KIO/UZP 906/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Sierakowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-210/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 906/09
WYROK
z dnia 31 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 27 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul.
Metalowców 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Nieruchomości w
Świdnicy, 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 7 protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o., 58-100
Świdnica, ul. Metalowców 4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z
o.o., 58-100 Świdnica, ul. Metalowców 4;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 959,61 (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt
dziewięć złotych sześćdziesiąt jeden groszy) przez Zakład Oczyszczania
Miasta Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Metalowców 4 na rzecz Miejskiego
Zarządu Nieruchomości w Świdnicy, 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego
7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Oczyszczania Miasta Sp. z
o.o., 58-100 Świdnica, ul. Metalowców 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości w Świdnicy z siedzibą w Świdnicy wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Wywóz nieczystości stałych i
płynnych z posesji zarządzanych przez Miejski Zarząd Nieruchomości w Świdnicy Kod CPV:
90513100”. 21.04.2009 r. zostało opublikowane ogłoszenie o postępowaniu w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich: Nr 2009/S 76-109857.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
02.06 2009 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy konsorcjum
Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedziba Wałbrzychu i Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. z
siedzibą w śarowie. Cena usługi wywozu nieczystości stałych (łącznie odpady
niesegregowane i segregowane) z własnych pojemników w stosunku miesięcznym od
jednego mieszkańca w wysokości 5,78 zł netto, a kwota jaką zamierzał przeznaczyć
zamawiający na sfinansowanie zamówienia była ogłoszona na całe zamówienie 3 370 500
zł, czyli ok. 9,10 zł na mieszkańca miesięcznie.
10.06.2009 r. wykonawca Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy
wniósł protest na zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy konsorcjum Alba z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Cena usługi wywozu nieczystości stałych (łącznie odpady niesegregowane i
segregowane) z własnych pojemników w stosunku miesięcznym od jednego mieszkańca w
wysokości 5,78 zł netto nosi znamiona ceny rażąco niskiej, z powodu celowego zaniżenia lub
pominięcia niezbędnych kosztów, które wykonawca musi ponieść w celu świadczenia
przedmiotowych usług przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zastosowanie takiej ceny jest objawem dumpingu, mającego na celu wyeliminowanie z
rynku wykonawcy Zakładu Oczyszczania Miasta świadczącego usługi od 1992 roku. Uznaje
się to za praktykę nieuczciwej konkurencji.
Protestujący złożył wyszczególnienie niezbędnych kosztów, które wykonawca jest
zobowiązany uwzględnić przy kalkulacji ceny usługi wywozu nieczystości stałych (łącznie
odpady niesegregowane i segregowane) z własnych pojemników w stosunku miesięcznym
od jednego mieszkańca:
1. Koszt deponowania odpadów komunalnych produkowanych przez jednego
mieszkańca
Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 1 pkt 1 Uchwały nr VI/70/07 Rady Miejskiej w
Świdnicy z dnia 30 marca 2007 r. w sprawie wprowadzenia regulaminu utrzymania czystości
i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica wskaźnik wytwarzania odpadów komunalnych
na daną osobę według tygodniowego cyklu odbioru odpadów wynosi 0,40 m3 na osobę
tygodniowo. Przy minimalnej średniej gęstości odpadów komunalnych wytwarzanych w
zabudowie miejskiej wynoszącej ok. 200 kg/m3 masa wytwarzanych przez jednego
mieszkańca miesięcznie wynosi:
0,040m3/tydz. X 52 tyg/1rok = 2,08m3
2,08m3 : 12 miesięcy = 0,173 m3/mies.
0,173 m3/mies./osobę X 200 kg/m3 = 34,6 kg/mies./osobę
Biorąc pod uwagę unormowanie art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz. U. Nr 62 poz. 628 ze zm.) odpady, które nie mogą być poddane odzyskowi
lub unieszkodliwianiu w miejscu ich powstawania, powinny być, uwzględniając najlepszą
dostępną technikę lub technologię, (...) przekazywane do najbliżej położonych miejsc,
których mogą być poddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu. Zgodnie z tzw. zasadą bliskości
jak również umową z dnia 9.10.1998 r. zawartą pomiędzy Miastem Świdnica, Gminą Wiejską
Świdnica a Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Świdnicy, odpady
pochodzące z Miasta Świdnica i Gminy Wiejskiej Świdnica powinny być przekazywane na
składowisko odpadów w Zawiszowie. Cena przyjęcia 1 Mg odpadów na składowisku w
Zawiszowie wynosi obecnie 165 zł netto i jest taka sama dla wszystkich dostawców
odpadów.
Stąd wyliczenie kosztu zdeponowania odpadów wyprodukowanych przez 1 mieszkańca
MZN Świdnica:
0,034 Mg/mies./osobę X 165 zł/1Mg = 5,61 zł/osobę/miesięcznie netto.
2. Koszt zakupu pojemników (zgodnie ze specyfikacją) po najniższych rynkowych
cenach zakupu
Aby zrealizować zamówienie należy zakupić
1) pojemniki do gromadzenia nieczystości niesegregowanych:
a) pojemniki 1.100 dm3 – 230 szt. X 540 zł = 124.200 zł,
b) pojemniki 660 dm3 – 30 szt. X 480 zł = 14.400 zł,
c) pojemniki 240 dm3 – 245 szt. X 98 zł = 24.010 zł,
d) pojemniki 120 dm3 – 80 szt. X 68,5 zł = 5.480 zł,
e) pojemniki 110 dm3 – 10 szt. X 83 zł = 830 zł,
f) KP-7 – 20 szt. X 3.200 zł = 64.000 zł
RAZEM 232.920 zł;
2) pojemniki do odpadów biodegradowalnych
pojemniki PEHD 120 m3 – 400 szt. X 115 zł = 46.000 zł;
3) pojemniki do selektywnej zbiórki:
a) dla tworzyw sztucznych – 30 szt.,
b) dla makulatury – 30 szt.,
c) dla szkła kolorowego – 30 szt.,
d) dla szkła bezbarwnego – 30 szt.
RAZEM 120 szt. X 1000 zł = 120.000 zł.
Łączna kwota którą trzeba wydać na pojemniki to 398.920 zł.
Koszt miesięczny amortyzacji pojemników:
1. Amortyzacja na 60 miesięcy:
Wyliczenie. 389.920 zł : 60 mies. = 6.648 zł
Koszt amortyzacji pojemników w przeliczeniu na jednego mieszkańca:
6.65 zł/mies. : 10.292 os. = 0,64 zł/osobę/mies. netto.
Przy założeniu wykonywania usług przez 5 lat, a zamówienie przewidziane jest na 3 lata.
Powyższa analiza jednoznacznie wykazuje, że wyliczenie jedynie dwóch czynników
kształtujących cenę obsługi jednego mieszkańca w zakresie wywozu odpadów przekracza
kwotę zaproponowaną w ofercie stanowiącej przedmiot protestu:
Koszt deponowania odpadów 5,61 zł netto.
Koszt amortyzacji poj. 0,64 zł netto.
Razem 6,25 zł co jest wyższe od oferowanej ceny w wysokości 5,78 zł netto.
Sprawą oczywistą jest, że do wyżej wymienionych kosztów należy doliczyć (zgodnie ze
specyfikacją) następujące koszty:
1) koszt pracy samochodów śmieciarek (koszty pracy sprzętu oraz koszty osobowe);
2) koszt prowadzenia selektywnej zbiórki (zgodnie z działem V pkt 3 specyfikacji);
3) koszt prowadzenia Punktu Dobrowolnego Gromadzenia Odpadów (zgodnie z działem
V pkt 6 specyfikacji);
4) koszt utworzenia bazy technicznej na terenie miasta Świdnicy (zgodnie z działem X
pkt 11 specyfikacji);
5) koszty ogólnozakładowe;
6) zysk kalkulacyjny.
Ujęcie wymienionych kosztów jest niezbędne i w znaczny sposób wpłynie na wysokość
cen usług będących przedmiotem postępowania, a tym samym w sposób zdecydowany
przekroczy kwotę 5,78 zł netto w przeliczeniu na jednego mieszkańca.
Przedstawiona analiza, zdaniem protestującego, wykazuje, że cena zawarta w ofercie
wykonawcy Alba w postępowaniu złożonej przez wykonawcę konsorcjum Alba, jest ceną
rażąco niską i zamawiający powinien ją odrzucić zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
22.06.2009 r. zamawiający odrzucił w całości protest.
Zamawiający w trakcie badania zasadności stawianych zarzutów zwrócił się do
wykonawcy konsorcjum Alba o wyjaśnienie elementów składających się na cenę oferty.
Po szczegółowym rozpatrzeniu otrzymanych wyjaśnień zamawiający odniósł się także do
materiałów, które analizują prowadzenie gospodarki odpadami komunalnymi, tj. artykułu,
który ukazał się w czasopiśmie „Ochrona powietrza i problemy odpadów” Nr 1/2006 pt.
„Charakterystyka odpadów komunalnych na podstawie badań w wybranych miastach Polski”,
Planu Gospodarki Odpadami Miasta Świdnicy (2004 r.), jak również do danych
statystycznych, prowadzonych przez Urząd Wojewódzki we Wrocławiu i zamawiający
doszedł do wniosku, iż cena zaproponowana przez wykonawcę Alba, jest cena realną, za
którą wykonawca może zrealizować przedmiotowe zamówienie.
W trakcie analizy szczególnie zwrócono uwagę, iż gęstość odpadów komunalnych, która
wpływa na koszt składowania odpadów produkowanych przez jednego mieszkańca
kształtuje się w przedziale: 115 kg/m3 w Warszawie do 258 kg/m3 w Rybniku (vide materiał).
Cena oferty Konsorcjum została określona w oparciu o przedmiot zamówienia wskazany
w specyfikacji.
Dokonując interpretacji przepisów art. 90 Pzp należy wnioskować, iż ustawodawcy
chodzi nie o wykrycie czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców lecz
o wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych z uwagi na proponowanie
przez nich nierealistycznej ceny.
02.07.2009 r. wykonawca Zakład Oczyszczania Miasta w Świdnicy wniósł odwołanie na
zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Ofertę wniósł wykonawca Alba.
Odwołujący żąda:
1) odrzucenia oferty wykonawcy Alba;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący złożył protest z żądaniem odrzucenia powyższej oferty z powodu
zastosowania w niej ceny noszącej znamiona rażąco niskiej, z powodu celowego zaniżenia
lub pominięcia niezbędnych kosztów, które wykonawca musi ponieść w celu świadczenia
przedmiotowych usług przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zawartych w specyfikacji i
dołożeniu należytej staranności wykonania usług.
Zamawiający w dniu 22 czerwca odrzucił w całości protest, uznając przedmiotową cenę
za realną. Zamawiający w trakcie badania zasadności stawianych zarzutów zwrócił się do
wykonawcy konsorcjum Alba o wyjaśnienie elementów składających się na cenę oferty.
Odwołujący zapoznał się z przedmiotowymi materiałami i podnosi, że złożona kalkulacja
ceny ofertowej zawiera poważne uchybienia, przez zaniżenie kosztu składowania odpadów a
także pominięcie szeregu innych kosztów, niezbędnych do poniesienia przez wykonawcę w
celu prawidłowego, wykonanego z należytą starannością, zgodnego ze specyfikacją
zrealizowania zadania.
Zamawiający nie może rozstrzygać protestu na podstawie niekompletnych, wadliwych i
nierzetelnie sporządzonych danych, za które w ocenie odwołującego należy uznać kalkulację
ceny ofertowej złożoną przez wykonawcę Alba.
Ponadto zamawiający w ocenie zasadności protestu nie uwzględnił postanowień Planu
Gospodarki Odpadami dla Miasta Świdnica przyjętego Uchwałą Rady Miejskiej
stanowiącego prawo lokalne.
Wyszczególnienie niezbędnych kosztów, które wykonawca jest zobowiązany uwzględnić
przy kalkulacji ponad wskazane w proteście:
Miesięczny koszt obsługi pojazdu
W złożonej przez wykonawcę Alba kalkulacji ceny ofertowej, na podstawie której
zamawiający dokonał oceny zasadności zarzutów stawianych w proteście złożonym przez
odwołującego, koszt obsługi pojazdów używanych do realizacji zadania wynosi 0,50
zł/osobę/miesięcznie. Jako, że zamawiający podaje w specyfikacji liczbę osób 10.292,
wynika z tego, że Wykonawca potrzebuje do obsługi całego terenu objętego zamówieniem
jedynie 5.146 zł miesięcznie. Jest to w ocenie odwołującego, (posiadającego wieloletnie
doświadczenie w realizacji tego typu usług) absolutnie niemożliwe.
Należy mieć świadomość, że na koszt obsługi pojazdu używanego do wywozu
nieczystości stałych składają się następujące pozycje:
1) koszt pracy samochodu:
a) paliwo,
b) smary, oleje, części zamienne, naprawy,
c) ubezpieczenia;
2) koszty osobowe:
a) wynagrodzenie kierowcy,
b) wynagrodzenie ładowaczy wraz z wszystkimi pochodnymi.
Odwołujący dodaje, że specyfikacja (Dział VI pkt 5) jasno określa minimum pracowników
do realizacji zamówienia w liczbie 15 osób oraz sprzęt konieczny do zabezpieczenia
realizacji zadania w liczbie minimum 2 specjalistycznych samochodów (Dział VI pkt 6 lit. a
specyfikacji, wyjaśnienia zamawiającego nr 242/2009 z 25.05.2009 – Pytanie 4).
W ocenie odwołującego sprawą oczywistą jest, że pokrycie kosztów pracy 15
pracowników oraz dwóch samochodów do wywożenia nieczystości stałych, pracujących
codziennie (wyjaśnienia zamawiającego nr 225/2009 z 12.05.2009 r. – Pytanie 3) przy
obsłudze 10.292 osób na terenie miasta o powierzchni ponad 21 km2 za kwotę 5.146 zł
miesięcznie jest niemożliwe i nie wymaga dalszego udowadniania.
Odrzucając protest zamawiający uznał za wiarygodne wyliczenie wykonawcy Alba tzw.
kosztów eksploatacji. Należy rozumieć, że zostały tu wliczone wszystkie koszty za wyjątkiem
kosztów deponowania odpadów, pracy sprzętu, zysku oraz prowadzenia selektywnej zbiórki.
Zamawiający uznaje zatem za realne pokrycie wszystkich pozostałych kosztów
niezbędnych do realizacji zadania w kwocie 18 groszy za osobę czyli 1.852 zł miesięcznie
(10.292 osoby X 0,18 zł = 1.852 zł).
Prowadzenie na terenie miasta Świdnicy lub w okolicy miasta Świdnicy Punktu
Dobrowolnego Gromadzenia Odpadów, w celu odbioru od mieszkańców odpadów
niebezpiecznych i problemowych, a w szczególności odpadów wielkogabarytowych, baterii
alkalicznych, innych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego, odpadów z betonu oraz gruzu betonowego z rozbiórek i remontów, gruzu
ceglanego w ilości nie większej niż 250 kg od jednej osoby, usuniętych tynków, tapet, oklein,
odpadów biodegradowalnych (Dz. V pkt 6 specyfikacji oraz Dz. X pkt 10 specyfikacji,
Wyjaśnienia zamawiającego nr 225/2009 z dnia 12.05.2009 r. – Pytanie 2).
Uruchomienie i prowadzenie na terenie miasta Świdnica bazy technicznej (Dz. V pkt 6
specyfikacji oraz Dz. X pkt 11 specyfikacji).
Wszelkie pozostałe koszty związane z wykonywaniem usług (Wyjaśnienia
zamawiającego nr 242/2009 z dnia 25.05.2009 r. – Pytanie 2).
Analiza potwierdza szereg nieprawidłowości w kolejnym punkcie kalkulacji ceny
ofertowej, w oparciu o którą zamawiający odrzucił protest odwołującego i uznał cenę ofertę
złożoną przez wykonawca Alba za realną, za którą wykonawca może zrealizować
przedmiotowe zlecenie.
14.07.2009 r. wykonawca Alba wniósł zgłoszenie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a zwłaszcza ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i po przeanalizowaniu złożonych
dowodów, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzutu – naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Alba z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny – nie można uznać za słuszny.
Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia – 3 370 500 zł, czyli około 9,10 zł na osobę miesięcznie przez
okres 3 lat brutto lub 2 762 705 zł na całość zamówienia netto czyli 7,46 zł netto na osobę
miesięcznie przez okres 3 lat.
W ofercie wykonawcy konsorcjum Alba wybranej jako najkorzystniejsza została
zaoferowana cena 5,78 zł netto na osobę miesięcznie przez okres 3 lat. Jest to cena
mniejsza o 22,5% od kwoty podanej przed otwarciem ofert przez zamawiającego, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia {kwota podana przez
zamawiającego – 7,46 zł i cena wybranej oferty – 5,78 zł; [100% – (5,78 : 7,46) x 100%] =
100% – 77,5% = 22,5%}.
Zamawiający w celu rozwiania wątpliwości 15.06 2009 r. zwrócił się do wykonawcy Alba
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający ocenił, że przedmiotowa oferta nie zawierała
rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień z 17.06. 2009 r. wykonawcy Alba. Wykonawca
Alba wyjaśnił, że kalkulowana cena obejmuje:
1) miesięczny koszt składowania odpadów – 5,00 zł/osobę/miesięcznie netto;
2) miesięczny koszt obsługi pojazdu – 0,50 zł/osobę/miesięcznie netto;
3) miesięczny koszt eksploatacji – 0,18 zł/osobę/miesięcznie netto;
4) miesięczny zysk – 0,10 zł/osobę/miesięcznie netto;
5) selektywna zbiórka odpadów – 0,00 zł – zbiórka samofinansująca.
Razem – 5,78 zł/osobę/miesięcznie netto.
Odwołujący zarzucił, że wybrana oferta nosi znamiona oferty z rażąco niską ceną.
Według obliczeń odwołującego sam koszt miesięcznego deponowania odpadów
komunalnych produkowanych przez jednego mieszkańca w ilości 0,173 m3 o szacunkowej
masie 34,6 kg powinien wynieść 5,61 zł w najbliższym od Świdnicy składowisku odpadów w
Zawiszowie, że względu na cenę netto 165 zł za 1 Mg stosowaną na tym składowisku.
Jednak różne opracowania i różne prognozy zmian ilości odpadów produkowanych przez
jednego mieszkańca dały zamawiającemu możliwość uznania za realne założeń i obliczeń
wykonawcy Alba, który uznał za podstawę około 10% mniejszą kwotę za składowisko
odpadów niż wykazał to w swoich obliczeniach odwołujący (obliczenia odwołującego 5,61 zł
i założenia wykonawcy Alba 5,00 zł; 100% – (5,00 : 5,61 x 100%) = 100% – 89,1% = 10,9%).
Wykonawca Alba pominął w swoich obliczeniach koszt zakupu pojemników na odpady,
jednak zamawiający nie wymagał aby do wykonania usługi musiały być zakupione nowe
pojemniki. W związku z tym wykonawcy nie musieli kosztu ich zakupu włączać do kalkulacji
ceny ofertowej. Nie można wykluczyć, że wykonawca Alba może dysponować swoimi
pojemnikami zakupionymi wcześniej i już zamortyzowanymi, ale jeszcze nadającymi się do
użytku.
Ponadto zamawiający stwierdził, że założenie wykonawca Alba, iż selektywna zbiórka
odpadów będzie częścią usługi, która będzie się samofinansować – co nie może być uznane
jako nierealne.
Również pozostałe obiekcje odwołujący nie zostały przez zamawiającego uznane za tak
istotne, aby uznać, że wykonawca Alba zaoferował rażąco niską cenę.
Skład orzekający Izby stwierdza, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca
2009 r. (sygn. akt 867/09), cyt. „Wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może być wyłącznie
wartość zamówienia z VAT (por. wyrok ZA sygn. akt. UZP/ZO/0-210/07) określona przez
zamawiającego, ponieważ nie zawsze odnosi się do rzeczywistej ceny przedmiotu
zamówienia. Przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych (konkurencyjnych)
podobnych zamówień wskazującą na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usług, dostaw lub robót budowlanych. Na podstawie znanych orzeczeń można przyjąć, że
punktem odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej mogą być w szczególności:
1) wartość zamówienia ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT;
2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;
3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
W sytuacji uzasadnionych wątpliwości, co do rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający jest zobligowany do zwrócenia się z prośbą o
wyjaśnienia. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy […] o
wyjaśnienie złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie miał
podstawy prawnej do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej.
Okoliczność, że ceny zaproponowane w ofercie przez wykonawcę są niższe od
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego nie świadczy o rażąco
niskiej cenie oferty. Cena niższa niż wartość szacunkowa zamówienia może wyłącznie
skutkować wszczęciem przez zamawiającego postępowania w trybie art. 90 Pzp, nie stanowi
natomiast przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepisy
ustawy nie definiują pojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje
przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy.
bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżoną.”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Alba ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, nie może został uwzględniony.
W zakresie przedstawionych dowodów, skład orzekający Izby stwierdza jak niżej.
1. Dowód 1 przedstawiony przez odwołującego – artykuł „Recykling opakowań coraz
mniej opłacalny”, artykuł ze strony internetowej oraz treść dwóch stron z książki Marii
śegadło „Strategia gospodarki odpadami komunalnymi”, Poznań 2001, nie mogą wpłynąć na
wykreowanie poglądu, że recykling musi być nieopłacalny dla usługodawcy świadczącego
usługi recyklingu, gdyż artykuł dotyczy ogólnoeuropejskiego trendu, a nie okoliczności, które
muszą zaistnieć w każdym przypadku wpływając na wzrost cen, które muszą żądać
usługodawcy. Ponadto wyjątek z książki Marii ś. również nie stanowi dowodu na większą
gęstość odpadów niż założył to wykonawca Alba, gdyż jest to ksiązka wydana 8 lat temu, a
w samej treści zawartej na przedstawionych stronach jest wskazanie tendencji występującej
w miarę rozwoju gospodarczego coraz mniejszej gęstości odpadów, która w 2001 r. wahała
się od 220-350 kg/m3. Dlatego dowód ten nie zaprzecza możliwości wyznaczenia mniejszej
gęstości odpadów, jak mógł przyjąć to wykonawca Alba.
2. Dowód 2 przedstawiony przez odwołującego – wyliczenie „Koszt składowania
odpadów”, jako wyliczenie sporządzone przez odwołującego nie jest dowodem na
niemożliwość przyjęcia innych założeń i generowania kosztów przez innego wykonawcę, a
jedynie jest przedstawieniem poglądu na kreowanie kosztów przez odwołującego.
3. Dowód 3 przedstawiony przez zamawiającego – wykaz składek wywozu nieczystości
stałych w Świdnicy pokazuje, że zaoferowana przez wykonawcę Alba cena 5,78 zł nie
odbiega rażąco od innych cen stosowanych w Świdnicy: 5,80 zł, 5,61 zł, 5,80 zł, 6,01 zł, a
nawet jest bliska średniej, która wynosi 5,77 zł [(5,80 zł + 5,61 zł + 5,80 zł + 6,01 zł) : 5 =
28,83 zł : 5 = 5,77 zł].
4. Dowód 4 przedstawiony przez zamawiającego – obecnie obowiązująca umowa
odwołującego z zamawiającym wraz z aneksami o cenie netto 5,80 zł również pokazuje na
niedalekie odbieganie od siebie cen obecnie stosowanych na podobnego rodzaju usługi,
chociaż w innym zakresie i przez inny podmiot świadczącym usługi.
5. Dowód 5 przedstawiony przez zamawiającego – wyciąg z „Planu gospodarki odpadami
miasta Świdnica” wskazujący na koszt składowania 6,10 zł netto na jednego mieszkańca
miesięcznie wskazuje na brak podstawy do wysunięcia twierdzenia, że zaoferowana cena
5,78 zł jest rażąco niska, skoro jest tylko o 5,2% niższa niż wyliczona w przedstawionym
Planie {100% – [(6,10 zł : 5,78 zł) x 100%] = 100% – 94,8% = 5,2%}.
6. Dowód 6 przedstawiony przez zamawiającego – artykuł z czasopisma „Ochrona
powietrza i problemy odpadów” nr 1/2006 pt. „Charakterystyka odpadów komunalnych […]”
Lidii Sieji wskazuje na możliwość zastosowania założeń gęstości odpadów, jak przedstawili
to wykonawcy w rozpoznawanym postępowaniu.
7. Dowód 8 przedstawiony przez zamawiającego – zarządzenie nr 12/2008 Prezesa
Zarządu Wałbrzyskiego TBS, gdzie jest podana cena 7,40 zł brutto (6,07 netto) na osobę nie
wskazuje, że cena zaoferowana w innych okolicznościach i przez trochę inny podmiot
(konsorcjum, którego wykonawca jest członkiem) – 5,78 (29 gr) jest rażąco niska, gdyż jest
niższa tylko o 5%.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut bezpodstawnego
zaniechania odrzucenia oferty z postępowania nie może uwzględniony.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że zarzuty dotyczące naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 nie znalazł potwierdzenia.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia i dojazdu
pełnomocnika w wysokości 3 959,61 zł, na podstawie rachunku i kopii biletów złożonych do
akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 31 lipca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 27 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul.
Metalowców 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Nieruchomości w
Świdnicy, 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 7 protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o., 58-100
Świdnica, ul. Metalowców 4 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z
o.o., 58-100 Świdnica, ul. Metalowców 4;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 959,61 (słownie: trzy tysiące dziewięćset pięćdziesiąt
dziewięć złotych sześćdziesiąt jeden groszy) przez Zakład Oczyszczania
Miasta Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, ul. Metalowców 4 na rzecz Miejskiego
Zarządu Nieruchomości w Świdnicy, 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego
7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Oczyszczania Miasta Sp. z
o.o., 58-100 Świdnica, ul. Metalowców 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości w Świdnicy z siedzibą w Świdnicy wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Wywóz nieczystości stałych i
płynnych z posesji zarządzanych przez Miejski Zarząd Nieruchomości w Świdnicy Kod CPV:
90513100”. 21.04.2009 r. zostało opublikowane ogłoszenie o postępowaniu w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich: Nr 2009/S 76-109857.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
02.06 2009 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy konsorcjum
Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedziba Wałbrzychu i Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. z
siedzibą w śarowie. Cena usługi wywozu nieczystości stałych (łącznie odpady
niesegregowane i segregowane) z własnych pojemników w stosunku miesięcznym od
jednego mieszkańca w wysokości 5,78 zł netto, a kwota jaką zamierzał przeznaczyć
zamawiający na sfinansowanie zamówienia była ogłoszona na całe zamówienie 3 370 500
zł, czyli ok. 9,10 zł na mieszkańca miesięcznie.
10.06.2009 r. wykonawca Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy
wniósł protest na zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy konsorcjum Alba z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Cena usługi wywozu nieczystości stałych (łącznie odpady niesegregowane i
segregowane) z własnych pojemników w stosunku miesięcznym od jednego mieszkańca w
wysokości 5,78 zł netto nosi znamiona ceny rażąco niskiej, z powodu celowego zaniżenia lub
pominięcia niezbędnych kosztów, które wykonawca musi ponieść w celu świadczenia
przedmiotowych usług przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zastosowanie takiej ceny jest objawem dumpingu, mającego na celu wyeliminowanie z
rynku wykonawcy Zakładu Oczyszczania Miasta świadczącego usługi od 1992 roku. Uznaje
się to za praktykę nieuczciwej konkurencji.
Protestujący złożył wyszczególnienie niezbędnych kosztów, które wykonawca jest
zobowiązany uwzględnić przy kalkulacji ceny usługi wywozu nieczystości stałych (łącznie
odpady niesegregowane i segregowane) z własnych pojemników w stosunku miesięcznym
od jednego mieszkańca:
1. Koszt deponowania odpadów komunalnych produkowanych przez jednego
mieszkańca
Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 1 pkt 1 Uchwały nr VI/70/07 Rady Miejskiej w
Świdnicy z dnia 30 marca 2007 r. w sprawie wprowadzenia regulaminu utrzymania czystości
i porządku na terenie Gminy Miasto Świdnica wskaźnik wytwarzania odpadów komunalnych
na daną osobę według tygodniowego cyklu odbioru odpadów wynosi 0,40 m3 na osobę
tygodniowo. Przy minimalnej średniej gęstości odpadów komunalnych wytwarzanych w
zabudowie miejskiej wynoszącej ok. 200 kg/m3 masa wytwarzanych przez jednego
mieszkańca miesięcznie wynosi:
0,040m3/tydz. X 52 tyg/1rok = 2,08m3
2,08m3 : 12 miesięcy = 0,173 m3/mies.
0,173 m3/mies./osobę X 200 kg/m3 = 34,6 kg/mies./osobę
Biorąc pod uwagę unormowanie art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz. U. Nr 62 poz. 628 ze zm.) odpady, które nie mogą być poddane odzyskowi
lub unieszkodliwianiu w miejscu ich powstawania, powinny być, uwzględniając najlepszą
dostępną technikę lub technologię, (...) przekazywane do najbliżej położonych miejsc,
których mogą być poddane odzyskowi lub unieszkodliwieniu. Zgodnie z tzw. zasadą bliskości
jak również umową z dnia 9.10.1998 r. zawartą pomiędzy Miastem Świdnica, Gminą Wiejską
Świdnica a Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Świdnicy, odpady
pochodzące z Miasta Świdnica i Gminy Wiejskiej Świdnica powinny być przekazywane na
składowisko odpadów w Zawiszowie. Cena przyjęcia 1 Mg odpadów na składowisku w
Zawiszowie wynosi obecnie 165 zł netto i jest taka sama dla wszystkich dostawców
odpadów.
Stąd wyliczenie kosztu zdeponowania odpadów wyprodukowanych przez 1 mieszkańca
MZN Świdnica:
0,034 Mg/mies./osobę X 165 zł/1Mg = 5,61 zł/osobę/miesięcznie netto.
2. Koszt zakupu pojemników (zgodnie ze specyfikacją) po najniższych rynkowych
cenach zakupu
Aby zrealizować zamówienie należy zakupić
1) pojemniki do gromadzenia nieczystości niesegregowanych:
a) pojemniki 1.100 dm3 – 230 szt. X 540 zł = 124.200 zł,
b) pojemniki 660 dm3 – 30 szt. X 480 zł = 14.400 zł,
c) pojemniki 240 dm3 – 245 szt. X 98 zł = 24.010 zł,
d) pojemniki 120 dm3 – 80 szt. X 68,5 zł = 5.480 zł,
e) pojemniki 110 dm3 – 10 szt. X 83 zł = 830 zł,
f) KP-7 – 20 szt. X 3.200 zł = 64.000 zł
RAZEM 232.920 zł;
2) pojemniki do odpadów biodegradowalnych
pojemniki PEHD 120 m3 – 400 szt. X 115 zł = 46.000 zł;
3) pojemniki do selektywnej zbiórki:
a) dla tworzyw sztucznych – 30 szt.,
b) dla makulatury – 30 szt.,
c) dla szkła kolorowego – 30 szt.,
d) dla szkła bezbarwnego – 30 szt.
RAZEM 120 szt. X 1000 zł = 120.000 zł.
Łączna kwota którą trzeba wydać na pojemniki to 398.920 zł.
Koszt miesięczny amortyzacji pojemników:
1. Amortyzacja na 60 miesięcy:
Wyliczenie. 389.920 zł : 60 mies. = 6.648 zł
Koszt amortyzacji pojemników w przeliczeniu na jednego mieszkańca:
6.65 zł/mies. : 10.292 os. = 0,64 zł/osobę/mies. netto.
Przy założeniu wykonywania usług przez 5 lat, a zamówienie przewidziane jest na 3 lata.
Powyższa analiza jednoznacznie wykazuje, że wyliczenie jedynie dwóch czynników
kształtujących cenę obsługi jednego mieszkańca w zakresie wywozu odpadów przekracza
kwotę zaproponowaną w ofercie stanowiącej przedmiot protestu:
Koszt deponowania odpadów 5,61 zł netto.
Koszt amortyzacji poj. 0,64 zł netto.
Razem 6,25 zł co jest wyższe od oferowanej ceny w wysokości 5,78 zł netto.
Sprawą oczywistą jest, że do wyżej wymienionych kosztów należy doliczyć (zgodnie ze
specyfikacją) następujące koszty:
1) koszt pracy samochodów śmieciarek (koszty pracy sprzętu oraz koszty osobowe);
2) koszt prowadzenia selektywnej zbiórki (zgodnie z działem V pkt 3 specyfikacji);
3) koszt prowadzenia Punktu Dobrowolnego Gromadzenia Odpadów (zgodnie z działem
V pkt 6 specyfikacji);
4) koszt utworzenia bazy technicznej na terenie miasta Świdnicy (zgodnie z działem X
pkt 11 specyfikacji);
5) koszty ogólnozakładowe;
6) zysk kalkulacyjny.
Ujęcie wymienionych kosztów jest niezbędne i w znaczny sposób wpłynie na wysokość
cen usług będących przedmiotem postępowania, a tym samym w sposób zdecydowany
przekroczy kwotę 5,78 zł netto w przeliczeniu na jednego mieszkańca.
Przedstawiona analiza, zdaniem protestującego, wykazuje, że cena zawarta w ofercie
wykonawcy Alba w postępowaniu złożonej przez wykonawcę konsorcjum Alba, jest ceną
rażąco niską i zamawiający powinien ją odrzucić zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
22.06.2009 r. zamawiający odrzucił w całości protest.
Zamawiający w trakcie badania zasadności stawianych zarzutów zwrócił się do
wykonawcy konsorcjum Alba o wyjaśnienie elementów składających się na cenę oferty.
Po szczegółowym rozpatrzeniu otrzymanych wyjaśnień zamawiający odniósł się także do
materiałów, które analizują prowadzenie gospodarki odpadami komunalnymi, tj. artykułu,
który ukazał się w czasopiśmie „Ochrona powietrza i problemy odpadów” Nr 1/2006 pt.
„Charakterystyka odpadów komunalnych na podstawie badań w wybranych miastach Polski”,
Planu Gospodarki Odpadami Miasta Świdnicy (2004 r.), jak również do danych
statystycznych, prowadzonych przez Urząd Wojewódzki we Wrocławiu i zamawiający
doszedł do wniosku, iż cena zaproponowana przez wykonawcę Alba, jest cena realną, za
którą wykonawca może zrealizować przedmiotowe zamówienie.
W trakcie analizy szczególnie zwrócono uwagę, iż gęstość odpadów komunalnych, która
wpływa na koszt składowania odpadów produkowanych przez jednego mieszkańca
kształtuje się w przedziale: 115 kg/m3 w Warszawie do 258 kg/m3 w Rybniku (vide materiał).
Cena oferty Konsorcjum została określona w oparciu o przedmiot zamówienia wskazany
w specyfikacji.
Dokonując interpretacji przepisów art. 90 Pzp należy wnioskować, iż ustawodawcy
chodzi nie o wykrycie czynu nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców lecz
o wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych z uwagi na proponowanie
przez nich nierealistycznej ceny.
02.07.2009 r. wykonawca Zakład Oczyszczania Miasta w Świdnicy wniósł odwołanie na
zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Ofertę wniósł wykonawca Alba.
Odwołujący żąda:
1) odrzucenia oferty wykonawcy Alba;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący złożył protest z żądaniem odrzucenia powyższej oferty z powodu
zastosowania w niej ceny noszącej znamiona rażąco niskiej, z powodu celowego zaniżenia
lub pominięcia niezbędnych kosztów, które wykonawca musi ponieść w celu świadczenia
przedmiotowych usług przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zawartych w specyfikacji i
dołożeniu należytej staranności wykonania usług.
Zamawiający w dniu 22 czerwca odrzucił w całości protest, uznając przedmiotową cenę
za realną. Zamawiający w trakcie badania zasadności stawianych zarzutów zwrócił się do
wykonawcy konsorcjum Alba o wyjaśnienie elementów składających się na cenę oferty.
Odwołujący zapoznał się z przedmiotowymi materiałami i podnosi, że złożona kalkulacja
ceny ofertowej zawiera poważne uchybienia, przez zaniżenie kosztu składowania odpadów a
także pominięcie szeregu innych kosztów, niezbędnych do poniesienia przez wykonawcę w
celu prawidłowego, wykonanego z należytą starannością, zgodnego ze specyfikacją
zrealizowania zadania.
Zamawiający nie może rozstrzygać protestu na podstawie niekompletnych, wadliwych i
nierzetelnie sporządzonych danych, za które w ocenie odwołującego należy uznać kalkulację
ceny ofertowej złożoną przez wykonawcę Alba.
Ponadto zamawiający w ocenie zasadności protestu nie uwzględnił postanowień Planu
Gospodarki Odpadami dla Miasta Świdnica przyjętego Uchwałą Rady Miejskiej
stanowiącego prawo lokalne.
Wyszczególnienie niezbędnych kosztów, które wykonawca jest zobowiązany uwzględnić
przy kalkulacji ponad wskazane w proteście:
Miesięczny koszt obsługi pojazdu
W złożonej przez wykonawcę Alba kalkulacji ceny ofertowej, na podstawie której
zamawiający dokonał oceny zasadności zarzutów stawianych w proteście złożonym przez
odwołującego, koszt obsługi pojazdów używanych do realizacji zadania wynosi 0,50
zł/osobę/miesięcznie. Jako, że zamawiający podaje w specyfikacji liczbę osób 10.292,
wynika z tego, że Wykonawca potrzebuje do obsługi całego terenu objętego zamówieniem
jedynie 5.146 zł miesięcznie. Jest to w ocenie odwołującego, (posiadającego wieloletnie
doświadczenie w realizacji tego typu usług) absolutnie niemożliwe.
Należy mieć świadomość, że na koszt obsługi pojazdu używanego do wywozu
nieczystości stałych składają się następujące pozycje:
1) koszt pracy samochodu:
a) paliwo,
b) smary, oleje, części zamienne, naprawy,
c) ubezpieczenia;
2) koszty osobowe:
a) wynagrodzenie kierowcy,
b) wynagrodzenie ładowaczy wraz z wszystkimi pochodnymi.
Odwołujący dodaje, że specyfikacja (Dział VI pkt 5) jasno określa minimum pracowników
do realizacji zamówienia w liczbie 15 osób oraz sprzęt konieczny do zabezpieczenia
realizacji zadania w liczbie minimum 2 specjalistycznych samochodów (Dział VI pkt 6 lit. a
specyfikacji, wyjaśnienia zamawiającego nr 242/2009 z 25.05.2009 – Pytanie 4).
W ocenie odwołującego sprawą oczywistą jest, że pokrycie kosztów pracy 15
pracowników oraz dwóch samochodów do wywożenia nieczystości stałych, pracujących
codziennie (wyjaśnienia zamawiającego nr 225/2009 z 12.05.2009 r. – Pytanie 3) przy
obsłudze 10.292 osób na terenie miasta o powierzchni ponad 21 km2 za kwotę 5.146 zł
miesięcznie jest niemożliwe i nie wymaga dalszego udowadniania.
Odrzucając protest zamawiający uznał za wiarygodne wyliczenie wykonawcy Alba tzw.
kosztów eksploatacji. Należy rozumieć, że zostały tu wliczone wszystkie koszty za wyjątkiem
kosztów deponowania odpadów, pracy sprzętu, zysku oraz prowadzenia selektywnej zbiórki.
Zamawiający uznaje zatem za realne pokrycie wszystkich pozostałych kosztów
niezbędnych do realizacji zadania w kwocie 18 groszy za osobę czyli 1.852 zł miesięcznie
(10.292 osoby X 0,18 zł = 1.852 zł).
Prowadzenie na terenie miasta Świdnicy lub w okolicy miasta Świdnicy Punktu
Dobrowolnego Gromadzenia Odpadów, w celu odbioru od mieszkańców odpadów
niebezpiecznych i problemowych, a w szczególności odpadów wielkogabarytowych, baterii
alkalicznych, innych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego, odpadów z betonu oraz gruzu betonowego z rozbiórek i remontów, gruzu
ceglanego w ilości nie większej niż 250 kg od jednej osoby, usuniętych tynków, tapet, oklein,
odpadów biodegradowalnych (Dz. V pkt 6 specyfikacji oraz Dz. X pkt 10 specyfikacji,
Wyjaśnienia zamawiającego nr 225/2009 z dnia 12.05.2009 r. – Pytanie 2).
Uruchomienie i prowadzenie na terenie miasta Świdnica bazy technicznej (Dz. V pkt 6
specyfikacji oraz Dz. X pkt 11 specyfikacji).
Wszelkie pozostałe koszty związane z wykonywaniem usług (Wyjaśnienia
zamawiającego nr 242/2009 z dnia 25.05.2009 r. – Pytanie 2).
Analiza potwierdza szereg nieprawidłowości w kolejnym punkcie kalkulacji ceny
ofertowej, w oparciu o którą zamawiający odrzucił protest odwołującego i uznał cenę ofertę
złożoną przez wykonawca Alba za realną, za którą wykonawca może zrealizować
przedmiotowe zlecenie.
14.07.2009 r. wykonawca Alba wniósł zgłoszenie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a zwłaszcza ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i po przeanalizowaniu złożonych
dowodów, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzutu – naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Alba z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny – nie można uznać za słuszny.
Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia – 3 370 500 zł, czyli około 9,10 zł na osobę miesięcznie przez
okres 3 lat brutto lub 2 762 705 zł na całość zamówienia netto czyli 7,46 zł netto na osobę
miesięcznie przez okres 3 lat.
W ofercie wykonawcy konsorcjum Alba wybranej jako najkorzystniejsza została
zaoferowana cena 5,78 zł netto na osobę miesięcznie przez okres 3 lat. Jest to cena
mniejsza o 22,5% od kwoty podanej przed otwarciem ofert przez zamawiającego, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia {kwota podana przez
zamawiającego – 7,46 zł i cena wybranej oferty – 5,78 zł; [100% – (5,78 : 7,46) x 100%] =
100% – 77,5% = 22,5%}.
Zamawiający w celu rozwiania wątpliwości 15.06 2009 r. zwrócił się do wykonawcy Alba
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający ocenił, że przedmiotowa oferta nie zawierała
rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień z 17.06. 2009 r. wykonawcy Alba. Wykonawca
Alba wyjaśnił, że kalkulowana cena obejmuje:
1) miesięczny koszt składowania odpadów – 5,00 zł/osobę/miesięcznie netto;
2) miesięczny koszt obsługi pojazdu – 0,50 zł/osobę/miesięcznie netto;
3) miesięczny koszt eksploatacji – 0,18 zł/osobę/miesięcznie netto;
4) miesięczny zysk – 0,10 zł/osobę/miesięcznie netto;
5) selektywna zbiórka odpadów – 0,00 zł – zbiórka samofinansująca.
Razem – 5,78 zł/osobę/miesięcznie netto.
Odwołujący zarzucił, że wybrana oferta nosi znamiona oferty z rażąco niską ceną.
Według obliczeń odwołującego sam koszt miesięcznego deponowania odpadów
komunalnych produkowanych przez jednego mieszkańca w ilości 0,173 m3 o szacunkowej
masie 34,6 kg powinien wynieść 5,61 zł w najbliższym od Świdnicy składowisku odpadów w
Zawiszowie, że względu na cenę netto 165 zł za 1 Mg stosowaną na tym składowisku.
Jednak różne opracowania i różne prognozy zmian ilości odpadów produkowanych przez
jednego mieszkańca dały zamawiającemu możliwość uznania za realne założeń i obliczeń
wykonawcy Alba, który uznał za podstawę około 10% mniejszą kwotę za składowisko
odpadów niż wykazał to w swoich obliczeniach odwołujący (obliczenia odwołującego 5,61 zł
i założenia wykonawcy Alba 5,00 zł; 100% – (5,00 : 5,61 x 100%) = 100% – 89,1% = 10,9%).
Wykonawca Alba pominął w swoich obliczeniach koszt zakupu pojemników na odpady,
jednak zamawiający nie wymagał aby do wykonania usługi musiały być zakupione nowe
pojemniki. W związku z tym wykonawcy nie musieli kosztu ich zakupu włączać do kalkulacji
ceny ofertowej. Nie można wykluczyć, że wykonawca Alba może dysponować swoimi
pojemnikami zakupionymi wcześniej i już zamortyzowanymi, ale jeszcze nadającymi się do
użytku.
Ponadto zamawiający stwierdził, że założenie wykonawca Alba, iż selektywna zbiórka
odpadów będzie częścią usługi, która będzie się samofinansować – co nie może być uznane
jako nierealne.
Również pozostałe obiekcje odwołujący nie zostały przez zamawiającego uznane za tak
istotne, aby uznać, że wykonawca Alba zaoferował rażąco niską cenę.
Skład orzekający Izby stwierdza, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca
2009 r. (sygn. akt 867/09), cyt. „Wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może być wyłącznie
wartość zamówienia z VAT (por. wyrok ZA sygn. akt. UZP/ZO/0-210/07) określona przez
zamawiającego, ponieważ nie zawsze odnosi się do rzeczywistej ceny przedmiotu
zamówienia. Przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych (konkurencyjnych)
podobnych zamówień wskazującą na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usług, dostaw lub robót budowlanych. Na podstawie znanych orzeczeń można przyjąć, że
punktem odniesienia do kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej mogą być w szczególności:
1) wartość zamówienia ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT;
2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;
3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
W sytuacji uzasadnionych wątpliwości, co do rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający jest zobligowany do zwrócenia się z prośbą o
wyjaśnienia. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do wykonawcy […] o
wyjaśnienie złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający nie miał
podstawy prawnej do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej.
Okoliczność, że ceny zaproponowane w ofercie przez wykonawcę są niższe od
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego nie świadczy o rażąco
niskiej cenie oferty. Cena niższa niż wartość szacunkowa zamówienia może wyłącznie
skutkować wszczęciem przez zamawiającego postępowania w trybie art. 90 Pzp, nie stanowi
natomiast przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepisy
ustawy nie definiują pojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje
przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy.
bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżoną.”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Alba ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, nie może został uwzględniony.
W zakresie przedstawionych dowodów, skład orzekający Izby stwierdza jak niżej.
1. Dowód 1 przedstawiony przez odwołującego – artykuł „Recykling opakowań coraz
mniej opłacalny”, artykuł ze strony internetowej oraz treść dwóch stron z książki Marii
śegadło „Strategia gospodarki odpadami komunalnymi”, Poznań 2001, nie mogą wpłynąć na
wykreowanie poglądu, że recykling musi być nieopłacalny dla usługodawcy świadczącego
usługi recyklingu, gdyż artykuł dotyczy ogólnoeuropejskiego trendu, a nie okoliczności, które
muszą zaistnieć w każdym przypadku wpływając na wzrost cen, które muszą żądać
usługodawcy. Ponadto wyjątek z książki Marii ś. również nie stanowi dowodu na większą
gęstość odpadów niż założył to wykonawca Alba, gdyż jest to ksiązka wydana 8 lat temu, a
w samej treści zawartej na przedstawionych stronach jest wskazanie tendencji występującej
w miarę rozwoju gospodarczego coraz mniejszej gęstości odpadów, która w 2001 r. wahała
się od 220-350 kg/m3. Dlatego dowód ten nie zaprzecza możliwości wyznaczenia mniejszej
gęstości odpadów, jak mógł przyjąć to wykonawca Alba.
2. Dowód 2 przedstawiony przez odwołującego – wyliczenie „Koszt składowania
odpadów”, jako wyliczenie sporządzone przez odwołującego nie jest dowodem na
niemożliwość przyjęcia innych założeń i generowania kosztów przez innego wykonawcę, a
jedynie jest przedstawieniem poglądu na kreowanie kosztów przez odwołującego.
3. Dowód 3 przedstawiony przez zamawiającego – wykaz składek wywozu nieczystości
stałych w Świdnicy pokazuje, że zaoferowana przez wykonawcę Alba cena 5,78 zł nie
odbiega rażąco od innych cen stosowanych w Świdnicy: 5,80 zł, 5,61 zł, 5,80 zł, 6,01 zł, a
nawet jest bliska średniej, która wynosi 5,77 zł [(5,80 zł + 5,61 zł + 5,80 zł + 6,01 zł) : 5 =
28,83 zł : 5 = 5,77 zł].
4. Dowód 4 przedstawiony przez zamawiającego – obecnie obowiązująca umowa
odwołującego z zamawiającym wraz z aneksami o cenie netto 5,80 zł również pokazuje na
niedalekie odbieganie od siebie cen obecnie stosowanych na podobnego rodzaju usługi,
chociaż w innym zakresie i przez inny podmiot świadczącym usługi.
5. Dowód 5 przedstawiony przez zamawiającego – wyciąg z „Planu gospodarki odpadami
miasta Świdnica” wskazujący na koszt składowania 6,10 zł netto na jednego mieszkańca
miesięcznie wskazuje na brak podstawy do wysunięcia twierdzenia, że zaoferowana cena
5,78 zł jest rażąco niska, skoro jest tylko o 5,2% niższa niż wyliczona w przedstawionym
Planie {100% – [(6,10 zł : 5,78 zł) x 100%] = 100% – 94,8% = 5,2%}.
6. Dowód 6 przedstawiony przez zamawiającego – artykuł z czasopisma „Ochrona
powietrza i problemy odpadów” nr 1/2006 pt. „Charakterystyka odpadów komunalnych […]”
Lidii Sieji wskazuje na możliwość zastosowania założeń gęstości odpadów, jak przedstawili
to wykonawcy w rozpoznawanym postępowaniu.
7. Dowód 8 przedstawiony przez zamawiającego – zarządzenie nr 12/2008 Prezesa
Zarządu Wałbrzyskiego TBS, gdzie jest podana cena 7,40 zł brutto (6,07 netto) na osobę nie
wskazuje, że cena zaoferowana w innych okolicznościach i przez trochę inny podmiot
(konsorcjum, którego wykonawca jest członkiem) – 5,78 (29 gr) jest rażąco niska, gdyż jest
niższa tylko o 5%.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut bezpodstawnego
zaniechania odrzucenia oferty z postępowania nie może uwzględniony.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że zarzuty dotyczące naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 nie znalazł potwierdzenia.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia i dojazdu
pełnomocnika w wysokości 3 959,61 zł, na podstawie rachunku i kopii biletów złożonych do
akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………