Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 938/09

WYROK
z dnia 31 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Hydrotechnicznych
"WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Słupno, 09-472 Słupno, ul. Miszewska 8A protestu z dnia 17
czerwca 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.


2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Słupno, 09-472 Słupno, ul. Miszewska 8A
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań,
ul. Unii Lubelskiej 3,

2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Słupno, 09-472 Słupno, ul.
Miszewska 8A na rzecz Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót
Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań,
ul. Unii Lubelskiej 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Poznańskiego Przedsiębiorstwa
Robót Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249
Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3.



U z a s a d n i e n i e



Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30.04.2009 r. pod nr 130352 w
Biuletynie Zamówień Publicznych.

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego dotyczy “Rozbudowy
oczyszczalni ścieków w Słupnie”.

Zamawiającym jest Gmina Słupno reprezentowana przez Wójta Gminy ul. Miszewska 8, 09-
472 Słupno zwana dalej “Zamawiającym”.

Odwołującym jest Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Hydrotechnicznych
WODKAN Sp. z o.o. ul. Unii Lubelskiej 3, 61-249 Poznań zwane dalej “Odwołującym”.

Odwołanie zostało złożone na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2007r. Nr 223 poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej “ustawą”
od rozstrzygnięcia w dniu 25.06.2009r. przez Zamawiającego protestu z dnia 16.06.2009 r.

Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 183 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 i art 91 ust. 1 i 2 ustawy przez niezgodne dokonanie rozstrzygnięcia protestu i nie
uwzględnienie go w całości.

Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4. uznania przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona
przez Odwołującego.

W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą argumentację faktyczną i prawną.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oddalił w całości zarzuty, uznając, iż oferta
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, gdyż sporządzona jest odmiennie, niż
określają to postanowienia SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia).
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający oparł się na twierdzeniu, iż w SIWZ Rozdz. I
Informacje ogólne pkt 2 Przedmiot zamówienia. zapisano, że Wykonawca na trasie
budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji sanitarnej dodatkowo winien uwzględnić w
wycenie wymianę gruntu w ilości 50% oraz utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m
warstwą tłucznia grubości 12 cm.
Wymóg powyższy Zamawiający potwierdził w piśmie Z/341/12/09/179 z dnia 21.05.20009 r.,
skierowanym do wykonawców. Treść SIWZ zobowiązywała wykonawców do wyceny robot
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia", co skutkowało uznaniu przez Zamawiającego, że
oferta Odwołującego w konsekwencji podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego rozumowanie Zamawiającego jest całkowicie błędne.
Bowiem cytowany powyżej zapis, iż: "w wycenie oferent winien uwzględnić wymianę gruntu
w ilości 50% oraz utwardzenie istniejącej drogi" nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia,
albowiem przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków wraz z
obiektami towarzyszącymi (w tym również wykonanie robót polegających na wymianie gruntu
i utwardzenie drogi, które Odwołujący uwzględnił w cenie ryczałtowej).
W opisie przedmiotu zamówienia nie ma pozycji dotyczącej drogi czy też wymiany gruntu, a
jest jedynie uwaga (zalecenie Zamawiającego), aby Wykonawca w wycenie robót uwzględnił
wymianę gruntu oraz warstwę tłucznia.
Zamawiający określił należne wynagrodzenie w formie ryczałtu.
Bowiem obowiązujący stan prawny w dalszym ciągu dopuszcza stosowanie w
postępowaniach przetargowych zarówno wynagrodzenia kosztorysowego jak i ryczałtowego,
co jest zgodne również z prawem cywilnym i ma zastosowanie w niniejszej sprawie, gdzie
rozdział X pkt 1 stanowi, że: "cena ma charakter ryczałtowy".
W proteście Odwołujący przywoływał zapisy SIWZ oraz zapisy z projektu umowy
potwierdzające zastosowanie w postępowaniu przetargowym wynagrodzenia ryczałtowego.
Z tego względu, że w tym zakresie Zamawiający w żaden sposób me odniósł się
merytorycznie do zgłoszonych zarzutów Odwołujący podtrzymuje je w całości.
Skoro Wykonawca złożył oświadczenie o woli wykonania całego przedmiotu zamówienia to
oczywistym jest, że oferowana przez niego cena ryczałtowa obejmuje pełen zakres
przedmiotu zamówienia.
Takie rozumowanie jest prawidłowe, albowiem odpowiada treści art. 623 § 1 kc w zw. z art.
14 ustawy, a także orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej, że przy cenie ryczałtowej nie
ma znaczenia sposób jej obliczenia oraz że nie ma możliwości jej podwyższenia.

Dalej Odwołujący przywołał stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w cytowanym już
wyjaśnieniu z dnia 21.05.2009 r. „Zamawiający podtrzymuje, że załączone przedmiary robót
mają jedynie charakter informacyjny, nie są obligatoryjne dla Wykonawcy i mogą być
traktowane tylko jako pomocnicze do przygotowania oferty".
Zdaniem Odwołującego w wyniku błędów Zamawiającego, mimo iż Odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę na wskutek wadliwego rozstrzygnięcia protestu, pozbawiony został
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie jego odwołania w całości.

W poprzedzającym odwołanie proteście, Odwołujący wnosił i wywodził jak w odwołaniu.
Odwołujący na poparcie swych twierdzeń przywołał w proteście zapisy SIWZ rozdział X pkt 1
“cena ofertowa jest ceną ryczałtową i powinna uwzględniać wskaźnik inflacji oraz wszystkie
roboty niezbędne do prawidłowego, zgodnego ze sztuką budowlaną, dokumentacją
techniczną i SIWZ zrealizowania zadania. Podstawą do obliczenia ceny ofertowej jest
dokumentacja techniczna wraz z SIWZ "oraz projekt umowy § 6 pkt. 1". Strony ustalają, że
obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oraz ofertą wykonawcy wybrana w drodze przetargu nieograniczonego jest ceną
ryczałtowa" pkt. 5. "Wynagrodzenie ryczałtowe zostało ustalone na podstawie
sporządzonego przez Wykonawcę przedmiaru robót. Wykonawca dokonał całościowej
wyceny przedmiotu zamówienia na roboty określone w opisie przedmiotu zamówienia na
własną odpowiedzialność i ryzyko w oparciu o załączoną do specyfikacji istotnych
zamówienia dokumentację projektową".

Przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym "Zespół Arbitrów stoi
na stanowisku, iż jeżeli w postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy nie mają znaczenia
zapisy kosztorysu ofertowego i ewentualne błędy w kosztorysie nie mogą prowadzić do
uznania, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu. Mimo, iż w formularzu
oferty zostało zawarte stwierdzenie, iż szczegółowe kosztorysy ofertowe stanowią integralną
część oferty, to jednak w przypadku tego postępowania służą one nie określeniu rzeczowego
zakresu zamówienia, lecz są pomocne do rozliczenia robót dodatkowych bądź zamiennych
oraz dokonywania odbiorów częściowych. Zakres rzeczowy zamówienia został zawarty w
dokumentacji technicznej i SIWZ, do którego wykonania zobowiązał się wykonawca w
ramach ceny ryczałtowej, składając stosowne oświadczenie w ofercie" sygn. akt UZP/ZO/0-
2706/06 wyrok z dnia 2 listopada 2006 r.
W podsumowaniu protestu Odwołujący stwierdził, że nie istniały podstawy prawne, do
odrzucenia jego oferty oraz że Odwołujący zawarł wszystkie koszty wynagrodzenia, opłaty,
podatki jakie zobowiązany byłby ponieść przy ewentualnej realizacji tej inwestycji, a nie
wykazanie dwóch pozycji kosztowych, które mają marginalną wartość w stosunku do
wartości całego zamówienia nie może również zostać uznane jako niespełnienie wymogów
SIWZ.

Zamawiający pismem z dnia 24.06.2009 r. protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu podał następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Zamawiający działał zgodnie z art. 7 ustawy, a przedmiot zamówienia opisał w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, zgodnie z art. 29 i 30 ustawy, za pomocą dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający w Rozdz. I ust. 2 "Przedmiot zamówienia" tłustym
drukiem zapisał, że Wykonawca na trasie budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji
sanitarnej dodatkowo winien uwzględnić w wycenie wymianę gruntu w ilości 50% oraz
utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m warstwą tłucznia grubości 12 cm.
Wymóg powyższy Zamawiający potwierdził w piśmie ZI.341/12/09/179 z dnia 21.05.2009 r
odpowiadając na pytanie jednego z Wykonawców. Treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obligowała wykonawców do wyceny robót zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia. Odrzucenie oferty jest konsekwencją czynności Zamawiającego polegającej na
badaniu i ocenie złożonych ofert w zakresie ich merytorycznej zawartości. Za ofertę
nieodpowiadającą treści specyfikacji uznać należy taką, która jest sporządzona odmiennie
niż określają to postanowienia SIWZ. Pominięcie w wycenie robót jest niezgodne z
postanowieniami SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, a oferta w konsekwencji podlega
odrzuceniu. Zamawiający nie może domniemywać, że robota budowlana zostanie wykonana
w całości, a zakres związany z utwardzeniem tłuczniem wykonawca uwzględnił w wycenie.
Zamieszczona przez Zamawiającego informacja, że załączone przedmiary robót mają
jedynie charakter informacyjny i nie są obligatoryjne dla Wykonawcy i mogą być traktowane
jako pomocnicze do przygotowania oferty nie zwalniała z uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym całego zakresu robót przewidzianego SIWZ. Charakter pomocniczy i informacyjny
oznacza jedynie możliwość zmiany ilościowej robót, jak również podstaw wyceny, nie
dopuszczając jednocześnie pominięcia w wycenie jakichkolwiek robót, wyspecyfikowanych w
opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednocześnie przypomina, że w wyniku
nowelizacji Ustawy uchylony został przepis art. 88 ustawy, a wraz z nim zapis (pkt.3 lit.a)
stanowiący, że w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot zamówienia, cena
ryczałtowa jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia.


Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, zgodnie z art.179 ust.1
ustawy, ponieważ jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu ceny jako
obowiązującego kryterium oceny ofert.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na następujące okoliczności w sprawie.

Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w ocenie Zamawiającego, polegała na braku
uwzględnienia w kosztorysie ofertowym Odwołującego wyceny prac polegających na
wymianie 50% gruntu na trasie kolektora zrzutowego oraz braku wyceny utwardzenia drogi,
na modernizowanej oczyszczalni ścieków.

Z kolei Odwołujący nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty,
podnosił, że kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy, a wynagrodzenie w
przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.

Skład orzekający Izby ustalił.

1. W SIWZ Rozdz. I Informacje ogólne pkt 2 Przedmiot zamówienia, znajduje się zapis
o treści: „Wykonawca na trasie budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji
sanitarnej dodatkowo winien uwzględnić w wycenie wymianę gruntu w ilości 50%
oraz utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m warstwą tłucznia grubości 12
cm.
2. W SIWZ Rozdz. X Opis sposobu obliczenia ceny znajdują się następujące zapisy „pkt
1 cena ofertowa jest cena ryczałtową i powinna uwzględniać wskaźnik inflacji oraz
wszystkie roboty niezbędne do prawidłowego, zgodnego ze sztuka budowlaną,
dokumentacją techniczną i SIWZ zrealizowania zadania. Podstawą do obliczenia
ceny ofertowej jest dokumentacja techniczna wraz z SIWZ.
3. W piśmie Z/341/12/09/179 z dnia 21.05.20009 r., stanowiącym odpowiedź na pytania
wykonawców, Zamawiający oświadczył, iż „podtrzymuje, że załączone przedmiary
robót mają jedynie charakter informacyjny, nie są obligatoryjne dla Wykonawcy i
mogą być traktowane tylko jako pomocnicze do przygotowania oferty".
4. Projekt umowy stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ w § 6 ust. 1 stanowi "Strony
ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia oraz ofertą Wykonawcy wybraną w drodze przetargu
nieograniczonego jest cena ryczałtowa" ust. 5 "Wynagrodzenie ryczałtowe zostało
ustalone na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę przedmiaru robót.
Wykonawca dokonał całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na roboty
określone w opisie przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko w
oparciu o załączoną do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentację
projektową".





Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iż zostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Odrzucenie oferty w myśl wyżej wskazanego przepisu ustawy może nastąpić, jeżeli treść
oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast treścią specyfikacji były zapisy, z których wynika, że cena ma charakter
ryczałtowy, a kosztorys ofertowy ma charakter informacyjny.
W związku z tym nie można występującego braku wyceny 50 % gruntu na trasie kolektora
zrzutowego i braku wyceny utwardzenia drogi na terenie rozbudowywanej oczyszczalni
ścieków, uznać za spełnienie okoliczności polegającej na sprzeczności treści oferty z treścią
specyfikacji, co obligowałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Bowiem wymóg dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego w myśl SIWZ miał znaczenie informacyjne dla Zamawiającego, co
konsekwentnie potwierdza zapis SIWZ, iż wynagrodzenie ma charakter ceny ryczałtowej.
Tym samym skoro wymóg załączenia kosztorysu ofertowego służy tylko celom
informacyjnym, to nie można z powodu nieścisłości w kosztorysie stosować sankcję
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przy uwzględnieniu również
okoliczności, że cena w myśl SIWZ ma charakter ryczałtowy. Bowiem zgodnie z art. 632 § 1
k.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 k.c. w związku z art. 14 ustawy). Z
powyższej regulacji prawnej wynika, że podstawą rozliczenia za roboty budowlane
polegające na rozbudowie oczyszczalni ścieków jest cena ryczałtowa, czyli kwota określona
przy przyjęciu robót, to jest w dacie podpisania umowy, na podstawie uprzednio złożonej
oferty. Cena ryczałtowa w odróżnieniu od ceny kosztorysowej nie może ulegać zmianom.
Tym samym nawet gdyby brakowało w SIWZ zapisu o charakterze informacyjnym
kosztorysu ofertowego to i tak miałby on tylko charakter informacyjny – pomocniczy i nie
mógł by stanowić podstawy, w przypadku zastrzeżeń do jego treści, do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ, ponieważ kosztorys ofertowy w opisanej
sytuacji nie stanowi o treści oferty, czyli o merytorycznej zawartości oferty, na podstawie
której Zamawiający ocenia i wybiera najkorzystniejszą ofertę.
Natomiast argumentacja Zamawiającego, że na podstawie braków wyceny w kosztorysie
ofertowym wymiany 50% gruntu i braku wyceny utwardzenia drogi na oczyszczalni ścieków
nie gwarantuje Odwołujący, że prace te wykona są pozbawione zasadności wobec
jednoznacznego zapisu, iż kosztorys ma charakter informacyjny. Natomiast gdyby
hipotetycznie przy cenie ryczałtowej Zamawiający zawarł zapis, że na podstawie kosztorysu
ofertowego będzie oceniał gwarancję wykonania robót zgodnie z SIWZ, w tym z
dokumentacją techniczną, to mógłby podnosić skutecznie, że nie ma gwarancji, że otrzyma
robotę budowlaną wykonaną zgodnie z SIWZ. Na podstawie przedmiotowej SIWZ, takie
wnioski Zamawiającego są nieuprawnione.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7,
zasądzając koszty pełnomocnika odwołującego do kwoty 3.600 zł, zgodnie z obowiązującym
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.07.2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym oraz sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007 r. nr 128,poz.886, zm.2008 r. nr
182, poz.1122 ).
































Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………