyfikowania systemu zarządzania jakością. Wdrożenie i certyfikację wykonują
dwa odrębne podmioty i są to dwa odmienne procesy. Zamawiający wymagał jedynie
wdrożonego, a nie certyfikowanego systemu zarządzania jakością (pkt 5.2.2 lit. c SIWZ). Na
potwierdzenie spełnienia warunków określonych w punkcie 5.2.2 SIWZ, Zamawiający
wymagał złożenia w ofercie dokumentu a nie certyfikatu potwierdzającego posiadanie
systemu zarządzania jakością, np. według normy ISO 9001 (pkt 5.2.2 lit. d SIWZ). Złożony w
ofercie dokument potwierdza posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością, np.
według normy ISO 9001.
Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania (pytanie nr V) wykonawców (pismo z dnia
19.03.2009 r.), Zamawiający poinformował, że wykonawca musi posiadać wdrożony system
zarządzania jakością, np. wg. normy ISO 9001, w zakresie umożliwiającym wykonanie
przedmiotu zamówienia. Roboty ziemne, roboty instalacyjne, roboty inżynieryjne, budowy i

rekultywacje wysypisk odpadów są robotami budowlanymi, a wdrożony w firmie
Przystępującego system zarządzania jakością obejmuje swoim zakresem wszystkie roboty
budowlane.
Przystępujący wyjaśnia, iż w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił dokumenty w
zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję Kierownika Budowy/Robót.
W złożonej przez Przystępującego ofercie, osoba wskazana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy/Robót posiada uprawnienia w specjalności konstrukcyjno budowlanej
bez ograniczeń do kierowania budową lub innymi robotami budowlanymi. Brak jakiejkolwiek
wzmianki, że uprawnienia te nie obejmują kierowania robotami hydrotechnicznymi. W
specjalności konstrukcyjno-budowlanej dosłowne wyodrębnienie robót hydrotechnicznych w
specjalizacji techniczno-budowlanej nastąpiło dopiero w 2005 r., a do tego czasu zakres ten
obejmowała specjalizacja "obiekty budowlane gospodarki wodnej". Zgodnie z ustawą z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w szczególności zgodnie z art. 104, osoba posiadająca
samodzielne funkcje w budownictwie zachowuje uprawnienia w zakresie nadanym w dniu
uzyskania uprawnień. Na dzień uzyskania uprawnień przez p. Roberta Mielcarza nie istniała
specjalizacja w zakresie robót hydrotechnicznych w ramach innej specjalności niż
specjalność konstrukcyjno-budowlana, która obejmowała jako jedyna obiekty budowlane
gospodarki wodnej.

W dniu 24 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący się nie wykazał załączonymi do oferty, jak również w uzupełnieniu do niej
dokumentami, aby p. Jerzy K. - wskazany jako osoba, która będzie pełnić funkcję Kierownika
Budowy, posiadał co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji
Kierownika Budowy/Robót. Przedmiotowe stanowisko wynika z następującego sposobu
wyliczenia Zamawiającego:
1) budowa placu manewrowo-odkładczego z rekultywacją składowiska odpadów
nieprodukcyjnych: lata 2000-2001 - daje 24 miesiące (wbrew twierdzeniom zawartym w
proteście jakoby Zamawiający policzył tylko 12 miesięcy),
2) wykonanie poletek doświadczalnych w Elektrowni Dolna Odra: 07/2002-10/2002, daje
4 miesiące,
3) składowisko odpadów produkcyjnych w Elektrowni Szczecin: 08/2001-07/2002, daje 6
miesięcy.
Suma okresów z pkt 2 i 3 to 10 miesięcy, należy bowiem zauważyć, że nie można sumować
pełnienia funkcji Kierownika Budowy jednocześnie podczas realizacji różnych robót
budowlanych w tym samym okresie. Ustalone jest to w orzecznictwie, jak i doktrynie.
Ponieważ rok 2001 został już zaliczony w pkt 1, to Zamawiający policzył tylko 10 miesięcy z
roku 2002.

4) wydzielenie z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 3: 09/2004-05/2005,
daje 9 miesięcy,
5) wydzielenie z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 1/2:
12/2004-11/2005. daje 6 miesięcy.
Suma okresów z pkt 4 i 5 to 15 miesięcy (jak było wyżej, nie sumuje się okresów pełnienia
funkcji Kierownika Budowy podczas realizacji różnych robót w tym samym okresie).
6) budowa miejsca magazynowania "A" w Elektrowni Dolna Odra -03/2007-11/2007: co
daje 9 miesięcy.
Jak z powyższego wynika, doświadczenie p. Jerzego K. wynosi 58 miesięcy.
Jednocześnie Zamawiający zauważa, że Odwołujący się nie wskazał, w jakich okresach p.
Jerzy K. pełnił funkcję Kierownika Budowy/Robót przed rokiem 2000. Odwołujący się
ograniczył się tylko do ogólnego wskazania, że w tym okresie pracował jako kierownik
budowy. Tym samym Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania, jaki faktycznie czas
spędził na budowach pełniąc funkcję Kierownika Budowy.
Na marginesie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący się nie wniósł wadium w
przedmiotowym postępowaniu. Z treści potwierdzenia przelewu załączonego do oferty
wynika, że wadium wnosi PROJBUD Sp. z o.o., zaś ofertę w przedmiotowym postępowaniu
złożył PROJBUD II Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa. Widać
zatem, że wadium wniósł podmiot, który nie jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania. W treści tego potwierdzenia brak jest jakiegokolwiek sformułowania, które
świadczyłoby, że wadium jest wniesione w imieniu Odwołującego się. Oferta Odwołującego
się, zostałaby także odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na
złożenie przez Odwołującego się oferty w kształcie przewidującym wykonanie robót
budowlanych w terminie późniejszym niż złożenie wniosku o uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie. Powoduje to bowiem sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie założonej w
SIWZ zgodności przyszłej umowy o roboty budowlane z uwarunkowaniami procesu
inwestycyjnego wynikającymi z przepisów prawa publicznego, w tym w szczególności z
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.
1118 z późn. zm.).
Za nietrafny, Zamawiający uznaje pogląd Odwołującego się, iż oferty wskazanych
wykonawców podlegają odrzuceniu, z powodu nie uwzględnienia wartości prac polegających
na wykonaniu dróg komunikacyjnych. Stosownie do pkt 12.1. SIWZ, Zamawiający wskazał
wprost, że przewiduje dla realizacji przyszłej umowy, wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie
wynikającej z oferty wykonawcy. Cena ta musi obejmować wszystkie roboty budowlane,
usługi i dostawy, jakie z technicznego, technologicznego i organizacyjnego punktu widzenia
są konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Podstawą do określenia
ceny była dokumentacja wymieniona w części II SIWZ (Załączniki dotyczące uwarunkowań

technicznych realizacji zamówienia) oraz wizja lokalna terenu, na którym zostanie
zrealizowany przedmiot zamówienia. Cena musi obejmować również wszelkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia nie ujęte w części II SIWZ (Załączniki
dotyczące uwarunkowań technicznych realizacji zamówienia), a konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia. Jednocześnie pismem z dnia 12 marca 2009 r., odpowiadając na
zadane przez wykonawców pytania dotyczące SIWZ, Zamawiający wskazał (odpowiedź nr 2
na pytanie nr 2), że roboty związane z wykonaniem dróg należy umieścić w pozycji 3 tabeli
cen ofertowych załącznika nr 1 do SIWZ.
Chybionym jest również zarzut Odwołującego się, jakoby wskazany przez
Przystępującego na stanowisko Kierownika Budowy p. Robert M. nie posiadał wymaganych
przez Zamawiającego uprawnień oraz co najmniej 5-letniego doświadczenia w pełnieniu
funkcji Kierownika Budowy/Robót. Przedstawione uprawnienia upoważniają p. Roberta M. do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
(a zatem w takiej, w jakiej wymagał Zamawiający). Na drugiej stronie decyzji znajdują się
szczegółowo wymienione czynności do jakich upoważniony jest p. Robert M., a także
wymienione są czynności, których decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych nie obejmuje.
Wśród wymienionych tam wyłączeń brak jest jednak czynności polegających na kierowaniu
robotami hydrotechnicznymi. Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i
Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38 z późn. zm.) na podstawie, którego została
wydana decyzja nadająca p. Robertowi M. uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, nie wyłącza bowiem robót hydrotechnicznych z
zakresu tych uprawnień. Wymóg, aby osoby wskazane do pełnienie funkcji Kierownika
Budowy, które posiadają uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, miały prawo do kierowania robotami hydrotechnicznymi wynika z
faktu, że nie wszystkie uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno budowlanej uzyskane przed 1995 r. uprawniały do kierowania robotami
hydrotechnicznymi.
Załączone do oferty Przystępującego oświadczenie o dysponowaniu osobami
zdolnymi do wykonywania przedmiotu zamówienia oraz ich wykaz (załącznik nr 4),
rzeczywiście nie potwierdza, aby wskazany na stanowisko Kierownika Budowy/Robót
posiadał co najmniej 5-letnie doświadczenie. Jednakże, z uzupełnionego, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, dokumentu w sposób nie budzący wątpliwości, okoliczność ta wynika, przy
uwzględnieniu sposobu liczenia zaprezentowanego wyżej.
W treści SIWZ (pkt 5.2.2. lit c) Zamawiający wymagał posiadania wdrożonego
systemu zarządzania jakością według normy ISO 9001. Zamawiający nigdzie nie określił, iż
system ten ma być certyfikowany. Wskazać należy w tym miejscu różnicę pomiędzy

wdrożeniem systemu zarządzania jakością, a certyfikowaniem systemu zarządzania
jakością, są to bowiem dwa odmienne procesy. Zamawiający wymagał jedynie wdrożonego,
a nie certyfikowanego systemu zarządzania jakością, co zresztą zostało potwierdzone w
odpowiedzi na zapytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (odp. na pyt. V z
dnia 19 marca 2009 r.). Wbrew temu, co wskazuje Odwołujący się w polemice z
przystąpieniem do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu, Zamawiający
nigdy nie ustanowił obowiązku legitymowania się systemem zarządzania jakością, który
byłby certyfikowany. Cytowana odp. na pyt. V z dnia 19 marca 2009 r. wskazywała jedynie
na treść warunku. Zamawiający wskazuje, iż z treścią warunku udziału w postępowaniu w
pełni współgrały postanowienia dotyczące dokumentów przedkładanych przez Wykonawcę
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wedle postanowień
zawartych w punkcie 5.2.2 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenie w ofercie dokumentu, a
nie certyfikatu potwierdzającego posiadanie systemu zarządzania jakością, np. według
normy ISO 9001 (pkt 5.2.2 lit. d SIWZ). Złożony w ofercie najkorzystniejszej dokument
potwierdza posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością. Nie ma też wątpliwości, iż
dokument ten potwierdza wymagany zakres systemu zarządzania jakością. Zgodnie z treścią
odpowiedzi na pytania wykonawców (pismo z dnia 19.03.2009 r.) Zamawiający
odpowiedział, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu wykonawca musi posiadać
wdrożony system zarządzania jakością, np. wg. normy ISO 9001, w zakresie umożliwiającym
wykonanie przedmiotu zamówienia. System zarządzania jakością w ofercie
najkorzystniejszej obejmuje w swoim zakresie roboty budowlane, odpowiada zatem
zakresowi przedmiotu zamówienia, które także dotyczy wykonywania robót budowlanych.
Na marginesie Zamawiający zauważa, iż bez znaczenia dla sprawy są wywody
Protestującego dotyczące ustawy o systemie oceny zgodności, zawarte w piśmie
stanowiącym polemikę z przystąpieniem do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu. W treści SIWZ (pkt 5.2.2. lit c) Zamawiający wymagał posiadania
wdrożonego systemu zarządzania jakością, np. według normy ISO 9001 na potwierdzenie
sytuacji podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tymczasem
powołana ustawa dotyczy zasad funkcjonowania systemu oceny zgodności wyrobów z
wymaganiami zasadniczymi i wymaganiami szczegółowymi. Odnosi się zatem do spełnienia
przez produkty określonych wymagań, a nie sytuacji podmiotowej wykonawcy. Z tego
samego powodu całkowicie chybione jest nawiązywanie do § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późno zm.). Przepis ten wskazuje jednoznacznie, iż
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów

zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich żąda się w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego.

W dniu 1 lipca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie wobec braku rozstrzygnięcia
protestu w terminie określonym w art.183 ustawy Pzp, tj. do dnia 22 czerwca 2009 r.
(Zamawiający oddalił protest Odwołującego się w całości w dniu 24 czerwca 2009 r.),
podtrzymując zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się podnosi ponadto, iż bezspornym jest w niniejszej sprawie (co
potwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2009 r., jak i sam Przystępujący w
przystąpieniu do protestu), iż przedstawiony dokument nie jest certyfikatem ISO, a Biuro
Obrotu Wierzytelnościami SCONTO nie jest jednostką uprawnioną do wydawania
certyfikatów ISO, pomimo przedstawienia przez Przystępującego dokumentu o nazwie
Certyfikat (zgodnie z wykazem załączników do oferty "certyfikat ISO") wydanego przez
podmiot nieuprawniony do wydawania certyfikatów ISO, zaświadczającego wdrożenie
systemu ISO zgodnie z wymaganiami normy PN-ISO 9001:2000. Obecnie, zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący twierdzą, że Zamawiający nie żądał dokumentu
potwierdzającego wdrożenie systemu ISO w postaci certyfikatu, a jedynie jakiegokolwiek
dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością, np. wg normy ISO a
przedstawiony przez Przystępującego dokument, choć nie jest certyfikatem ISO, potwierdza
wdrożenie systemu ISO u tego Wykonawcy, czym innym jest bowiem wdrożenie systemu, a
czym innym jego certyfikacja.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący pomija milczeniem przedstawienie przez
tego Wykonawcę dokumentu o nazwie certyfikat o treści identycznej z treścią certyfikatu ISO
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tymczasem certyfikacja to proces poświadczenia przez jednostkę certyfikującą, iż
funkcjonujący w przedsiębiorstwie system zarządzania jakością jest zgodny z wymaganiami
stosownej normy i skutecznie wdrożony. Jedynym dokumentem potwierdzającym wdrożenie
ISO w danej organizacji oraz kończącym procedurę tego wdrożenia jest wyłącznie certyfikat
ISO.
Normy ISO 9001:2000 są międzynarodowymi standardami opracowanymi przez
Międzynarodową Organizację Normalizacyjną ISO (International Organisation for
Standarisation), poświęconymi systemowi zarządzania jakości, normy te przejęte zostały w
takim samym kształcie do systemu polskich norm (PN-EN ISO 9001:2001).
Zdobycie certyfikatu ISO 9001 potwierdza istnienie skutecznego systemu
zarządzania jakością a organizacja dostarczyła dowodów, że wszystkie działania są zgodne
z wymaganiami opisanymi w normie oraz z wymaganiami klientów. Certyfikacja Systemu

Zarządzania jest to działanie trzeciej strony (jednostki niezależnej od organizacji i jej
klientów) wykazujące, że zidentyfikowany(e) proces(y) danej organizacji jest(są) zgodny(e) z
wyspecyfikowanymi wymaganiami jednej normy lub wielu norm, przyjętej(ych) za podstawę
certyfikacji.
Zasady Certyfikacji Systemów Zarządzania nie są dowolne, oprócz normy PN-EN
ISO 9000 Systemy zarządzania jakością, zastosowanie mają: PN-EN ISO/IEC 17021 Ocena
zgodności. Wymagania dla jednostek prowadzących auditowanie i certyfikację systemów
zarządzania, PN-EN ISO 19011 Wytyczne dotyczące auditowania systemów zarządzania
jakością i/lub zarządzania środowiskowego.
Powyżej wskazane rozumienie ceryfikacji potwierdza ustawa o systemie oceny
zgodności, gdzie przez pojęcie certyfikacji należy rozumieć działalność jednostki
certyfikującej wykazująca, że należycie zidentyfikowany wyrób lub proces jego wytwarzania
są zgodne z zasadniczymi lub szczegółowymi wymaganiami. Jednostki certyfikujące muszą
posiadać akredytację Polskiego Centrum Akredytacji, tylko w ten sposób jednostka
certyfikująca uzyskuje bowiem kompetencję do wykonywania działań objętych akredytacją,
Zgodnie z art. 15 ustawy o systemie zgodności, akredytacja jest udzielana przez
Polskie Centrum Akredytacji, na wniosek zainteresowanej jednostki certyfikującej, (... ) po
dokonaniu ich oceny i potwierdzeniu, że spełniają wymagania i warunki określone w
odpowiednich Polskich Normach, a w przypadku braku Polskich Norm - w odpowiednich
dokumentach organizacji międzynarodowych.
Z powyższego wynika, że jedynym dokumentem potwierdzającym wdrożenie
Systemu Zarządzania ISO w danej organizacji może być jedynie certyfikat ISO wydany przez
jednostkę certyfikującą posiadającą stosowną akredytację. Wydanie certyfikatu poprzedzone
jest auditem certyfikującym przeprowadzonym przez audytorów jednostki certyfikującej. Jest
to "usystematyzowane i niezależne badanie, którego celem jest ocena i stwierdzenie, czy
działania odnoszące się do jakości i ich wyniki są zgodne z zaplanowanymi ustaleniami oraz,
czy ustalenia są skutecznie realizowane i pozwalaj ą na osiągnięcie celów".
Wdrożenia systemu ISO nie może potwierdzać jednostka nieuprawniona, taka jak
Biuro Obrotu Wierzytelnościami SCONTO, ani tym bardziej wydawać certyfikatu o zgodności
wdrożonego systemu zarządzania z normą ISO.
Nadto, działanie takie powinno być uznane przede wszystkim za złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 2 PZP), co również musi skutkować wykluczeniem.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zauważył, że nawet uwzględnienie protestu
Odwołującego się w zakresie bezpodstawnego wykluczenia z postępowania i tak nie
przywróciłoby go do postępowania, a to z uwagi na nie wpłacenie wadium w przedmiotowym
postępowaniu, co spowodowałoby wykluczenie Wykonawcy z postępowania, jak też fakt, iż

oferta Wykonawcy zostałaby odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym
przedmiocie Odwołujący się podnosi, iż uwzględnienie protestu w zakresie bezpodstawnego
wykluczenia Wykonawcy przywróciłoby go do postępowania, natomiast dokonanie czynności
w postaci wykluczenia Wykonawcy z innych przyczyn lub odrzucenia jego oferty wymaga
nowej czynności Zamawiającego. Wykonawcy zaś na nowe rozstrzygnięcie przysługują w
takiej sytuacji środki ochrony prawnej. Czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania została dokonana wyłącznie na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust 3 ustawy Pzp wykluczając Wykonawcę Zamawiający
wskazuje uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji (to samo dotyczy odrzucenia ofert -
art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Niezależnie od powyższego, uwagi Zamawiającego co do ewentualnego wykluczenia
Wykonawcy z innych przyczyn lub odrzucenia jego oferty, należy uznać za całkowicie
bezpodstawne.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania, zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:

Warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane przez Zamawiającego w pkt 5
SIWZ. Jednym z nich jest warunek dotyczący potencjału kadrowego, w zakresie którego
Zamawiający wymaga m.in. dysponowania „co najmniej 1 (jedną) osobą na stanowisko
Kierownika Budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające
im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów. Uprawnienia powinny umożliwiać kierowanie robotami
hydrotechnicznymi. Osoba na stanowisko Kierownika Budowy powinna posiadać prawo do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie oraz co najmniej 5 letnie doświadczenie
zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy/Robót” (pkt 5.2.2. lit. b1 SIWZ). W celu
potwierdzenia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli do złożenia m.in.
oświadczenia o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia oraz
ich wykaz na załączniku nr 4 i dokumentów poświadczających posiadanie stosownych
uprawnień (pkt 5.2.2. lit. c1 i c2 SIWZ).
Odwołujący się do oferty załączył załącznik nr 4, z którego wynika, iż na stanowisko
Kierownika Budowy został zaproponowany p. Jerzy K., posiadający wskazane uprawnienia,
zaś doświadczenie zawodowe zostało opisane poprzez sformułowanie: „Kierownik budowy”
(str. 49 oferty).

Wobec powyższego Zamawiający poinformował Odwołującego się, iż w
przedmiotowym załączniku brak wiadomości dotyczących „okresów zatrudnienia (…), które
potwierdzałyby co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe zgodnie z wymaganiami
stawianymi przez Zamawiającego w warunku zawartym w pkt 5.2.2. lit b1 SIWZ” i wezwał, w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia brakującego oświadczenia, pod rygorem
wykluczenia z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (pismo z
dnia 27 kwietnia 2009 r.).
W odpowiedzi Odwołujący się wskazał, iż p. Jerzy K. „od uzyskania uprawnień do
2000 r. (…) pracował jako kierownik budowy, między innymi: budowy dworców kolejowych,
szlaków kolejowych (torowiska), przepustów, mostów itp., budowy nabrzeża promowego w
Osinowie Dolnym, nabrzeża portowego w Strefie Wolnocłowej w Szczecinie. Od 2000 r.
pracował jako kierownik budów (…) w Elektrowniach Zespołu Dolna Odra S.A. w tym:
1) Budowa placu manewrowo-odkładczego z rekultywacją składowiska odpadów
nieprodukcyjnych (…), okres realizacji 2000-2001.
2) Wykonanie poletek doświadczalnych w Elektrowni Dolna Odra (…), okres realizacji
07/2002-10/2002.
3) Składowisko odpadów produkcyjnych w Elektrowni „SZCZECIN” (…), okres realizacji
08/2001-07/2002.
4) Wydzielenie z kwatery z kwatery 1/2/3 w Elektrowni Dolna Odra kwatery nr 3 i 1/2
(…), okres realizacji: wydzielenie kwatery nr 3 i jej wykonanie wraz z infrastrukturą
09/2004 do 05/2005. Obecnie trwają prace związane z rekultywacją kwatery po jej
wypełnieniu. Wykonanie kwatery 1/2 (uszczelnianie) 12/2004-11/2005.
5) Budowa miejsca magazynowania „A” w Elektrowni Dolna Odra (…), okres realizacji:
04/2007-11/2007.
W wyniku dokonanej oceny oferty Odwołującego się, Zamawiający uznał, iż „z
załączonych do uzupełnienia dokumentów wynika, że Pan K. posiada tylko 58 miesięcy (z 60
wymaganych) doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy/robót”, co skutkuje
wykluczeniem Odwołującego się z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, w celu rozstrzygnięcia, czy decyzja
Zamawiającego, w przedmiocie wykluczenia Odwołującego się, jest poprawna, należy
udzielić odpowiedzi na pytanie, czy z treści oferty i wyjaśnień wynika fakt posiadania
wymaganego doświadczenia. Otóż, treść oferty w żaden sposób nie daje podstaw do
zweryfikowania doświadczenia zawodowego. Na podstawie wpisu „Kierownik Budowy” nie
sposób określić czasookresu posiadanego doświadczenia. Jakkolwiek uzupełnione
oświadczenie niesie bogatszą treść w tym zakresie, to jednakże brak podstaw do
stwierdzenia spełnienia wymaganego warunku. Po pierwsze, wskazać należy, iż na

podstawie tak ogólnego stwierdzenia, jakim jest sformułowanie: „od uzyskania uprawnień do
2000 r. w/w pracował jako kierownik budowy (…)”, Zamawiający nie był uprawniony do
przyjęcia, iż od 1973 r. do 2000 r. p. Jerzy K. pełnił funkcję Kierownika budowy. Trudno sobie
bowiem wyobrazić, aby dana osoba pełniła określoną funkcję nieprzerwanie 27 lat. Ponadto,
sam fakt uzyskania uprawnień daje możliwość pełnienia określonej funkcji, nie oznacza to
jednak, że od dnia wydania uprawnień należy liczyć okres doświadczenia. I co
najważniejsze, Zamawiający formułując sporny warunek wskazał na treść oświadczenia,
jakie należy złożyć w tym zakresie. Załącznik nr 4 pozostaje w korelacji z pkt 5.2.2. SIWZ. Z
przedmiotowego załącznika jasno wynika, iż doświadczenie zawodowe należy opisać
poprzez okresy zatrudnienia i wykonywane czynności. Nie budzi więc wątpliwości, iż w celu
oceny spełnienia spornego warunku rozstrzygające znaczenie miała treść oświadczenia. I
właśnie treść przedmiotowego oświadczenia miała stanowić wystarczającą podstawę do
rozstrzygnięcia w przedmiocie posiadania 5-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji
Kierownika Robót. Użycie sformułowania „okresy zatrudnienia” w żaden sposób, wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, nie jest myląca. Nie można zapominać, iż treść załącznika
nr 4 jest konsekwencją brzmienia przedmiotowego warunku. Zatem, oświadczenie, biorąc
pod uwagę cel jaki ma spełnić, musi w sposób jednoznaczny to doświadczenie opisywać.
Obowiązkiem wykonawcy jest przekazanie informacji w sposób precyzyjny, co
pozwoli Zamawiającemu na ocenę tych informacji i nie stanie się podstawą do jakichkolwiek
arbitralnych decyzji. W niniejszym stanie faktycznym sposób sformułowania analizowanej
informacji pozwala jedynie stwierdzić, że ma ona charakter poglądowy i uzupełniający. Zaś,
dopiero inwestycje wskazane w pkt 1-5 stanowią w istocie informacje podawane na
okoliczność spełnienia przedmiotowego warunku. Wskazuje chociażby na to, sposób ich
sformułowania, a mianowicie ściśle według wskazań z załącznika nr 4 Odwołujący się
wymienił okres realizacji i rodzaj wykonywanych czynności.
Okres wykonywania wskazanych robót budowlanych jest krótszy niż wymagał tego
Zamawiający. W tym względzie rację należy przyznać Zamawiającemu, iż jest to 58 miesięcy
z wymaganych 60-ciu. Za prawidłowe należy uznać przyjęcie przez Zamawiającego
stanowiska, iż pełnienie funkcji Kierownika Budowy w jednym czasie, w ramach kilku zadań
inwestycyjnych, nie powoduje nabycia doświadczenia w ilości stanowiącej sumę miesięcy, w
czasie których funkcja była pełniona. Nie ma żadnych podstaw, żeby twierdzić, iż osoba,
która wykonywała określone obowiązki w ciągu jednego roku, jedynie przez sam fakt
realizowania różnych inwestycji, czy też pełnienia funkcji u różnych inwestorów zdobywała
doświadczenie przekraczające jeden rok. Nikt przecież nie twierdzi, iż pracownik, który w
danym roku pracuje u dwóch pracodawców na ½ etatu posiada staż pracy wynoszący 24
miesiące.

Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, z informacji, iż „obecnie trwają
prace związane z rekultywacją kwatery”, nie wynika okres realizacji. Dodatkowo, nie sposób
przesądzić, biorąc pod uwagę strukturę wyjaśnień, czy p. Jerzy K. bierze udział w pracach
związanych z rekultywacją i w jakim charakterze. Podkreślić należy, iż Zamawiający nie jest
uprawniony, ani tym bardziej zobowiązany do domniemywania treści oświadczeń
wykonawców. Ewentualna wiedza Zamawiającego o doświadczeniu p. Jerzego K. nie może
być wykorzystywana na etapie oceny ofert. Odwołujący się zdaje się zapominać, iż to na nim
spoczywa obowiązek wykazania w sposób nie budzący wątpliwości okoliczności spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Dokonuje tego samodzielnie, bez udziału
Zamawiającego.
W niniejszej sprawie, zakres wiadomości uzupełnionych przez Odwołującego się jest
niewystarczający dla zweryfikowania spełniania przedmiotowego warunku. Odwołujący się
miał możliwość potwierdzenia spornej okoliczności na etapie składania ofert, czego nie
uczynił i ponownie, w trybie uzupełnienia oferty. Odwołujący się z powyższych możliwości
nie skorzystał, zaś wnoszenie środków ochrony prawnej nie stanowi podstawy do
dokonywania uzupełnień treści oferty. Stąd, wyciągi z dziennika budowy, czy też treść
umowy, przedkładane w formie załączników do protestu nie mogą być brane pod uwagę.
Podkreślić należy, iż Zamawiający wyraźnie wskazał, że weryfikacja przedmiotowego
warunku będzie odbywała się na podstawie składanego oświadczenia, znaczenie warunku
było jednoznaczne, a zakres informacji wskazany był w załączniku nr 4. O jakiejkolwiek więc
sprzeczności SIWZ nie może być mowy. Zaś, skutki zaniechania podania wyczerpujących
informacji uniemożliwiających weryfikację w przedmiocie spełniana warunku udziału w
postępowaniu, obciążają jedynie wykonawcę. W tych okolicznościach, istniały podstawy do
wykluczenia Odwołującego się z postępowania, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należy uznać za chybiony.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostawała argumentacja Zamawiającego
dotycząca wadium, gdyż przedmiotem niniejszego sporu nie są objęte wskazane
okoliczności faktyczne.
Okoliczność, iż oferta Odwołującego się podlega odrzuceniu na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie została wzięta przez Izbę pod uwagę, bowiem postaje bez
wpływu na ocenę poprawności decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego się z postępowania. Ponadto, wskazana okoliczność nie stanowi przedmiotu
sporu.
Kolejnym warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wdrożonego systemu
zarządzania jakością, np. według normy ISO 9001 (pkt 5.2.2. lit. c SIWZ). W celu
potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku należało przedstawić dokument
potwierdzający posiadanie systemu zarządzania jakością.

W ofercie Przystępującego znajduje się certyfikat wydany przez Centralne Biuro
Obrotu Wierzytelnościami i Usług Gospodarczych „SCONTO” potwierdzający, iż „System
Zarządzania Jakością wdrożony w wyżej wymienionej organizacji/firmie jest zgodny z
wymaganiami normy PN-ISO 9001:2000 w zakresie robót budowlanych i usług projektowych
oraz sprzedaży maszyn, pojazdów i urządzeń.
Odwołujący się podnosi, iż jedynym dokumentem potwierdzającym wdrożenie
systemu jakości jest certyfikat wydany przez podmiot uprawniony. Zaś, przedstawiony
dokument nie spełnia tych wymagań. Twierdzenia Odwołującego są słuszne, jednakże nie
przesądza to o fakcie niespełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Po
pierwsze, zauważyć należy, że system zarządzania jakością to sposób, w jaki dana
organizacja kieruje i steruje tymi działaniami biznesowymi, które mają związek z jakością
oferowanego wyrobu czy usługi. Obecnie, podstawą do budowania systemów zarządzania
jakością są dwie normy: ISO 9001 System zarządzania jakością – Wymagania oraz ISO
9004 System zarządzania jakością – Wytyczne doskonalenia funkcjonowania. Co istotne,
normy ISO serii 9000 nie są to normy techniczne. Nie opisują parametrów, jakie powinny
spełniać produkt lub usługa, lecz przedstawiają pewne zasady, których przestrzeganie może
zapewnić odpowiednią jakość. Po drugie, nie ma obowiązku wdrożenia systemu zarządzania
jakością. Decyzję w tym przedmiocie podejmuje kierownictwo firmy. Po trzecie, uzyskanie
akredytowanej certyfikacji systemu jakości również nie jest obowiązkowe. Certyfikat stanowi
potwierdzenie, że wdrożony system zarządzania jakością spełnia wymagania normy
ustanowionej na forum międzynarodowym
Powyższe, daję podstawę do sformułowania następujących wniosków: każda firma
ma możliwość wdrożenia systemu jakości. Modele zapewnienia systemu jakości mogą być
różne. Opis jednego z nich stanowi norma ISO 9001. Fakt wdrożenie tego systemu może
potwierdzać sama organizacja, ale też osoba trzecia. Certyfikacja systemu na zgodność z
normą ISO 9001 nie jest wymogiem normy, choć często jest to narzędzie wykorzystywane w
celu zwiększenia zaufania do produktów, czy też usług.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że sporny dokument w istocie nie jest
certyfikatem wydanym przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Jednakże dokument ten
potwierdza wdrożenie systemu zarządzania jakością. Odwołujący się nie przedstawił bowiem
żadnych dowodów na to, iż system zarządzania jakością nie został u Przystępującego
wdrożony, zatem brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp. Ponadto, z faktu nieposiadania certyfikatu wydanego przez akredytowaną
jednostkę certyfikującą, w sytuacji w której nie istnieje obowiązek certyfikacji sytemu, nie
można wywieść wniosku, iż system nie został wdrożony. Zatem, przedstawiony dokument
jest dokumentem wystarczającym, w świetle powoływanych postanowień SIWZ, do
potwierdzenia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Fakt wdrożenia systemu

potwierdza dodatkowo przedstawiona na rozprawie uchwała zarządu Przystępującego.
Przedstawione zaś na rozprawie certyfikaty, wydane przez Polskie Centrum Badań i
Certyfikacji dla p. Artura Poradzisz mogą jedynie uprawdopodabniać okoliczność, iż ww.
posiadając wiedzę z zakresu systemów jakości i będąc wystawcą certyfikatu załączonego do
oferty Przystępującego, był konsultantem ds. wdrożenia systemu tego systemu u
Przystępującego. Jednakże okoliczność powyższa pozostaje bez wpływu na ocenę
przedmiotowego dokumentu, a konsekwencji faktu spełniania spornego warunku.
Argumentacja Odwołującego się dotycząca procesu certyfikacji jest bezprzedmiotowa
wobec braku wymogu legitymowania się certyfikatem wydanym przez akredytowaną
jednostkę. Powołanie się na przepisy o systemie oceny zgodności jest bezprzedmiotowe,
gdyż jak trafnie zauważył Zamawiający, przedmiotowa regulacja dotyczy zasad
funkcjonowania systemu oceny zgodności z zasadniczymi i szczegółowymi wymaganiami
dotyczącymi wyrobów. Zaś, formułowane zarzuty dotyczące fałszerstwa intelektualnego i
wadliwego oznaczenia siedziby podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą nie ma
znaczenia w niniejszej sprawie, co najwyżej może być podstawą do odpowiedzialności
karnej osób winnych naruszeń.
Zakres przedmiotowego certyfikatu również nie budzi wątpliwości. Budowa
składowisk odpadów i ich rekultywacja mieści się w zakresie robót budowlanych. Wobec
powyższego, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, sformułowany w
związku z zaniechaniem wykluczenia Przystępującego należy uznać za bezpodstawny.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Odwołującego się o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, gdyż przedmiotem dowodu w istocie byłyby
regulacje prawne dotyczące systemu zgodności, a nie zagadnienia specjalistyczne.
Nie potwierdził się również zarzut nie dysponowania przez Przystępującego
Kierownikiem budowy posiadającym 5-letnie doświadczenie zawodowe w tym zakresie. W
istocie, z załączonego do oferty załącznika nr 4 nie wynikało wymagane doświadczenia
zaproponowanego do pełnienia tej funkcji p. Roberta M.. Jednakże na wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 30 kwietnia 2009 r.), Przystępujący przestawił uzupełnione
oświadczenie, na podstawie którego możliwe jest stwierdzenie spełniania przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu (pismo z dnia 4 maja 2009 r.).
Nietrafny jest również zarzut Odwołującego się, iż wskazana osoba nie posiada
uprawnień do kierowania robotami hydrotechnicznymi. Zwrócić bowiem należy uwagę, że
zakres uprawnień podlega ocenie na dzień ich wydania. Zgodnie z § 2 rozporządzenia
MGPiB z dnia 30 grudnia 19994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. u. z 1995 r., nr 8, poz. 38 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym w
dniu wydania przedmiotowych uprawnień, z zakresu tychże uprawnień nie zostały wyłączone
roboty hydrotechniczne. Powyższe znalazło odzwierciedlenie również w piśmie z dnia 26

czerwca 2009 r. skierowanym przez Dolnośląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa
do p. Roberta M. (pismo przedstawione na rozprawie). W tych okolicznościach, zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, nie znalazł potwierdzenia.
W przedmiocie zaniechania odrzucenia ofert: Przystępującego, Haller S.A. i
konsorcjum: Musing Sp. z o.o. i Griltex Polska Sp. z o.o., Krajowa Izba Odwoławcza stoi na
stanowisku, iż brak podstaw do stwierdzenia naruszenia w tym zakresie. Po pierwsze, należy
zauważyć, iż ofertę należało sporządzić na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
1 do SIWZ (pkt 9.1. SIWZ). Wskazani wykonawcy uczynili zadość przedmiotowemu
wymaganiu, stąd nieuprawnione jest twierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Okoliczność, iż w formularzu ofertowym wykonawcy nie wymienili dodatkowych robót ponad
te, które zostały wymienione przez Zamawiającego, a które składają się na przedmiot
zamówienia, pozostaje bez wpływu na dokonaną przez Izbę ocenę. Zamawiający bowiem
nie wymagał od wykonawców jakiejkolwiek modyfikacji formularza ofertowego, wręcz
przeciwnie wskazał, iż treść oferty ma odpowiadać przedmiotowemu wzorowi.
Niewymienienie przez Zamawiającego robót związanych z budową, w tabeli służącej do
skalkulowania ceny zamówienia oznacza, iż ten składnik ceny nie miał dla Zamawiającego
istotnego znaczenia. Nie zwalniało to jednak z obowiązku uwzględnienia w cenie oferty
przedmiotowych robót. W każdym razie, fakt ich nieuwzględnienia nie wynika z barku
wskazania ich rodzajowo w formularzu oferty. Zaś, Odwołujący się nie przedstawił dowodu,
iż którykolwiek z wykonawców skalkulował cenę oferty z pominięciem spornego składnika. W
związku z powyższym, stwierdzić należy, iż Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
przedmiotowych ofert, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybiony, gdyż
wbrew twierdzeniom Odwołującego się, w niniejszym postępowaniu nie doszło do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty nie spełniającej warunków udziału w postępowaniu, jak
również nie dokonano oceny ofert podlegających odrzuceniu.
Wobec faktu złożenia w niniejszym postępowaniu ofert nie podlegających odrzuceniu,
nie istnieje przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 91 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Konsekwencją braku stwierdzenia wskazanych przez Odwołującego się naruszeń jest
bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W wyniku poczynionych
ustaleń uznać należy, iż nie zachodzą okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy
Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł.

B. Sygn. akt KIO/UZP 896/09
W dniu 10 czerwca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i wnosząc o:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
Odwołującego się, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i poprawienia w ofercie
Odwołującego się nieistotnej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się.
Odwołujący się podnosi, iż zgodnie z punktem 4.2. SIWZ, Zamawiający wymaga
wykonania przedmiotu zamówienia w terminie nie dłuższym niż 210 dni, licząc od dnia
zawarcia umowy. Przy czym, termin wykonania zamówienia (a nie robót budowlanych)
stanowił jedno z kryteriów oceny ofert, w ramach którego przyznawano punkty za skrócenie
tego terminu. Zamawiający przyjął w przedmiotowym postępowaniu dwa kryteria oceny ofert:
"cena" - waga 90% oraz "termin wykonania zamówienia" - waga 10%. W kryterium: "termin
wykonania zamówienia wykonawcy mogli zaoferować termin podawany w dniach krótszy niż
210 dni. Zgodnie z punktem 13.2. SIWZ, Zamawiający przyjmie do oceny kryterium: termin
wykonania zamówienia, zaoferowany przez wykonawców w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. W konsekwencji w załączniku nr 1 do SIWZ,
Zamawiający opracował dla wykonawców wzór oświadczenia, które należało wypełnić
poprzez wpisanie liczby dni, w następujący sposób: „4. Wykonam przedmiot zamówienia w
terminie nie dłuższym niż 210 dni tj. ... dni od zawarcia umowy (termin wykonania
zamówienia). Poniżej wymienione prace wykonam w następujących terminach: a) roboty
budowlane w terminie … dni od przekazania placu budowy, b) złożenie wniosku o
pozwolenie na użytkowanie przedmiotu umowy po ... dniach od przekazania placu budowy. "
Zarzut Zamawiającego sprowadza się do tego, że w punkcie a) wpisano 180 dni od
przekazania placu budowy nie uwzględniając, że Zamawiający ma dwa dni na przekazanie
tego placu. W ocenie Odwołującego się, jest to okoliczność nie mająca żadnego znaczenia.

Zdaniem Odwołującego się, termin wykonania zamówienia nie jest sprzeczny z
terminem określonym przez Zamawiającego jako maksymalny. Dodatkowo kryterium oceny
ofert: "termin wykonania zamówienia" odnosi się do treści punktu 4 formularza ofertowego, a
nie do któregoś z jego podpunktów, które mają charakter pomocniczy. Zamawiający
zainteresowany jest skróceniem ogólnego terminu wykonania przedmiotu zamówienia,
liczonego od dnia zawarcia umowy, a nie terminu wykonania robót budowlanych, który nie
jest brany pod uwagę jako kryterium oceny ofert.
Wątpliwości Zamawiającego budzi jednak fakt, że Odwołujący się zaoferował
wykonanie robót budowlanych także w terminie 180 dni, tyle, że liczonych od dnia
przekazania placu budowy, co uwzględniając przysługujące Zamawiającemu dwa dni na
przekazanie placu budowy może dawać faktycznie termin maksymalnie o 2 dni dłuższy niż
zaoferowany dla wykonania całego przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego
zarzutu Odwołujący się wskazuje na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który powinien
znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie, a którą to okoliczność potwierdza stanowisko
UZP i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Nie ulega wątpliwości, że zamiarem Odwołującego się było złożenie ważnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu, a podanie przez niego 180-dniowego terminu wykonania
zamówienia jest zgodne z treścią SIWZ, gdyż termin ten mieści się w ramach terminu
określonego dla wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego (210 dni).
Zamawiający winien więc poprawić wskazany w pkt 4. lit a formularza ofertowego termin
wykonania robót budowlanych (w ramach wykonywania całego zamówienia), wskazując, że
skoro Odwołujący się zaoferował 180 dniowy termin wykonania całego zamówienia, to termin
wykonania robót budowlanych musi mieścić się w ramach ww. 180 dni. Oznacza to, że
wynosi on nie więcej niż 178 dni. Powyższa zmiana treści oferty Odwołującego się jest
nieistotna z punktu widzenia skali zamówienia oraz różnicy w cenie oferty Odwołującego się
(15.229.716,41 zł) i cenie oferty uznanej za najkorzystniejszą (15.734.050,87zł).
Na marginesie, Odwołujący się zwraca uwagę, że w dniu 27 kwietnia 2009 r.
Zamawiający wystosował do Odwołującego się pismo zawierające prośbę o wyjaśnienie
treści jego oferty. W ww. piśmie Zamawiający wskazał jednak na wątpliwości dotyczące
zadeklarowanego terminu złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie przed upływem
terminu wykonania robót, co pismem z dnia 6 maja 2009 r. Odwołujący się wyjaśnił. W ww.
wyjaśnieniach Odwołujący się potwierdził także wykonanie całego przedmiotu zamówienia
przed upływem 180 dni od dnia zawarcia umowy.

W dniu 24 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający podnosi, że
ustawa Pzp co prawda nie definiuje co jest ofertą, ale odsyła w tej kwestii (poprzez regulację
art. 14 ustawy Pzp) do przepisów Kodeksu cywilnego (k.c.). Stosownie zaś do przepisu art.

66 § 1 k.c. ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli zawiera ono
istotne postanowienia tej umowy. Do takich istotnych postanowień (essentialia negotii)
należą bez wątpienie terminy realizacji przedmiotu umowy, jak również terminy wykonania jej
poszczególnych etapów, czy też czynności składających się na całość danego
przedsięwzięcia, jeżeli zostały one przewidziane w umowie. To one bowiem, oprócz
przedmiotu umowy, jak również wynagrodzenia, jeżeli jest ona odpłatna, są głównymi
elementami, tworzącymi swego rodzaju „szkielet" węzła obligacyjnego łączącego strony.
Wykonanie zobowiązania przez dłużnika w określonym terminie ma kluczowe znaczenie z
punktu widzenia społeczno–gospodarczego celu zobowiązania. Dodatkowo, na znaczenie
terminu realizacji zamówienia dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazują postanowienia SIWZ. W pkt 16. SIWZ Zamawiający określił, jakie
elementy należą do istotnych postanowień umowy. Wśród tych elementów znalazły się m.in.:
termin wykonania przedmiotu umowy zgodny z terminem zaoferowanym przez wykonawcę w
ofercie z uwzględnieniem m.in. następujących terminów węzłowych realizacji zamówienia: a)
terminu wykonania robót budowlanych, b) złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie
przedmiotu umowy oraz inne terminy, które strony uznają za zasadne (pkt 16.4. SIWZ).
Oprócz terminu wykonania przedmiotu umowy (w tym wykonania robót budowlanych), do
istotnych postanowień umowy, Zamawiający zaliczył termin przekazania placu budowy
wykonawcy, tj. dwa dni od dnia zawarcia umowy (pkt. 16.6.2. SIWZ). Ponadto, jeden z
aspektów terminu realizacji zamówienia stanowi w niniejszym postępowaniu kryterium oceny
ofert. W związku z powyższymi okolicznościami, trudno uznać, iż termin realizacji
zamówienia, nie stanowi istotnego elementu oferty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający nie zgadza się z zawartymi w proteście twierdzeniami, że termin
wykonania robót budowlanych, czy też termin złożenia wniosku o pozwolenie na
użytkowanie, mają "charakter pomocniczy". Fakt, że terminy te nie stanowiły kryterium oceny
ofert, w żaden sposób nie wpływa na to, że są to istotne elementy umowy, jaką zamierza
zawrzeć z wykonawcą Zamawiający i stanowią tym samym treść oferty. Sam Odwołujący się
przyznał w proteście, że jego oferta zawiera nieprawidłowości, jeżeli chodzi o terminy
realizacji przedmiotu zamówienia i wykonania robót budowlanych.
Dodatkowo Zamawiający zauważa, że zaoferowanie jednakowych terminów
wykonania przedmiotu zamówienia i wykonania robót budowlanych zgodnie z warunkami
określonymi w SIWZ, przeniesienie ich do umowy, czyni w zasadzie niemożliwym wykonanie
przez Odwołującego się przedmiotu zamówienia, zgodnie z zaoferowanymi terminami.
Znajdujących się w ofercie Odwołującego się nieprawidłowości, nie sposób uznać za
omyłkę, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, iż sam
ustawodawca normując w art. 647 k.c. umowę o roboty budowlane zaliczył przekazanie

terenu budowy do istotnych elementów umowy o roboty budowlane (essentialia negotii). Z
powyższego powodu nie może być mowy, aby zmianę terminu przekazania placu budowy
wynikającego z SIWZ w ofercie Odwołującego się traktować w kategoriach omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od faktu, iż zmiana terminu wykonania zamówienia oraz (w tym
przypadku) zmiana umownych postanowień, co do terminu wydania terenu budowy, nie
może być uznawana za niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, to dodatkowo
niemożność zastosowania w niniejszym przypadku przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
wynika także z faktu, że przywołany przepis dotyczy jedynie omyłki, zaś z taką nie mamy do
czynienia w niniejszym przypadku. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z jego
literalną treścią, dotyczy poprawiania omyłek popełnionych w ofercie wykonawcy. Omyłka
natomiast wedle treści tego pojęcia przyjętego w języku etnicznym normy prawnej (czyli w
języku polskim) jest wadliwością niezamierzoną czyli błędem, którego podmiot, który dokonał
danej czynności w istocie nie zamierzał zrobić. Jest ona wynikiem pewnej niedokładności czy
braku należytej staranności w działaniu danego podmiotu. Tymczasem, podanie takich, a nie
innych terminów realizacji przedmiotu zamówienia i wykonania robót budowlanych w ofercie
Odwołującego się było działaniem w pełni celowym i zamierzonym. Okoliczność została
bowiem wyraźnie przyznana przez Odwołującego się w pismach z dnia 6 maja 2009 r. i 18
maja 2009 r., będących wyjaśnieniami do treści oferty, o które to wyjaśnienia zwrócił się
Zamawiający.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu poprawianie innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Interpretacja tego przepisu
nie może być jednak dokonywana w oderwaniu od treści przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Oznacza to zatem, że Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłek (abstrahując od tego
czy omyłka, która powoduje niezgodność oferty z SIWZ nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty), ale tylko w sytuacji, gdy w sposób zobiektywizowany jest w stanie tego
dokonać. W ofercie Odwołującego się nie jest natomiast w stanie tego dokonać. Terminy
wykonania robót budowlanych, jak również termin wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na
użytkowanie, były równie ważnymi terminami, jak termin wykonania przedmiotu zamówienia.
Stąd w sytuacji, gdy termin wykonania przedmiotu zamówienia oraz termin wykonania robót
budowlanych są jednakowe (180 dni), to Zamawiający nie jest w stanie w sposób obiektywny
stwierdzić, który z tych terminów jest prawdziwy i wiążący. Nie można bowiem przyjąć
sposobu poprawienia omyłki, który próbuje narzuć Odwołujący się. Odwołujący się bowiem
dokonuje hierarchii terminów, przypisując moc wiążącą terminowi wykonania przedmiotu
umowy. Tym samym wskazuje on, że Zamawiający winien poprawić termin wykonania robót
budowlanych na 178 dni liczonych od przekazania placu budowy. Sposób, który

zaproponował Odwołujący się nie może być uznany jako obiektywny. Jest to sposób, który
ma cechy czysto subiektywne i jest sposobem na potrzeby protestu.
Niezależnie od przywołanych już przyczyn odrzucenia, w oparciu o przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, złożenie przez Odwołującego się oferty w kształcie przewidującym
wykonanie robót budowlanych w terminie późniejszym niż złożenie wniosku o uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie, powoduje także sprzeczność oferty z treścią SIWZ w zakresie
założonej w SIWZ zgodności przyszłej umowy o roboty budowlane z uwarunkowaniami
procesu inwestycyjnego wynikającymi z przepisów prawa publicznego, w tym w
szczególności z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r., Nr156,
poz. 1118 z późn. zm.).
Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący się w swojej ofercie zaoferował, że przedmiot
zamówienia (czyli włącznie z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie) wykonają w terminie
180 dni od daty zawarcia umowy, zaś dalej wskazuje, że roboty budowlane wykonają w
terminie 180 dni od przekazania placu budowy, wniosek o pozwolenie na użytkowanie
przedmiotu umowy złożą po 120 dniach od przekazania placu budowy. Takie wykonywanie
umowy o roboty budowlane zakłada sprzeczność z postanowieniami Pr. Bud. i ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2001, Nr 25, poz. 150 z późn. zm.),
nie jest bowiem prawnie dopuszczalne, aby w dniu zakończenia wykonywania robót
budowlanych posiadać już pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego.

W 3 lipca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i
żądania zgłoszone w proteście. Odwołujący się podnosi, iż do essentialia negotii umowy o
roboty budowlane nie należy termin jej wykonania. Nie jest to żaden szkielet węzła
obligacyjnego, ale tylko jeden z jego elementów. Skoro Zamawiający przyjął, że termin
wykonania całego zamówienia stanowi jedno z kryteriów oceny ofert i nie może być on
dłuższy niż 210 dni, a Odwołujący zaoferował termin 180 dni - to nie może być mowy o tym,
że treść oferty nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ. Dopiero wskazanie poniżej, że
roboty budowlane zostaną wykonane w 180 dni, czyli pominięcie w podanych obliczeniach 2
dni, które przysługują Zamawiającemu na wydanie placu budowy, jest w ocenie
Odwołującego podręcznikowym przykładem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający celowo, na 4 stronie rozstrzygnięcia protestu, myli dwa terminy: "termin
wykonania przedmiotu zamówienia" i "termin wykonania robót budowlanych" (w ramach
wykonywania całego zakresu przedmiotu zamówienia), by dojść w końcu do wniosku, że
"trudno uznać, iż termin realizacji zamówienia, nie stanowi istotnego elementu oferty
wykonawcy". Tymczasem, są to bez wątpienia dwa różne terminy. Zamawiający odrzucił
ofertę Odwołującego się nie ze względu na wadliwie podany "termin realizacji zamówienia"
(czyli faktycznie "termin wykonania przedmiotu zamówienia"), bo w zakresie tego terminu nie

ma niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Przesłanką odrzucenia oferty było podanie
terminu wykonania robót budowlanych (w ramach wykonywania przedmiotu zamówienia) z
pominięciem dwóch dni na wydanie placu budowy, a to "trudno uznać za istotny element
oferty wykonawcy".
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w części (II) rozstrzygnięcia protestu (strona 5)
również są chybione. Zamawiający próbuje wykazać, że skoro w przepisach o umowach o
roboty budowlane wskazuje się na przekazanie terenu budowy jako na essentialia negotii
tych umów, to nieuwzględnienie 2 dni, jakie zastrzegł sobie Zamawiający na wydanie tego
placu stanowi istotną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Wniosek taki jest jednak
niedopuszczalny w świetle znanych technik wnioskowań prawniczych. To, że wydanie placu
budowy jest obowiązkiem Zamawiającego nie jest istotą sporu i nie jest kwestionowane
przez Odwołującego się. Nie ma to dla niego żadnego znaczenia. Nie jest to też przesłanka
odrzucenia oferty Odwołującego się.
Nie można także zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, dotyczącymi tego czy
Odwołujący się celowo i w sposób zamierzony złożył ofertę o określonej treści. Badanie i
ocena ofert odbywa się bowiem na podstawie złożonej oferty, a nie na podstawie
przypuszczeń, domniemań czy oceny zamiarów wykonawców. Oczywistym jest, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma zamiar złożyć ofertę w
taki sposób, aby zamówienie uzyskać, a nie w taki sposób, aby oferta została odrzucona. W
świetle powyższego wywody Zamawiającego w tym zakresie uznać należy za chybione.
Podobnie w zakresie rozważań dotyczących art. 7 ustawy Pzp.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, dysponuje on jednak wszelkimi danymi,
koniecznymi dla poprawienia terminu w ofercie Odwołującego się. Podany jest termin
wykonania całego zakresu zamówienia publicznego, podany jest także termin wykonania
robót budowanych, a czas na wydanie placu budowy wynika z SIWZ. W tej sytuacji,
poprawienie treści oferty Odwołującego się jest kwestią dokonania prostych obliczeń
matematycznych, dla których Zamawiający dysponuje wszelkimi danymi liczbowymi.
Rozważania dotyczące przepisów Prawa budowlanego, Prawa ochrony środowiska,
itp. w zakresie terminu i zasad uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie nie znajdują
zastosowania w stanie faktycznym sprawy. Po pierwsze, Zamawiający nie podnosił tych
wątpliwości w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
się. Po drugie, możliwe jest zakończenie budowy instalacji i urządzeń służących ochronie
środowiska i złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie, przy jednoczesnym
wykonywaniu dalszego zakresu prac koniecznych dla wykonania całego przedmiotu
zamówienia. Powyższe wynika wprost z art. 56 i 57 Pr. Bud.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron, zaprezentowanych
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z pkt 4 SIWZ „wykonawca będzie zobowiązany do wykonania przedmiotu
zamówienia w terminie wynikającym ze złożonej oferty. Zamawiający wymaga wykonania
przedmiotu zamówienia w terminie nie dłuższym niż 210 dni, licząc od dnia zawarcia umowy.
Ze względów technicznych i ekonomicznych zamawiający będzie wymagał zaoferowania
możliwie najkrótszego terminu realizacji zamówienia. Oferowany czas wykonania przedmiotu
zamówienia będzie podlegał ocenie zamawiającego i jest jednym z kryteriów oceny ofert.”
Termin ten należało określić w Formularzu ofertowym (złącznik nr 1 do SIWZ), a ponadto
należało wskazać terminy wykonania robót budowlanych i złożenia wniosku o pozwolenie na
użytkowanie przedmiotu umowy.
Odwołujący się w swojej ofercie określił termin wykonania zamówienia na 180 dni od
dnia zawarcia umowy, taki sam termin zaoferował w odniesieniu do robót budowlanych, zaś
dla złożenia przedmiotowego wniosku – 120 dni.
Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający zobowiązany jest do przekazania placu
budowy w ciągu dwóch dni od dnia podpisania umowy, stwierdzić należy, iż zachodzi
wewnętrzna sprzeczność między terminem wykonania zamówienia a terminem realizacji
robót budowlanych.
Istota sporu między stronami sprowadza się do określenia charakteru wskazanego
błędu. Sposób jego zakwalifikowania, determinuje bowiem dalsze działania Zamawiającego.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, powoduje
powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Na tle tak zarysowanego sporu rodzi się pytanie, czy wskazana rozbieżność, w istocie
mieści się w zakresie pojęcia „omyłki”. Zamawiający stoi na stanowisku, iż skoro omyłka
stanowi niezamierzony błąd, wynikający z niedokładności, to wobec treści pisma
Odwołującego się z dnia 18 maja 2009 r., w którym przyznał, że z omyłką nie mamy do
czynienia, analizowany błąd nie może być uznany za omyłkę. Jednakże, Krajowa Izba
Odwoławcza nie podziela zaprezentowanego stanowiska. Wyciągnięcie przez
Zamawiającego przedmiotowego wniosku stanowi duże uproszczenie i pozostaje w
sprzeczności z okolicznościami faktycznymi niniejszej sprawy. Zauważyć bowiem należy, iż
w piśmie z dnia 14 maja 2009 r., w którym Zamawiający zwraca się do Odwołującego się, w
trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, Zamawiający wskazuje, iż
„terminy dotyczące wykonania robót budowlanych i złożenia wniosku o wydanie pozwolenia
na użytkowanie, są w zasadzie niewykonalne biorąc pod uwagę zaoferowany przez Państwa
180-dniowy termin wykonania przedmiotu zamówienia”. Jednakże o powodach takiego
twierdzenia, czyni wzmiankę, jedynie w odniesieniu do przedmiotowego wniosku. Informacja

ta zostaje przekazana w następujący sposób: „jednocześnie Zamawiający chciałby wskazać,
że stosownie do przepisów znajdujących się w art. 56 i 57 Prawo budowlane, nie jest
możliwe wystąpienie z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie, przed
zakończeniem robót budowlanych”. Oznacza to, że Odwołujący się z treści przedmiotowego
pisma powziął informację o przyczynach twierdzeń Zamawiającego w przedmiocie wniosku o
wydanie pozwolenie na użytkowanie i w tych okolicznościach Odwołujący się oświadczył, że
z omyłką nie mamy do czynienia. Diametralnie inna sytuacja występuje zaś w zakresie
terminu wykonania robót budowlanych. Skoro Odwołujący się nie uzyskał informacji w
przedmiotowym piśmie, co do przyczyn niezgodności pomiędzy terminem realizacji
zamówienia a terminem wykonania robót budowlanych, oznacza to, że w istocie Odwołujący
się złożył wyjaśnienie w przedmiocie omyłek w okolicznościach, które występowały na etapie
przygotowywania oferty, a więc według stanu wiedzy, którą Odwołujący się dysponował w tej
fazie. Nie ulega zaś wątpliwości, że na tym etapie, Odwołujący się z własnej winy nie
dysponował informacjami dotyczącymi terminu przekazania placu budowy. Wynika to
bezpośrednio z treści pisma z dnia 18 maja 2009 r., gdzie Odwołujący się stwierdza: „Oferta
ERBUDU w części dotyczącej terminów wykonania robót i wystąpienia z wnioskiem o
pozwolenie na użytkowanie mogłaby być uznana jako zawierająca omyłki polegające na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, tylko wówczas, gdyby nie określała tych terminów w
ogóle lub gdyby terminy te były sprzeczne z terminem wykonania przedmiotu umowy. W
SIWZ został bowiem określony warunek dotyczący wyłącznie nieprzekraczalnego terminu
wykonania przedmiotu umowy /210 dnia/. W odniesieniu do pozostałych terminów
/wykonania robót i wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie/ nie zostały
sformułowane żadne wymagania i warunki”. W tych okolicznościach, nieuprawnione jest
twierdzenie Zamawiającego, że oświadczenie Odwołującego się, iż w jego ofercie nie
występują omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dowodzi, iż podane
terminy są wynikiem celowego i zamierzonego działania. Wręcz przeciwnie, potwierdza to
również dalszy tok postępowania oraz fakt, iż intencją każdego wykonawcy, co do zasady
jest złożenie ważnej oferty. Dodatkowo, zwrócić należy uwagę, iż w całej korespondencji
dotyczącej omyłek, Zamawiający kładzie ciężar swojej wypowiedzi na wniosek o wydanie
pozwolenia na użytkowanie. Pismo z dnia 27 kwietnia 2009 r. i odpowiedź z dnia 6 maja
2009 r., do której nawiązuje pismo z dnia 14 maja 2009 r., poruszają jedynie temat
przedmiotowego wniosku. Powyższe, mogło w sposób mylący ukierunkować odpowiedź
Odwołującego się. W tej sytuacji, w opinii Izby, nie ma wątpliwości, iż w analizowanym
przypadku, mamy do czynienia z niezamierzoną wadliwością, która jest wynikiem pewnej
niedokładności Odwołującego się. Powyższe wyczerpuje zaś pojęcie „omyłki”, które jest
dokładnie zbieżne z rozumieniem Zamawiającego.

Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanej omyłki nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek
nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza
ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu
wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli,
zawierające propozycję zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie powołanego
przepisu zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji
istotnych postanowień proponowanej umowy. Ustawodawca dopuszczając jednak możliwość
zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy
rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem
prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje, że
ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia
katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając
wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu można
ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela twierdzeń Zamawiającego, iż
zakwalifikowanie określonych elementów umowy do jej essentalia negotii, uniemożliwia
skorzystanie z regulacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Gdyby taka była intencja
ustawodawcy, biorąc pod uwagę jego racjonalność, z pewnością znalazłoby to
odzwierciedlenie w treści wskazanego przepisu. Dotychczasowego orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej również nie potwierdza stanowiska Zamawiającego. Wielokrotnie Izba
dopuszczała bowiem możliwość, w ramach przedmiotowego przepisu, ingerencji w istotne
postanowienia umowy, takie jak chociażby cena, czy przedmiot zamówienia. W tej sytuacji
rozważania Zamawiającego dotyczące istotnych elementów umowy o roboty budowlane oraz
postanowień SIWZ dotyczących tego zakresu nie mają rozstrzygającego znaczenia dla
niniejszego sporu.
O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówić w okolicznościach, gdy
poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych
kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej
korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym
wiodący charakter ma termin realizacji zamówienia i ten w ofercie Odwołującego się jest
zgodny z postanowieniami SIWZ. Termin wykonania robót budowlanych jest jego składową i
nie podlega nawet ocenie. Zatem, jego poprawienie nie wpłynie na wynik postępowania i nie
polepszy sytuacji Odwołującego się wobec innych wykonawców. Nie ma więc obawy, na co
wskazuje Zamawiający, że zostanie naruszony przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów, a więc z faktu, iż termin wykonania zamówienia ma
podstawowe znaczenie, a pozostałe terminy jako jego elementy muszą się mieścić w jego

zakresie (termin wykonania zamówienia stanowi ograniczenie dla pozostałych terminów),
należy wyprowadzić wniosek, że należy dokonać poprawienia terminu wykonania robót
budowlanych. Ponadto, poprawieniu podlega błędny zapis. W okolicznościach niniejszej
sprawy bezsporne jest, że omyłką obarczony jest pkt 4a formularza ofertowego. Wobec
powyższego, za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie Zamawiającego, iż budzi
wątpliwości, którą część powołanego pkt 4 należałoby poprawić. Zaś, sposób poprawienia
pkt 4a zdeterminowany jest treścią SIWZ (termin przekazania placu budowy), a nie wolą
Odwołującego się. Wbrew więc twierdzeniom Zamawiającego, obiektywizm Zamawiającego
w tym zakresie nie mógłby być w żaden sposób podważany.
Konkludując, w opinii Izby przedmiotową sytuację należy zakwalifikować jako omyłkę,
gdyż mając na uwadze postanowienia SIWZ, łatwo zauważyć, iż nie przewidziano czasu na
przekazanie placu budowy. W istocie przyznać należy rację Zamawiającemu, iż omyłkę
stanowi jedynie błąd widoczny na pierwszy rzut oka, jednakże błędu tego nie można oceniać
tak jak omyłki rachunkowej czy pisarskiej, który niezależnie od kontekstu sytuacyjnego jest
łatwo dostrzegalny. Za omyłkę z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może być uznany błąd, który
jest co prawda oczywisty, ale w kontekście postanowień SIWZ. Ponadto, błąd ten nie może
być istotny. W warunkach niniejszego postępowania za taki należy uznać postanowienia pkt
4 lit. a oferty Odwołującego się. Należy bowiem zauważyć, iż jego poprawienie nie wpłynie w
sposób istotny na treść oferty. Istotnym postanowieniem umowy jest bez wątpienia termin
realizacji zamówienia i ten został określony w sposób odpowiadający postanowieniom SIWZ.
Zaś, pozostałe dwa terminy mają charakter pomocniczy i co istotne stanowią konsekwencję
określenia terminu wykonania zamówienia. W związku z powyższym, skoro stanowią
konsekwencję wskazanego zapisu, który bez wątpienia ma charakter wiodący powinny być
dostosowane do niego. Zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie budzi wątpliwości, iż
poprawieniu podlega termin określony w lit. a. Poprawienie tego terminu w sposób istotny nie
wpłynie na treść oferty, gdyż termin wykonania zamówienia nie ulegnie zmianie, pozwoli
jednakże na usunięcie występujących rozbieżności. Zaniechanie w tym względzie
doprowadziłoby do odrzucenia oferty, z powodu drobnej nieścisłości, której pojawienie się
było wynikiem pozostawania Odwołującego się w błędzie, co do postanowień SIWZ, w
przedmiocie terminu przekazania placu budowy, a nie świadomym zamierzeniem. Nie ulega
wątpliwości, iż intencją Odwołującego się było złożenie oferty prawidłowej.
Zatem, w wyniku poprawienia omyłki dojdzie jedynie do korekty oświadczenia
Odwołującego się, poprzez usunięcie wewnętrznej sprzeczności w pkt 4 formularza
ofertowego. W żadnym razie nie dojdzie do uzupełnienia oświadczenia, czy też złożenia
nowego oświadczenia.
Argumentacja Zamawiającego dotycząca procesu inwestycyjnego, a szczególności
uwarunkowań wynikających z Pr. Bud. i regulacji dotyczących ochrony środowiska pozostaje

bez wpływu na dokonaną ocenę. W istocie bowiem wskazuje na konsekwencje
pozostawienia terminów, o których mowa w pkt 4 formularza ofertowego, w pierwotnym
brzmieniu. Tymczasem, powyższe nie stanowi istoty sporu. Natomiast, termin dotyczący
złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie nie był przez Zamawiającego
kwestionowany, a zatem w ogóle nie jest objęty przedmiotem niniejszego sporu. W tych
okolicznościach wszelkie dowody powoływane przez Odwołującego się w tym zakresie, są
bezprzedmiotowe.
Jedyną okolicznością, która mogłaby wpłynąć na przyjęcie poglądu Zamawiającego
za słuszny, to sytuacja, w której Odwołujący się nie wyraziłby zgody na poprawienie omyłki.
W niniejszej sprawie z sytuacją powyższą nie mamy do czynienia. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że Zamawiający omyłki nie poprawił, a tym bardziej nie objaśnił, czego jest
skutkiem. Ponadto, znamienny w niniejszej sprawie jest fakt, iż sam Zamawiający pierwotnie
kwalifikuje niniejszą sytuację, jako okoliczność, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Z niewiadomych przyczyn wycofuje się ze swojego stanowiska, podejmując decyzję o
odrzuceniu oferty Odwołującego się .

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
i 1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się w kwocie 3600,00 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący:


.................................

Członkowie:


……………………….

………………………..