KIO/UZP 961/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 961/09
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego
3, 33-300 Nowy Sącz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 9.06.2009 r. Koleje Mazowieckie-KM Sp. z o.o. (zwana dalej Zamawiającym),
ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę 10 szt.
używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 22.06.2009 r. na postanowienia SIWZ NEWAG S.A. (dalej: Odwołujący) –
złożyła protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 30.06.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 10.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co podtrzymał również później
w odwołaniu, naruszenie art. 7 ust. 1 art. 29 ustawy oraz art. 134 ust 6 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
i utrudnia uczciwą konkurencji i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowanie treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ do przepisów obowiązującego prawa, w szczególności
poprzez:
1) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem m.in. przez opisanie
równoważności dostarczanych zespołów trakcyjnych lub zmianę parametrów, dopuszczenie
możliwości zaoferowania produktów fabrycznie nowych lub wyprodukowanych bez
konieczności posiadania w momencie składania oferty pojazdów używanych określonego
typu;
2) zmianę (wydłużenie) terminu realizacji zamówienia,
3) wykreślenie bezprawnego zapisu o możliwości udzielenia zamówień uzupełniających.
Według Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia pozostaje w rażącej
sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tym samym
prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców poprzez
ograniczenie kręgu Wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia do jednego
tylko podmiotu, który w chwili obecnej dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego
pojazdami.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający: 1) wskazuje na określony sposób wykonania
zamówienia wymagający posiadania konkretnego typu pojazdów, bez możliwości wykonania
zamówienia w inny sposób a umożliwiający dostawę pojazdów w pełni spełniających
wymagania zamawiającego; 2) wskazuje na konkretny typ pojazdów bez wskazania na
parametry równoważności; 3) kieruje zamówienie do określonego wykonawcy w sposób
nieuzasadniony utrudniając dostęp do rynku wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny wskazał, że zamawia elektryczne zespoły trakcyjne (ezt)
określonych typów tj. EN 57 i EN 71. Oba modele elektrycznych zespołów trakcyjnych
produkowane były przez Fabrykę Wagonów "Pafawag", obecnie zaprzestano ich produkcji,
więc – o ile nie zostały zezłomowane i są sprawne – znajdują się w dyspozycji
przewoźników. Zamawiający co prawda dopuścił możliwość zaoferowania zespołów
trakcyjnych równoważnych w stosunku do wymaganych, nie opisując jednakże, w jaki
sposób ta równoważność będzie oceniana, co czyli możliwość zaoferowania innych ezt
iluzoryczną. Odwołujący wskazał, iż byłby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie,
gdyby nie dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. O ile bowiem
dostarczenie wskazanych przez Zamawiającego zespołów trakcyjnych serii EN57 i EN71 jest
wymaganiem niemożliwym do spełnienia przez Odwołującego, to dostarczenie
Zamawiającemu zespołów trakcyjnych równoważnych jest możliwe, gdyby tylko
Zamawiający opisał w SIWZ wymagania co do oceny ich równoważności. Według
Odwołującego, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wystarczającym
opisem równoważności jest postanowienie zawarte w rozdziale III "Opis przedmiotu
zamówienia" pkt 15 SIWZ, zgodnie z którym równoważne ezt muszą zapewniać możliwość
połączenia elektrycznego i mechanicznego uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej
z eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego, a więc muszą być kompatybilne
technicznie, bowiem nie można uznać, że Zamawiający w ten sposób określił podstawowe
parametry, które będą oceniane pod kątem równoważności w trakcie badania i oceny ofert.
Zamawiający nie zgodził się z powyższym stanowiskiem Odwołującego i wskazał, iż
Prawo zamówień publicznych bezwzględnie nie zakazuje użycia nazw i znaków towarowych
w opisie przedmiotu zamówienia, a dopuszcza to, jeśli jest uzasadniona specyfika
zamówienia, co, zdaniem Zamawiającego, zostało spełnione w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał co prawda konkretne typy pożądanych przez siebie pojazdów, lecz
dopuścił rozwiązania równoważne – jedynym kryterium równoważności jest kompatybilność
techniczna (elektryczna i mechaniczna), tj. uzyskanie pełnej funkcjonalności użytkowej
z eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego pojazdami.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpiły Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego ,,Mińsk Mazowiecki” SA. (dalej:
Przystępujący), które poparły stanowisko Zamawiającego. Przystępujący podniósł, iż złożył
w postępowaniu ofertę na tabor równoważny do opisanego w SIWZ.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest
możliwy jego udział w postępowaniu, a tym samym - udzielenie mu zamówienia. Powyższej
konstatacji składu orzekającego nie niweczy okoliczność, iż w terminie składania ofert, tj.
w dn. 24.07.2009 r. Odwołujący jednak złożył ofertę w postępowaniu – Zamawiający nie
dokonał jeszcze badania ofert, a zatem na dzień orzekania nie ma pewności, czy oferta
Odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający ustalił, że Zamawiający opisał rzeczywiście przedmiot zamówienia przez
podanie typów oczekiwanych przez siebie urządzeń (EN57 i EN71), lecz wyraźnie dopuścił
składanie ofert równoważnych – jedynym kryterium równoważności była kompatybilność
(elektryczna i mechaniczna) z ezt eksploatowanymi przez Zamawiającego (pkt 15 Rozdziału
III). W dniu złożenia odwołania Zamawiający, odpowiadając na pytanie złożone do SIWZ,
uszczegółowił kryteria równoważności opisane w przywołanym wyżej postanowieniu SIWZ,
wskazując, iż „Równoważne ezt muszą zapewnić możliwość połączenia mechanicznego
z ezt eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego, tj. serii EN57, EN71, EW60.
Elektryczne zespoły trakcyjne serii EN57 lub równoważne mają zapewniać możliwość
połączenia elektrycznego i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej
między sobą oraz z ezt serii EN57AKM (naprawa główna zrealizowana w 2009 r.).
Ponadto ezt serii EN71 lub równoważne mają zapewniać możliwość połączenia
elektrycznego i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej między sobą
oraz z eksploatowanym przez Zamawiającego ezt EN71-100.” (pkt 15 Rozdział II SIWZ po
zmianie z dn. 10.07.2009 r.).
W ocenie składu orzekającego, odpowiedź na pytanie nr 7 z dn. 10.07.2009 r. nie
zmieniła na tyle opisu kryteriów równoważności, aby móc uznać ją za – niejako nie wprost –
przyznanie racji Odwołującemu i uznanie protestu po upływie terminu na jego
rozstrzygnięcie. Jak wynika z pytań i odpowiedzi udzielonych zainteresowanym
wykonawcom, kwestia równoważności pojazdów do pojazdów wskazanych przez
Zamawiającego w treści SIWZ była przedmiotem zainteresowania wykonawców, i zadawano
w toku wyjaśnień SIWZ wiele pytań na ten temat. Ostatecznie, jak podniósł Przystępujący na
rozprawie, jego oferta (oferta z najniższą ceną, oferta Odwołującego - była droższa
i przewyższała ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia) również obejmowała rozwiązania równoważne (Przystępujący zaoferował ezt
serii EMW 311 równoważnych EN 57).
Rację ma Odwołujący, że podanie znaków towarowych i nazw w opisie przedmiotu
zamówienia jest wyjątkiem od ogólnej reguły i może być uzasadnione jedynie specyfiką
przedmiotu zamówienia, jednak w niniejszym przypadku Izba przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego i uznała, że właśnie specyfika zamówienia pozwala na taki opis przedmiotu
zamówienia. Z całokształtu okoliczności bowiem wynika, że zamiarem Zamawiającego nie
było utrudnienie dostępu do rynku potencjalnym uczestnikom postępowania, a przeciwnie,
opis przedmiotu zamówienia w sposób zrozumiały i oczywisty na rynku taboru kolejowego.
Również wymóg dostarczenia pojazdów używanych był uzasadniony, w ocenie
składu orzekającego, specyfiką przedmiotu zamówienia – w tymże postępowaniu
zaoferowanie ezt nowowyprodukowanych było nierealne, zarówno pod względem
opłacalności (trudno się spodziewać, że nowe ezt byłyby cenowo konkurencyjne wobec
używanych), jak i ze względu na termin wykonania zamówienia. Kwestię terminu realizacji
dostaw Odwołujący wskazywał jako kolejny argument, iż Zamawiający preferuje określonego
dostawcę (czy dostawców), którzy już dany sprzęt posiadają, jednak skład orzekający nie
zaakceptował tych argumentów i wskazuje, że Zamawiający ma prawo tak ukształtować
termin realizacji zamówienia, aby osiągnąć swój cel (tj. jak najszybciej uzyskać pożądany
przedmiot zamówienia), a oczekiwanie Odwołującego, że Zamawiający termin ten wydłuży,
bowiem mógłby on w tym czasie wyprodukować nowe ezt, jest nieuzasadnione.
Z drugiej strony należy również zauważyć, że gdyby Odwołujący zaoferował rzeczywiście ezt
nowe (przykładowo, pochodzące z dawnej produkcji), Zamawiający nie miałby podstaw, aby
uznać, że nie są one równoważne do opisanych w SIWZ – bowiem jedynym kryterium
równoważności była bowiem kompatybilność z ezt już eksploatowanymi przez
Zamawiającego, a nie dostawa ezt wyprodukowanych przed określoną datą.
W ocenie składu orzekającego, jeżeli wymogi stawiane przez Zamawiającego są
uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, nie ma znaczenia, że ograniczony krąg
dostawców (bądź nawet, w skrajnych przypadkach, tylko jeden dostawca) może zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z opisem w SIWZ. Dlatego nie mogło mieć znaczenia dla
rozstrzygnięcia pismo złożone przez Odwołującego na rozprawie, uprawdopodobniające, że
nie może złożyć oferty wspólnie z jednym z dysponentów ezt typu EN57 i EN71
(przewoźnika PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.), bądź zakupić ezt od tego przewoźnika.
Reasumując, Izba stwierdziła, iż nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ustawy Prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zamieszczenia przez Zamawiającego
w ogłoszeniu informacji o możliwości udzielenia w przyszłości zamówienia uzupełniającego,
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający może udzielić
zamówienia sektorowego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przypadku udzielania,
w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy
dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia
podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy
powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone
w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.
Aby zatem doszło do zgodnego z prawem udzielenia zamówienia uzupełniającego,
muszą ziścić się dwie przesłanki: Zamawiający musi uczynić o zamiarze udzielenie
zamówienia uzupełniającego wzmiankę w ogłoszeniu (przesłanka formalna) i zamówienia te
muszą stanowić nie więcej niż 50 % dotychczasowego zamówienia, a ,,zmiana wykonawcy
powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w użytkowaniu i dozorze” (przesłanka materialna).
Skład orzekający zważył, iż sam fakt wskazania w ogłoszeniu na możliwość
zamówień uzupełniających w przyszłości nie przesądza, że zamówienia te zostaną
rzeczywiście udzielone, a jedynie wskazuje na taką ewentualność, dlatego nawet jeżeli
zaistnienie drugiej przesłanki jest mało prawdopodobne (skoro jedynym kryterium
równoważności w obecnym postępowaniu do pojazdów wskazanych przez Zamawiającego
jest możliwość połączenia ich z innymi pojazdami, to trudno się spodziewać, że dostarczenie
w przyszłości pojazdów – być może innego typu, ale również kompatybilnych z pojazdami
posiadanymi przez Zamawiającego, równoważnymi do pojazdów EN57 i EN71 - przez
innego dostawcę spowoduje taką niekompatybilność bądź trudności w dozorze, o których
mowa w art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówień publicznych), to trudno dopatrzeć się w takiej
wzmiance w ogłoszeniu skutku w postaci uszczerbku w interesie Odwołującego na tym
etapie postępowania. Wobec powyższego, skład orzekający nie mógł uwzględnić naruszenia
art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, ze względu na okoliczność, że nie
miałoby to wpływu na wynik postępowania (zatem nie byłoby podstaw do uwzględniania
odwołania, gdyby opierało się ono tylko na tym zarzucie - art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień
publicznych stosowany odpowiednio).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego
3, 33-300 Nowy Sącz,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 9.06.2009 r. Koleje Mazowieckie-KM Sp. z o.o. (zwana dalej Zamawiającym),
ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę 10 szt.
używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 22.06.2009 r. na postanowienia SIWZ NEWAG S.A. (dalej: Odwołujący) –
złożyła protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 30.06.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 10.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co podtrzymał również później
w odwołaniu, naruszenie art. 7 ust. 1 art. 29 ustawy oraz art. 134 ust 6 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
i utrudnia uczciwą konkurencji i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowanie treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ do przepisów obowiązującego prawa, w szczególności
poprzez:
1) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem m.in. przez opisanie
równoważności dostarczanych zespołów trakcyjnych lub zmianę parametrów, dopuszczenie
możliwości zaoferowania produktów fabrycznie nowych lub wyprodukowanych bez
konieczności posiadania w momencie składania oferty pojazdów używanych określonego
typu;
2) zmianę (wydłużenie) terminu realizacji zamówienia,
3) wykreślenie bezprawnego zapisu o możliwości udzielenia zamówień uzupełniających.
Według Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia pozostaje w rażącej
sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tym samym
prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców poprzez
ograniczenie kręgu Wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia do jednego
tylko podmiotu, który w chwili obecnej dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego
pojazdami.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający: 1) wskazuje na określony sposób wykonania
zamówienia wymagający posiadania konkretnego typu pojazdów, bez możliwości wykonania
zamówienia w inny sposób a umożliwiający dostawę pojazdów w pełni spełniających
wymagania zamawiającego; 2) wskazuje na konkretny typ pojazdów bez wskazania na
parametry równoważności; 3) kieruje zamówienie do określonego wykonawcy w sposób
nieuzasadniony utrudniając dostęp do rynku wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny wskazał, że zamawia elektryczne zespoły trakcyjne (ezt)
określonych typów tj. EN 57 i EN 71. Oba modele elektrycznych zespołów trakcyjnych
produkowane były przez Fabrykę Wagonów "Pafawag", obecnie zaprzestano ich produkcji,
więc – o ile nie zostały zezłomowane i są sprawne – znajdują się w dyspozycji
przewoźników. Zamawiający co prawda dopuścił możliwość zaoferowania zespołów
trakcyjnych równoważnych w stosunku do wymaganych, nie opisując jednakże, w jaki
sposób ta równoważność będzie oceniana, co czyli możliwość zaoferowania innych ezt
iluzoryczną. Odwołujący wskazał, iż byłby w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie,
gdyby nie dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. O ile bowiem
dostarczenie wskazanych przez Zamawiającego zespołów trakcyjnych serii EN57 i EN71 jest
wymaganiem niemożliwym do spełnienia przez Odwołującego, to dostarczenie
Zamawiającemu zespołów trakcyjnych równoważnych jest możliwe, gdyby tylko
Zamawiający opisał w SIWZ wymagania co do oceny ich równoważności. Według
Odwołującego, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wystarczającym
opisem równoważności jest postanowienie zawarte w rozdziale III "Opis przedmiotu
zamówienia" pkt 15 SIWZ, zgodnie z którym równoważne ezt muszą zapewniać możliwość
połączenia elektrycznego i mechanicznego uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej
z eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego, a więc muszą być kompatybilne
technicznie, bowiem nie można uznać, że Zamawiający w ten sposób określił podstawowe
parametry, które będą oceniane pod kątem równoważności w trakcie badania i oceny ofert.
Zamawiający nie zgodził się z powyższym stanowiskiem Odwołującego i wskazał, iż
Prawo zamówień publicznych bezwzględnie nie zakazuje użycia nazw i znaków towarowych
w opisie przedmiotu zamówienia, a dopuszcza to, jeśli jest uzasadniona specyfika
zamówienia, co, zdaniem Zamawiającego, zostało spełnione w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał co prawda konkretne typy pożądanych przez siebie pojazdów, lecz
dopuścił rozwiązania równoważne – jedynym kryterium równoważności jest kompatybilność
techniczna (elektryczna i mechaniczna), tj. uzyskanie pełnej funkcjonalności użytkowej
z eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego pojazdami.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpiły Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego ,,Mińsk Mazowiecki” SA. (dalej:
Przystępujący), które poparły stanowisko Zamawiającego. Przystępujący podniósł, iż złożył
w postępowaniu ofertę na tabor równoważny do opisanego w SIWZ.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest
możliwy jego udział w postępowaniu, a tym samym - udzielenie mu zamówienia. Powyższej
konstatacji składu orzekającego nie niweczy okoliczność, iż w terminie składania ofert, tj.
w dn. 24.07.2009 r. Odwołujący jednak złożył ofertę w postępowaniu – Zamawiający nie
dokonał jeszcze badania ofert, a zatem na dzień orzekania nie ma pewności, czy oferta
Odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający ustalił, że Zamawiający opisał rzeczywiście przedmiot zamówienia przez
podanie typów oczekiwanych przez siebie urządzeń (EN57 i EN71), lecz wyraźnie dopuścił
składanie ofert równoważnych – jedynym kryterium równoważności była kompatybilność
(elektryczna i mechaniczna) z ezt eksploatowanymi przez Zamawiającego (pkt 15 Rozdziału
III). W dniu złożenia odwołania Zamawiający, odpowiadając na pytanie złożone do SIWZ,
uszczegółowił kryteria równoważności opisane w przywołanym wyżej postanowieniu SIWZ,
wskazując, iż „Równoważne ezt muszą zapewnić możliwość połączenia mechanicznego
z ezt eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego, tj. serii EN57, EN71, EW60.
Elektryczne zespoły trakcyjne serii EN57 lub równoważne mają zapewniać możliwość
połączenia elektrycznego i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej
między sobą oraz z ezt serii EN57AKM (naprawa główna zrealizowana w 2009 r.).
Ponadto ezt serii EN71 lub równoważne mają zapewniać możliwość połączenia
elektrycznego i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej między sobą
oraz z eksploatowanym przez Zamawiającego ezt EN71-100.” (pkt 15 Rozdział II SIWZ po
zmianie z dn. 10.07.2009 r.).
W ocenie składu orzekającego, odpowiedź na pytanie nr 7 z dn. 10.07.2009 r. nie
zmieniła na tyle opisu kryteriów równoważności, aby móc uznać ją za – niejako nie wprost –
przyznanie racji Odwołującemu i uznanie protestu po upływie terminu na jego
rozstrzygnięcie. Jak wynika z pytań i odpowiedzi udzielonych zainteresowanym
wykonawcom, kwestia równoważności pojazdów do pojazdów wskazanych przez
Zamawiającego w treści SIWZ była przedmiotem zainteresowania wykonawców, i zadawano
w toku wyjaśnień SIWZ wiele pytań na ten temat. Ostatecznie, jak podniósł Przystępujący na
rozprawie, jego oferta (oferta z najniższą ceną, oferta Odwołującego - była droższa
i przewyższała ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia) również obejmowała rozwiązania równoważne (Przystępujący zaoferował ezt
serii EMW 311 równoważnych EN 57).
Rację ma Odwołujący, że podanie znaków towarowych i nazw w opisie przedmiotu
zamówienia jest wyjątkiem od ogólnej reguły i może być uzasadnione jedynie specyfiką
przedmiotu zamówienia, jednak w niniejszym przypadku Izba przychyliła się do stanowiska
Zamawiającego i uznała, że właśnie specyfika zamówienia pozwala na taki opis przedmiotu
zamówienia. Z całokształtu okoliczności bowiem wynika, że zamiarem Zamawiającego nie
było utrudnienie dostępu do rynku potencjalnym uczestnikom postępowania, a przeciwnie,
opis przedmiotu zamówienia w sposób zrozumiały i oczywisty na rynku taboru kolejowego.
Również wymóg dostarczenia pojazdów używanych był uzasadniony, w ocenie
składu orzekającego, specyfiką przedmiotu zamówienia – w tymże postępowaniu
zaoferowanie ezt nowowyprodukowanych było nierealne, zarówno pod względem
opłacalności (trudno się spodziewać, że nowe ezt byłyby cenowo konkurencyjne wobec
używanych), jak i ze względu na termin wykonania zamówienia. Kwestię terminu realizacji
dostaw Odwołujący wskazywał jako kolejny argument, iż Zamawiający preferuje określonego
dostawcę (czy dostawców), którzy już dany sprzęt posiadają, jednak skład orzekający nie
zaakceptował tych argumentów i wskazuje, że Zamawiający ma prawo tak ukształtować
termin realizacji zamówienia, aby osiągnąć swój cel (tj. jak najszybciej uzyskać pożądany
przedmiot zamówienia), a oczekiwanie Odwołującego, że Zamawiający termin ten wydłuży,
bowiem mógłby on w tym czasie wyprodukować nowe ezt, jest nieuzasadnione.
Z drugiej strony należy również zauważyć, że gdyby Odwołujący zaoferował rzeczywiście ezt
nowe (przykładowo, pochodzące z dawnej produkcji), Zamawiający nie miałby podstaw, aby
uznać, że nie są one równoważne do opisanych w SIWZ – bowiem jedynym kryterium
równoważności była bowiem kompatybilność z ezt już eksploatowanymi przez
Zamawiającego, a nie dostawa ezt wyprodukowanych przed określoną datą.
W ocenie składu orzekającego, jeżeli wymogi stawiane przez Zamawiającego są
uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, nie ma znaczenia, że ograniczony krąg
dostawców (bądź nawet, w skrajnych przypadkach, tylko jeden dostawca) może zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z opisem w SIWZ. Dlatego nie mogło mieć znaczenia dla
rozstrzygnięcia pismo złożone przez Odwołującego na rozprawie, uprawdopodobniające, że
nie może złożyć oferty wspólnie z jednym z dysponentów ezt typu EN57 i EN71
(przewoźnika PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.), bądź zakupić ezt od tego przewoźnika.
Reasumując, Izba stwierdziła, iż nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ustawy Prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zamieszczenia przez Zamawiającego
w ogłoszeniu informacji o możliwości udzielenia w przyszłości zamówienia uzupełniającego,
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówień publicznych Zamawiający może udzielić
zamówienia sektorowego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przypadku udzielania,
w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy
dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia
podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy
powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone
w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.
Aby zatem doszło do zgodnego z prawem udzielenia zamówienia uzupełniającego,
muszą ziścić się dwie przesłanki: Zamawiający musi uczynić o zamiarze udzielenie
zamówienia uzupełniającego wzmiankę w ogłoszeniu (przesłanka formalna) i zamówienia te
muszą stanowić nie więcej niż 50 % dotychczasowego zamówienia, a ,,zmiana wykonawcy
powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w użytkowaniu i dozorze” (przesłanka materialna).
Skład orzekający zważył, iż sam fakt wskazania w ogłoszeniu na możliwość
zamówień uzupełniających w przyszłości nie przesądza, że zamówienia te zostaną
rzeczywiście udzielone, a jedynie wskazuje na taką ewentualność, dlatego nawet jeżeli
zaistnienie drugiej przesłanki jest mało prawdopodobne (skoro jedynym kryterium
równoważności w obecnym postępowaniu do pojazdów wskazanych przez Zamawiającego
jest możliwość połączenia ich z innymi pojazdami, to trudno się spodziewać, że dostarczenie
w przyszłości pojazdów – być może innego typu, ale również kompatybilnych z pojazdami
posiadanymi przez Zamawiającego, równoważnymi do pojazdów EN57 i EN71 - przez
innego dostawcę spowoduje taką niekompatybilność bądź trudności w dozorze, o których
mowa w art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówień publicznych), to trudno dopatrzeć się w takiej
wzmiance w ogłoszeniu skutku w postaci uszczerbku w interesie Odwołującego na tym
etapie postępowania. Wobec powyższego, skład orzekający nie mógł uwzględnić naruszenia
art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, ze względu na okoliczność, że nie
miałoby to wpływu na wynik postępowania (zatem nie byłoby podstaw do uwzględniania
odwołania, gdyby opierało się ono tylko na tym zarzucie - art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień
publicznych stosowany odpowiednio).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………