KIO/UZP 967/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Sierakowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 967/09
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o. o., 90-135 Łódź, ul. Narutowicza 26
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu,
53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120 protestu z dnia 24 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu,
53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TOYA Systemy Komputerowe
Sp. z o. o., 90-135 Łódź, ul. Narutowicza 26,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Ekonomiczny
we Wrocławiu, 53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120 na rzecz TOYA
Systemy Komputerowe Sp. z o. o., 90-135 Łódź, ul. Narutowicza 26,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TOYA Systemy Komputerowe
Sp. z o. o., 90-135 Łódź, ul. Narutowicza 26.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na dostawę sprzętu komputerowego, wykonawca - Ken
Technologie Informatyczne Sp. z o.o. (dalej także KEN) złożył protest na wybór oferty firmy
TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta nie jest zgodna z SIWZ.
Wykonawca KEN uznał, że został naruszony jego interes prawny, ponieważ
zamawiający pozbawił spółkę realnych korzyści ekonomiczno - finansowych wynikających
z możliwości wyboru jego oferty w pakiecie 2 przedmiotowego postępowania.
Zarzucając zamawiającemu – Uniwersytetowi Ekonomicznemu we Wrocławiu,
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą Pzp,
wniósł o powtórzenie dotychczas przeprowadzonych czynności postępowania i odrzucenie
oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. (dalej także TOYA).
W uzasadnieniu wskazał, że firma TOYA w pakiecie 2 zaoferowała drukarkę, która
nie spełnia podstawowych parametrów SIWZ. Podał, że zgodnie z SIWZ "wskazanie w SIWZ
marki lub nazwy handlowej określa klasę produktu będącego przedmiotem zamówienia
i służy ustaleniu standardu w zakresie wymogów technicznych, użytkowych, jakościowych
postawionych przez Zamawiającego". Stwierdził, że wobec tego postanowienia SIWZ
drukarki zaoferowane przez TOYA w pakiecie 2 nie spełniają następujących podstawowych
parametrów w stosunku do drukarki modelowej wskazanej przez zamawiającego:
w pkt 4 – w zakresie szybkości procesora, rozdzielczości skanowania mono, zainstalowania
pamięci / możliwości rozszerzenia pamięci,
w pkt 6 – w zakresie czasu oczekiwania na pierwszą stronę mono, pojemności odbiornika
papieru, zainstalowanej pamięci / możliwości rozszerzenia pamięci,
w pkt 10 i 12 – w zakresie szybkości procesora,
w pkt 11 – w zakresie zainstalowanej pamięci / możliwości rozszerzenia pamięci i szybkości
procesora.
Do postępowania wywołanego protestem spółki KEN przystąpił wykonawca TOYA,
wnosząc o oddalenie protestu i podtrzymanie decyzji o wyborze złożonej przez TOYA oferty.
W uzasadnieniu podniósł, że wykonawca KEN błędnie interpretuje wymogi SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 2 "Urządzenie peryferyjne", ponieważ
zamawiający podał jedynie typy urządzeń jako przykładowe modele, dopuszczając sprzęt
równoważny w zdaniu pod tabelą („Jeżeli Wykonawca oferuje sprzęt równoważny należy
odpowiednio zmodyfikować treść opisu w kolumnie nr 3 i wpisać kursywą oferowany typ").
Podniósł, że jednocześnie zamawiający nie podał minimalnych parametrów tych
urządzeń, które będzie brał pod uwagę oceniając ich równoważność w stosunku do
przykładowych modeli, ani też nie użył określenia "równoważne w zakresie wszystkich
parametrów", co w ocenie TOYA oznacza, że zamawiający pozostawiał w gestii
wykonawców dobór urządzeń równoważnych w danej klasie produktów".
Zdaniem TOYA używanie w proteście KEN określenia "nie spełnia następujących
podstawowych parametrów w stosunku do wzorcowego modelu" jest niezasadne
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ, gdyż owe parametry nie zostały tak
określone.
Wyjaśnił:
odnośnie pkt 4:
• niższa szybkość procesora urządzenia Lexmark X264DN w stosunku do HP M2727nf
nie ma wpływu na szybkość druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark,
• rozdzielczość skanowania do 1200dpi urządzenia HP i tak jest ograniczona do
600x600dpi przez moduł kopiujący, nadto zamawiający nie określił minimum dla tego
parametru,
• standardowa pamięć w obu urządzeniach wynosi 64MB, a zamawiający nie określił
wymogów co do jej opcjonalnego rozszerzenia;
odnośnie pkt 6:
• czas wydruku pierwszej strony w drukarce Lexmark to 11 sek. a w HP to 10 sek. jest
mało znaczący tym bardziej, że Lexmark ma wyższą szybkość drukowania,
a zamawiający nie określił minimum dla tego parametru,
• pojemność odbiornika papieru Lexmark to 250 arkuszy a HP to 500 arkuszy -
zamawiający nie określił minimum dla tego parametru,
• pamięć podstawowa Lexmark to 256MB a w HP to 288MB, co nie ma wpływu na
szybkość druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark - zamawiający nie określił
minimum dla tego parametru;
odnośnie pkt 10 i 12:
• niższa szybkość procesora urządzenia Lexmark w stosunku do HP nie ma wpływu na
szybkość druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark,
odnośnie pkt 11:
• pamięć podstawowa Lexmark to 32MB a HP to 64MB, co nie ma wpływu na szybkość
druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark - zamawiający nie określił minimum dla
tego parametru ,
• niższa szybkość procesora urządzenia Lexmark w stosunku do HP nie ma wpływu na
szybkość druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark.
Stwierdził, że zamawiający dokonując wyboru oferty TOYA uznał równoważność
wskazanych produktów Lexmark do podanych w SIWZ przykładowych modeli HP biorąc pod
uwagę większość podstawowych parametrów, a nie jak sugeruje w proteście firma KEN tylko
niektóre wybrane, bez większego znaczenia dla funkcjonalności tych urządzeń i ich
przeznaczenia w tym segmencie produktów.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający wskazał, że w przyłączeniu się do
protestu wykonawca TOYA nie zaprzeczył zarzutom podniesionym w proteście, że
w pewnych parametrach, przede wszystkim w odbiorniku papieru oraz w wielkości pamięci
niektóre zaoferowane drukarki nie spełniają wymagań zamawiającego. Ocenił, że firma
mogła zwiększyć wielkość pamięci w oferowanych drukarkach C780DN i E360d, ale nie
uczyniła tego.
Wyjaśnił, że postawił wymagania w opisie przedmiotu zamówienia, poprzez podanie
wzorcowych modeli i dopuszczenie składania produktów równoważnych. Stwierdził, że
Prawo zamówień publicznych nie nakłada na zamawiającego obowiązku wskazywania
określonych parametrów i ich minimalnych wielkości dla oceny równoważności oferowanych
produktów. W sytuacji, gdy zamawiający nie wymienił takich parametrów i żaden
z wykonawców nie zapytał o wyszczególnienie parametrów decydujących o równoważności,
należy przyjąć, iż równoważność dotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia.
W innym przypadku, zdaniem zamawiającego, to wykonawca wskazywałaby arbitralnie za
zamawiającego, które parametry dla niego są istotne i decydują o równoważności
zaoferowanego produktu i w efekcie prowadziłoby to do pewnej zamiany ról wykonawcy
z zamawiającym, czego nie można uznać za dopuszczalne w postępowaniu.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że powtórzył czynność oceny ofert i w jej
wyniku wybrał w pakiecie 2 ofertę złożoną przez KEN, zaś ofertę TOYA odrzucił na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca TOYA wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez
zamawiającego, poprzez jego oddalenie, co, jak wskazał, w konsekwencji spowodowało
odrzucenie jego oferty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty TOYA oraz jej wybór jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołał się do treści SIWZ w pkt I ppkt 8:
• "wskazanie w SIWZ marki lub nazwy handlowej określa klasę produktu będącego
przedmiotem zamówienia i służy ustaleniu standardu w zakresie wymogów technicznych,
użytkowych i jakościowych postawionych przez zamawiającego;
• w przypadku zaoferowania produktów równoważnych, muszą one spełniać wymagania
techniczne, użytkowe i jakościowe postawione przez zamawiającego;
• zamawiający wymaga podania w kol. 3 - w załączniku Nr 2a, 2b i 2c do SIWZ nazw
oferowanych produktów lub ich producentów;
• ciężar udowodnienia, że oferowany przedmiot zamówienia jest równoważny w stosunku
do wymagań określonych przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę. "
Podał, że w załącznikach 2a - 1, 2b - 1 i 2c - 1 do SIWZ, zamawiający opisał
przedmiot zamówienia podając w każdym przypadku producenta i model urządzenia,
określając w ten sposób klasę produktu, który chce otrzymać. Przykładowo w załączniku
nr 2c - 1, zawierającym opis wymaganych komputerów przenośnych, zamawiający przy
każdym urządzeniu podał producenta i model, pragnąc w ten sposób wyznaczyć pożądany
standard, ale oprócz tego podał również szereg istotnych dla zamawiającego i ściśle
określonych parametrów, na przykład minimalną wielkość dysku twardego, czy też
wymaganą szerokość ekranu. TOYA ocenił, że w takiej sytuacji oczywistym jest, że
ewentualny produkt równoważny musi spełniać wszystkie tak postawione wymogi.
Jednakże w przypadku opisu urządzeń drukujących zawartych w załączniku nr 2b - 1,
zamawiający nie postawił już żadnych konkretnych wymogów i poprzestał jedynie na
podaniu producenta i modelu urządzenia, wyznaczając w ten sposób pożądaną klasę
produktu.
Zdaniem TOYA, urządzenia drukujące na rynku mocno różnią się od siebie swą
specyfiką oraz ilością wielu parametrów charakterystycznych dla danych produktów, tak więc
zamawiającemu trudno byłoby w tym zakresie opisać przedmiot zamówienia w taki sposób,
aby niepotrzebnie nie ograniczyć konkurencji, poprzez postawienie jakiegoś wymogu, który
może całkowicie wykluczyć urządzenie danego producenta, podczas gdy w wielu innych
istotnych parametrach będzie ono lepsze.
Wskazał, że zamawiający w toku oceny ofert nie zwracał się do wykonawcy
o wyjaśnienia, ani z żądaniem szczególnego wykazania, że w/w urządzenia są równoważne.
Wykonawca TOYA wskazał, że na rynku nigdy nie istnieją dwa w stu procentach
identyczne urządzenia dwóch różnych producentów. Jest to technologicznie niemożliwe.
Produkty różnych producentów zawsze muszą czymś się różnić, chociażby takimi cechami
jak wymiary, waga czy właściwości eksploatacyjne, a także wieloma innymi
charakterystycznymi dla danego producenta właściwościami. Rozumowanie zamawiającego
prowadziłoby wyłącznie do tego, że dopuszczenie produktów równoważnych byłoby
całkowicie pozorne i niemożliwe do spełnienia w praktyce.
Podał, iż zamawiający uznał, że podstawowymi parametrami drukarek są te
parametry, które wprost przeciwnie, są w sposób oczywisty parametrami najmniej istotnymi
z punktu widzenia każdej rozsądnej osoby w branży informatycznej, jak również z punktu
widzenia użytkownika.
Do najważniejszych parametrów urządzenia drukującego zaliczył:
• wydajność (inaczej obciążalność) urządzenia podawaną w ilości stron na miesiąc;
• prędkość drukowania urządzenia podawaną w ilości stron na minutę;
• rozdzielczość drukowania (inaczej jakość wydruku) podawaną w liczbie dpi.
Stwierdził, że wszystkie zaoferowane urządzenia drukujące są ponad wszelką
wątpliwość produktami co najmniej tej samej klasy, nie tylko o nie gorszych, ale wręcz
lepszych najważniejszych parametrach użytkowych.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (druk ZP - 2 wraz z załącznikami), pisma zamawiającego
z dnia 18.06.2009 r. informującego o wynikach przedmiotowego postępowania, a także
oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważ potwierdzenie się stanowiska odwołującego, że treść złożonej przez niego oferty
jej zgodna z treścią SIWZ oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie pakietu 2, skoro zaoferował on w tym
pakiecie najniższą cenę, zaś cena, zgodnie z rozdziałem X SIWZ, była jedynym kryterium
oceny ofert w każdym z pakietów. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie istotnych dla podjęcia rozstrzygnięcia faktów, skład orzekający Izby ustalił,
że postanowieniem Rozdziału I pkt 2 SIWZ zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, które stanowiły 3 pakiety.
W pkt 8 tego rozdziału przewidział, że dopuszcza składanie ofert równoważnych,
a nadto podał, że:
• „wskazanie w SIWZ marki lub nazwy handlowej określa klasę produktu będącego
przedmiotem zamówienia i służy ustaleniu standardu w zakresie wymogów technicznych,
użytkowych i jakościowych postawionych przez zamawiającego;
• w przypadku zaoferowania produktów równoważnych, muszą one spełniać wymagania
techniczne, użytkowe i jakościowe postawione przez zamawiającego;
• zamawiający wymaga podania w kol. 3 - w załączniku Nr 2a, 2b i 2c do SIWZ nazw
oferowanych produktów lub ich producentów;
• ciężar udowodnienia, że oferowany przedmiot zamówienia jest równoważny w stosunku
do wymagań określonych przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę”.
Zakwestionowane przez protestującego wykonawcę KEN Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. pozycje dotyczyły zaoferowanych przez odwołującego drukarek Lexmark X264DN
(poz. 4), Lexmark C780DN (poz. 6), Lexmark C530DN (poz. 10 i 12) oraz Lexmark E360d
(poz. 11), które miały być równoważne do drukarek wskazanych przez zamawiającego,
tj. odpowiednio HP LJ M2727nf MFP (poz. 4), HP LJ 4700 DN (poz. 6), HP LJ color 2025n
(poz. 10), HP LJ HP2055d (poz. 11) oraz HP LJ 2025dn (poz. 12).
W pakiecie nr 2 zamawiający opisał przedmiot zamówienia wyłącznie, poprzez
odesłanie do załącznika nr 2b, w którym zamieścił tabelę zawierająca następujące kolumny:
„L.p” – kolumna 1, „Nazwa / rodzaj” – kolumna 2, „Typ” – kolumna 3, Ilość” – kolumna 4,
„Cena jednostkowa netto” – kolumna 5, „Cena jednostkowa brutto” – kolumna 6, „Wartość
brutto” – kolumna 7. Pod tabelą zamawiający zamieścił informację o treści: „Jeżeli
Wykonawca oferuje sprzęt równoważny należy odpowiednio zmodyfikować treść opisu
w kolumnie 3 i wpisać kursywą oferowany typ”. W kolumnie „Typ” dla pozycji 4,6, 10 – 12
zamawiający wskazał drukarki HP wymienione powyżej.
Nadto skład orzekający Izby ustalił, że wszyscy wykonawcy, za wyjątkiem
odwołującego, zaoferowali we wskazanych powyżej pozycjach pakietu 2 drukarki HP.
Wobec dokonanych ustaleń i zebranego materiału dowodowego, skład orzekający
Izby przede wszystkim stwierdza, że podziela stanowisko odwołującego, zawarte
w odwołaniu, iż pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ
przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i, jak trafnie podniósł
odwołujący, czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce
niemożliwą do spełnienia. Tym samym skład orzekający Izby stanowczo odrzuca stanowisko
zamawiającego, zaprezentowane w rozstrzygnięciu protestu, że „w sytuacji, gdy
zamawiający nie wymienił takich parametrów i żaden z wykonawców nie zapytał
o wyszczególnienie parametrów decydujących o równoważności, należy logicznie przyjąć, iż
równoważność dotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia”.
Skład orzekający Izby podziela i przyjmuje za własne stanowisko KIO wyrażone
w wyroku z dnia 16 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08, zgodnie z którym: „Uznaje
się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zamawiającego jedynie co do tego, że
brak jest w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych przepisu, który wprost
nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów, parametrów,
odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert (zamawiający
w rozstrzygnięciu prostu podniósł: „Prawo Zamówień Publicznych nie nakłada na
zamawiającego obowiązku wskazywania określonych parametrów i ich minimalnych
wielkości dla oceny równoważności oferowanych produktów”).
Niemniej jednak wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert skład
orzekający Izby uznaje co najmniej za pożądane w świetle zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto przepisu
art. 29 ust. 2 zakazującego opisu przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby ograniczać
uczciwą konkurencję.
W świetle brzmienia przywołanego powyżej postanowienia pkt 8 SIWZ stwierdzić
można tyle tylko, że w przedmiotowym postępowaniu za drukarkę równoważną należy uznać
drukarkę tej samej klasy, co model drukarki HP wskazany przez zamawiającego
odpowiednio w pozycjach 4, 6, 10 -12, ponieważ to klasa wyznaczać ma standard
w zakresie wymogów technicznych, użytkowych i jakościowych.
Zamawiający nie wyjaśnił jednak – nie doprecyzował w treści SIWZ, jakie parametry /
cechy musi posiadać produkt oferowany, aby zamawiający zaklasyfikował go do tej samej
klasy co wskazana przez zamawiającego drukarka HP.
Wobec kategorycznego odrzucenia, o czym była mowa wyżej, możliwości żądania,
aby produkt oferowany posiadał wszystkie parametry / cechy produktu „wzorcowego” oraz
braku odnośnych postanowień SIWZ, koniecznym jest odwołanie się do odpowiednich
przepisów, norm, a w razie ich braku, do standardów ustalonych, uznanych i funkcjonujących
na rynku podmiotów profesjonalnie zajmujących się sprzedażą drukarek, które to standardy
wskażą parametry / cechy istotne (podstawowe / kluczowe), przesądzające o tym, że mamy
do czynienia z produktami tej samej klasy.
W toku rozprawy zamawiający nie wykazał istnienia w tym zakresie przepisów, norm,
czy standardów, a to na zamawiającym, który opracował treść SIWZ ciąży dowód
wykazania, jaki standard pozwala na klasyfikację drukarek do danej klasy, a co
w konsekwencji pozwoliłoby określić standard w zakresie żądanych wymogów.
W ocenie odwołującego – podmiotu profesjonalnie zajmującego się sprzedażą
drukarek, do najważniejszych parametrów urządzenia drukującego należą: wydajność
drukarki (obciążalność), która wprost decyduje o segmencie i o klasie produktu,
a także prędkość drukowania i rozdzielczość drukowania (jakość wydruku).
Z treści przystąpienia do postępowania protestacyjnego odwołującego wynika, że
zaoferowane przez odwołującego drukarki posiadają:
1. wyższą obciążalność niż drukarki HP wskazane przez zamawiającego (poz. 4
– 50 tys. stron/miesiąc, 6 – 120 tys. stron/miesiąc, poz. 10 i 12 – 65 tys.
stron/miesiąc, poz. 11 – 80 tys. stron/miesiąc, podczas gdy obciążalność drukarek
HP wskazanych przez zamawiającego wynosi odpowiednio 15, 100, 40 i 50 tys.
stron/miesiąc),
2. większą szybkość drukowania (poz. 4 – 28 stron/min., 6 – 33 stron/min., poz. 10
i 12 – 22 stron/min., poz. 11 – 38 stron/min podczas, gdy szybkość drukowania
drukarek HP wskazanych przez zamawiającego wynosi odpowiednio 26, 30, 20 i 33
stron/min.),
3. wyższą lub identyczną rozdzielczość (poz. 4 – 600x600dpi, 6 – 1200x1200, poz. 10
i 12 – 1200x1200dpi, podczas gdy rozdzielczość drukowania drukarek HP
wskazanych przez zamawiającego wynosi odpowiednio 600x600, 600x600,
1200x1200 dpi).
Wskazanych przez odwołującego parametrów zamawiający nie kwestionował.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w toku przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowisko zamawiającego co do podstaw klasyfikacji
drukarek zaoferowanych przez odwołującego do klasy drukarek „wzorcowych”
było labilne.
Pierwotnie bowiem zamawiający wybrał ofertę odwołującego, nie znajdując
w niej niezgodności z SIWZ, a następnie – w następstwie protestu i, jak oświadczył na
rozprawie, rozmów z bezpośrednimi użytkownikami sprzętu doszukał się sprzeczności.
Na rozprawie zamawiający oświadczył także, że na etapie przygotowania przedmiotowego
postępowania nie dokonywał rozeznania co do tego, czy na rynku w ogóle istnieją
urządzenia innego producenta niż HP, które mają wszystkie parametry takie / nie gorsze jak
urządzenia HP oraz, że analiza taka przeprowadzana jest przez niego wówczas, gdy
zaoferowane urządzenie nie odpowiada co do producenta i modelu przez niego
wskazanemu. Takie postępowanie zamawiającego należy ocenić negatywnie, ponieważ
wskazane czynności winny być podejmowane na etapie opisu przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego to ostatnie oświadczenie zamawiającego skład
orzekający Izby uznał za niewiarygodne, ponieważ na podstawie treści oferty odwołującego
faktu zaoferowania przez niego w większości drukarek Lexmark, nie zaś HP nie sposób było
przeoczyć. Winno to spowodować, że już na etapie przed pierwotnym wyborem zamawiający
winien był, zgodnie z zaprezentowaną przez siebie „procedurą postępowania”, dokonać
analizy i doszukać się wskazywanego później braku równoważności drukarek odwołującego.
Co więcej, na rozprawie zamawiający przyznał, że parametrami istotnymi
zamawianych drukarek są wielkość pamięci oraz szybkość procesora, które przedkładają się
na szybkość drukowania, za mniej istotną natomiast uznał pracę podajnika i pojemność
odbiornika papieru.
Wynika z tego niezbicie, że zamawiający jest świadom różnego stopnia istotności
parametrów / cech drukarek.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający wskazał, że „w pewnych parametrach,
przede wszystkim w odbiorniku papieru oraz w wielkości pamięci niektóre zaoferowane
drukarki nie spełniają wymagań zamawiającego. Firma Toya mogła zwiększyć wielkość
pamięci oferowanych pamięci w oferowanych drukarkach (…), ale nie uczyniła tego”
Trudno zatem stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, jakie w istocie jest stanowisko
zamawiającego, co do podstaw klasyfikacji drukarek do danej klasy.
Uwzględniając stanowisko zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu,
w którym wskazał dwa elementy, które zadecydowały o odmowie zakwalifikowania do
oczekiwanej klasy zaoferowanych przez odwołującego drukarek, tj. odnośnie odbiornika
papieru oraz wielkości pamięci, skorygowane oświadczeniem złożonym na rozprawie, którym
wskazał, że praca podajnika i pojemność odbiornika papieru jest mniej istotna, stwierdzić
należy, że kluczową dla zamawiającego była wielkość pamięci. Jednocześnie jednak na
rozprawie zamawiający przyznał, że wielkość pamięci oraz szybkość procesora przedkłada
się na szybkość drukowania, ta zaś we wszystkich zaoferowanych przez odwołującego
modelach, jak wskazał odwołujący w przystąpieniu, a czego zamawiający nie kwestionował,
jest większa od szybkości we „wzorcowych” drukarkach HP.
Biorąc pod uwagę, że:
1. brak w treści SIWZ postanowień odnośnie rozumienia przez zamawiającego
równoważności oferowanych drukarek do drukarek „wzorcowych”,
2. zamawiający nie wykazał istnienia przepisów, norm czy standardów, pozwalających
uznać, jakie parametry / cechy drukarki pozwalają zakwalifikować ją danej klasy,
3. stanowisko samego zamawiającego było chwiejne i dało podstawy jedynie do tego,
aby za cechę istotną uznać wielkość pamięci,
4. wielkość pamięci „przekłada się” na szybkość drukowania,
5. szybkość drukowania we wszystkich zaoferowanych przez odwołującego modelach
jest większa od szybkości we „wzorcowych” drukarkach HP
skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec czego na podstawie
przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze, oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Renata Tubisz
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o. o., 90-135 Łódź, ul. Narutowicza 26
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu,
53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120 protestu z dnia 24 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu,
53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TOYA Systemy Komputerowe
Sp. z o. o., 90-135 Łódź, ul. Narutowicza 26,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Ekonomiczny
we Wrocławiu, 53-345 Wrocław, ul. Komandorska 118/120 na rzecz TOYA
Systemy Komputerowe Sp. z o. o., 90-135 Łódź, ul. Narutowicza 26,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TOYA Systemy Komputerowe
Sp. z o. o., 90-135 Łódź, ul. Narutowicza 26.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na dostawę sprzętu komputerowego, wykonawca - Ken
Technologie Informatyczne Sp. z o.o. (dalej także KEN) złożył protest na wybór oferty firmy
TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta nie jest zgodna z SIWZ.
Wykonawca KEN uznał, że został naruszony jego interes prawny, ponieważ
zamawiający pozbawił spółkę realnych korzyści ekonomiczno - finansowych wynikających
z możliwości wyboru jego oferty w pakiecie 2 przedmiotowego postępowania.
Zarzucając zamawiającemu – Uniwersytetowi Ekonomicznemu we Wrocławiu,
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą Pzp,
wniósł o powtórzenie dotychczas przeprowadzonych czynności postępowania i odrzucenie
oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. (dalej także TOYA).
W uzasadnieniu wskazał, że firma TOYA w pakiecie 2 zaoferowała drukarkę, która
nie spełnia podstawowych parametrów SIWZ. Podał, że zgodnie z SIWZ "wskazanie w SIWZ
marki lub nazwy handlowej określa klasę produktu będącego przedmiotem zamówienia
i służy ustaleniu standardu w zakresie wymogów technicznych, użytkowych, jakościowych
postawionych przez Zamawiającego". Stwierdził, że wobec tego postanowienia SIWZ
drukarki zaoferowane przez TOYA w pakiecie 2 nie spełniają następujących podstawowych
parametrów w stosunku do drukarki modelowej wskazanej przez zamawiającego:
w pkt 4 – w zakresie szybkości procesora, rozdzielczości skanowania mono, zainstalowania
pamięci / możliwości rozszerzenia pamięci,
w pkt 6 – w zakresie czasu oczekiwania na pierwszą stronę mono, pojemności odbiornika
papieru, zainstalowanej pamięci / możliwości rozszerzenia pamięci,
w pkt 10 i 12 – w zakresie szybkości procesora,
w pkt 11 – w zakresie zainstalowanej pamięci / możliwości rozszerzenia pamięci i szybkości
procesora.
Do postępowania wywołanego protestem spółki KEN przystąpił wykonawca TOYA,
wnosząc o oddalenie protestu i podtrzymanie decyzji o wyborze złożonej przez TOYA oferty.
W uzasadnieniu podniósł, że wykonawca KEN błędnie interpretuje wymogi SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 2 "Urządzenie peryferyjne", ponieważ
zamawiający podał jedynie typy urządzeń jako przykładowe modele, dopuszczając sprzęt
równoważny w zdaniu pod tabelą („Jeżeli Wykonawca oferuje sprzęt równoważny należy
odpowiednio zmodyfikować treść opisu w kolumnie nr 3 i wpisać kursywą oferowany typ").
Podniósł, że jednocześnie zamawiający nie podał minimalnych parametrów tych
urządzeń, które będzie brał pod uwagę oceniając ich równoważność w stosunku do
przykładowych modeli, ani też nie użył określenia "równoważne w zakresie wszystkich
parametrów", co w ocenie TOYA oznacza, że zamawiający pozostawiał w gestii
wykonawców dobór urządzeń równoważnych w danej klasie produktów".
Zdaniem TOYA używanie w proteście KEN określenia "nie spełnia następujących
podstawowych parametrów w stosunku do wzorcowego modelu" jest niezasadne
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ, gdyż owe parametry nie zostały tak
określone.
Wyjaśnił:
odnośnie pkt 4:
• niższa szybkość procesora urządzenia Lexmark X264DN w stosunku do HP M2727nf
nie ma wpływu na szybkość druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark,
• rozdzielczość skanowania do 1200dpi urządzenia HP i tak jest ograniczona do
600x600dpi przez moduł kopiujący, nadto zamawiający nie określił minimum dla tego
parametru,
• standardowa pamięć w obu urządzeniach wynosi 64MB, a zamawiający nie określił
wymogów co do jej opcjonalnego rozszerzenia;
odnośnie pkt 6:
• czas wydruku pierwszej strony w drukarce Lexmark to 11 sek. a w HP to 10 sek. jest
mało znaczący tym bardziej, że Lexmark ma wyższą szybkość drukowania,
a zamawiający nie określił minimum dla tego parametru,
• pojemność odbiornika papieru Lexmark to 250 arkuszy a HP to 500 arkuszy -
zamawiający nie określił minimum dla tego parametru,
• pamięć podstawowa Lexmark to 256MB a w HP to 288MB, co nie ma wpływu na
szybkość druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark - zamawiający nie określił
minimum dla tego parametru;
odnośnie pkt 10 i 12:
• niższa szybkość procesora urządzenia Lexmark w stosunku do HP nie ma wpływu na
szybkość druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark,
odnośnie pkt 11:
• pamięć podstawowa Lexmark to 32MB a HP to 64MB, co nie ma wpływu na szybkość
druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark - zamawiający nie określił minimum dla
tego parametru ,
• niższa szybkość procesora urządzenia Lexmark w stosunku do HP nie ma wpływu na
szybkość druku, który to parametr jest wyższy dla Lexmark.
Stwierdził, że zamawiający dokonując wyboru oferty TOYA uznał równoważność
wskazanych produktów Lexmark do podanych w SIWZ przykładowych modeli HP biorąc pod
uwagę większość podstawowych parametrów, a nie jak sugeruje w proteście firma KEN tylko
niektóre wybrane, bez większego znaczenia dla funkcjonalności tych urządzeń i ich
przeznaczenia w tym segmencie produktów.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający wskazał, że w przyłączeniu się do
protestu wykonawca TOYA nie zaprzeczył zarzutom podniesionym w proteście, że
w pewnych parametrach, przede wszystkim w odbiorniku papieru oraz w wielkości pamięci
niektóre zaoferowane drukarki nie spełniają wymagań zamawiającego. Ocenił, że firma
mogła zwiększyć wielkość pamięci w oferowanych drukarkach C780DN i E360d, ale nie
uczyniła tego.
Wyjaśnił, że postawił wymagania w opisie przedmiotu zamówienia, poprzez podanie
wzorcowych modeli i dopuszczenie składania produktów równoważnych. Stwierdził, że
Prawo zamówień publicznych nie nakłada na zamawiającego obowiązku wskazywania
określonych parametrów i ich minimalnych wielkości dla oceny równoważności oferowanych
produktów. W sytuacji, gdy zamawiający nie wymienił takich parametrów i żaden
z wykonawców nie zapytał o wyszczególnienie parametrów decydujących o równoważności,
należy przyjąć, iż równoważność dotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia.
W innym przypadku, zdaniem zamawiającego, to wykonawca wskazywałaby arbitralnie za
zamawiającego, które parametry dla niego są istotne i decydują o równoważności
zaoferowanego produktu i w efekcie prowadziłoby to do pewnej zamiany ról wykonawcy
z zamawiającym, czego nie można uznać za dopuszczalne w postępowaniu.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że powtórzył czynność oceny ofert i w jej
wyniku wybrał w pakiecie 2 ofertę złożoną przez KEN, zaś ofertę TOYA odrzucił na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca TOYA wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez
zamawiającego, poprzez jego oddalenie, co, jak wskazał, w konsekwencji spowodowało
odrzucenie jego oferty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty TOYA oraz jej wybór jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołał się do treści SIWZ w pkt I ppkt 8:
• "wskazanie w SIWZ marki lub nazwy handlowej określa klasę produktu będącego
przedmiotem zamówienia i służy ustaleniu standardu w zakresie wymogów technicznych,
użytkowych i jakościowych postawionych przez zamawiającego;
• w przypadku zaoferowania produktów równoważnych, muszą one spełniać wymagania
techniczne, użytkowe i jakościowe postawione przez zamawiającego;
• zamawiający wymaga podania w kol. 3 - w załączniku Nr 2a, 2b i 2c do SIWZ nazw
oferowanych produktów lub ich producentów;
• ciężar udowodnienia, że oferowany przedmiot zamówienia jest równoważny w stosunku
do wymagań określonych przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę. "
Podał, że w załącznikach 2a - 1, 2b - 1 i 2c - 1 do SIWZ, zamawiający opisał
przedmiot zamówienia podając w każdym przypadku producenta i model urządzenia,
określając w ten sposób klasę produktu, który chce otrzymać. Przykładowo w załączniku
nr 2c - 1, zawierającym opis wymaganych komputerów przenośnych, zamawiający przy
każdym urządzeniu podał producenta i model, pragnąc w ten sposób wyznaczyć pożądany
standard, ale oprócz tego podał również szereg istotnych dla zamawiającego i ściśle
określonych parametrów, na przykład minimalną wielkość dysku twardego, czy też
wymaganą szerokość ekranu. TOYA ocenił, że w takiej sytuacji oczywistym jest, że
ewentualny produkt równoważny musi spełniać wszystkie tak postawione wymogi.
Jednakże w przypadku opisu urządzeń drukujących zawartych w załączniku nr 2b - 1,
zamawiający nie postawił już żadnych konkretnych wymogów i poprzestał jedynie na
podaniu producenta i modelu urządzenia, wyznaczając w ten sposób pożądaną klasę
produktu.
Zdaniem TOYA, urządzenia drukujące na rynku mocno różnią się od siebie swą
specyfiką oraz ilością wielu parametrów charakterystycznych dla danych produktów, tak więc
zamawiającemu trudno byłoby w tym zakresie opisać przedmiot zamówienia w taki sposób,
aby niepotrzebnie nie ograniczyć konkurencji, poprzez postawienie jakiegoś wymogu, który
może całkowicie wykluczyć urządzenie danego producenta, podczas gdy w wielu innych
istotnych parametrach będzie ono lepsze.
Wskazał, że zamawiający w toku oceny ofert nie zwracał się do wykonawcy
o wyjaśnienia, ani z żądaniem szczególnego wykazania, że w/w urządzenia są równoważne.
Wykonawca TOYA wskazał, że na rynku nigdy nie istnieją dwa w stu procentach
identyczne urządzenia dwóch różnych producentów. Jest to technologicznie niemożliwe.
Produkty różnych producentów zawsze muszą czymś się różnić, chociażby takimi cechami
jak wymiary, waga czy właściwości eksploatacyjne, a także wieloma innymi
charakterystycznymi dla danego producenta właściwościami. Rozumowanie zamawiającego
prowadziłoby wyłącznie do tego, że dopuszczenie produktów równoważnych byłoby
całkowicie pozorne i niemożliwe do spełnienia w praktyce.
Podał, iż zamawiający uznał, że podstawowymi parametrami drukarek są te
parametry, które wprost przeciwnie, są w sposób oczywisty parametrami najmniej istotnymi
z punktu widzenia każdej rozsądnej osoby w branży informatycznej, jak również z punktu
widzenia użytkownika.
Do najważniejszych parametrów urządzenia drukującego zaliczył:
• wydajność (inaczej obciążalność) urządzenia podawaną w ilości stron na miesiąc;
• prędkość drukowania urządzenia podawaną w ilości stron na minutę;
• rozdzielczość drukowania (inaczej jakość wydruku) podawaną w liczbie dpi.
Stwierdził, że wszystkie zaoferowane urządzenia drukujące są ponad wszelką
wątpliwość produktami co najmniej tej samej klasy, nie tylko o nie gorszych, ale wręcz
lepszych najważniejszych parametrach użytkowych.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, Protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (druk ZP - 2 wraz z załącznikami), pisma zamawiającego
z dnia 18.06.2009 r. informującego o wynikach przedmiotowego postępowania, a także
oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważ potwierdzenie się stanowiska odwołującego, że treść złożonej przez niego oferty
jej zgodna z treścią SIWZ oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie pakietu 2, skoro zaoferował on w tym
pakiecie najniższą cenę, zaś cena, zgodnie z rozdziałem X SIWZ, była jedynym kryterium
oceny ofert w każdym z pakietów. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie istotnych dla podjęcia rozstrzygnięcia faktów, skład orzekający Izby ustalił,
że postanowieniem Rozdziału I pkt 2 SIWZ zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych, które stanowiły 3 pakiety.
W pkt 8 tego rozdziału przewidział, że dopuszcza składanie ofert równoważnych,
a nadto podał, że:
• „wskazanie w SIWZ marki lub nazwy handlowej określa klasę produktu będącego
przedmiotem zamówienia i służy ustaleniu standardu w zakresie wymogów technicznych,
użytkowych i jakościowych postawionych przez zamawiającego;
• w przypadku zaoferowania produktów równoważnych, muszą one spełniać wymagania
techniczne, użytkowe i jakościowe postawione przez zamawiającego;
• zamawiający wymaga podania w kol. 3 - w załączniku Nr 2a, 2b i 2c do SIWZ nazw
oferowanych produktów lub ich producentów;
• ciężar udowodnienia, że oferowany przedmiot zamówienia jest równoważny w stosunku
do wymagań określonych przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę”.
Zakwestionowane przez protestującego wykonawcę KEN Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. pozycje dotyczyły zaoferowanych przez odwołującego drukarek Lexmark X264DN
(poz. 4), Lexmark C780DN (poz. 6), Lexmark C530DN (poz. 10 i 12) oraz Lexmark E360d
(poz. 11), które miały być równoważne do drukarek wskazanych przez zamawiającego,
tj. odpowiednio HP LJ M2727nf MFP (poz. 4), HP LJ 4700 DN (poz. 6), HP LJ color 2025n
(poz. 10), HP LJ HP2055d (poz. 11) oraz HP LJ 2025dn (poz. 12).
W pakiecie nr 2 zamawiający opisał przedmiot zamówienia wyłącznie, poprzez
odesłanie do załącznika nr 2b, w którym zamieścił tabelę zawierająca następujące kolumny:
„L.p” – kolumna 1, „Nazwa / rodzaj” – kolumna 2, „Typ” – kolumna 3, Ilość” – kolumna 4,
„Cena jednostkowa netto” – kolumna 5, „Cena jednostkowa brutto” – kolumna 6, „Wartość
brutto” – kolumna 7. Pod tabelą zamawiający zamieścił informację o treści: „Jeżeli
Wykonawca oferuje sprzęt równoważny należy odpowiednio zmodyfikować treść opisu
w kolumnie 3 i wpisać kursywą oferowany typ”. W kolumnie „Typ” dla pozycji 4,6, 10 – 12
zamawiający wskazał drukarki HP wymienione powyżej.
Nadto skład orzekający Izby ustalił, że wszyscy wykonawcy, za wyjątkiem
odwołującego, zaoferowali we wskazanych powyżej pozycjach pakietu 2 drukarki HP.
Wobec dokonanych ustaleń i zebranego materiału dowodowego, skład orzekający
Izby przede wszystkim stwierdza, że podziela stanowisko odwołującego, zawarte
w odwołaniu, iż pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ
przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i, jak trafnie podniósł
odwołujący, czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce
niemożliwą do spełnienia. Tym samym skład orzekający Izby stanowczo odrzuca stanowisko
zamawiającego, zaprezentowane w rozstrzygnięciu protestu, że „w sytuacji, gdy
zamawiający nie wymienił takich parametrów i żaden z wykonawców nie zapytał
o wyszczególnienie parametrów decydujących o równoważności, należy logicznie przyjąć, iż
równoważność dotyczy wszystkich parametrów danego urządzenia”.
Skład orzekający Izby podziela i przyjmuje za własne stanowisko KIO wyrażone
w wyroku z dnia 16 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1400/08, zgodnie z którym: „Uznaje
się, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zakreślone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Przy czym istotne jest to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry”.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zamawiającego jedynie co do tego, że
brak jest w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych przepisu, który wprost
nakładałby na zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów, parametrów,
odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert (zamawiający
w rozstrzygnięciu prostu podniósł: „Prawo Zamówień Publicznych nie nakłada na
zamawiającego obowiązku wskazywania określonych parametrów i ich minimalnych
wielkości dla oceny równoważności oferowanych produktów”).
Niemniej jednak wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert skład
orzekający Izby uznaje co najmniej za pożądane w świetle zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto przepisu
art. 29 ust. 2 zakazującego opisu przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby ograniczać
uczciwą konkurencję.
W świetle brzmienia przywołanego powyżej postanowienia pkt 8 SIWZ stwierdzić
można tyle tylko, że w przedmiotowym postępowaniu za drukarkę równoważną należy uznać
drukarkę tej samej klasy, co model drukarki HP wskazany przez zamawiającego
odpowiednio w pozycjach 4, 6, 10 -12, ponieważ to klasa wyznaczać ma standard
w zakresie wymogów technicznych, użytkowych i jakościowych.
Zamawiający nie wyjaśnił jednak – nie doprecyzował w treści SIWZ, jakie parametry /
cechy musi posiadać produkt oferowany, aby zamawiający zaklasyfikował go do tej samej
klasy co wskazana przez zamawiającego drukarka HP.
Wobec kategorycznego odrzucenia, o czym była mowa wyżej, możliwości żądania,
aby produkt oferowany posiadał wszystkie parametry / cechy produktu „wzorcowego” oraz
braku odnośnych postanowień SIWZ, koniecznym jest odwołanie się do odpowiednich
przepisów, norm, a w razie ich braku, do standardów ustalonych, uznanych i funkcjonujących
na rynku podmiotów profesjonalnie zajmujących się sprzedażą drukarek, które to standardy
wskażą parametry / cechy istotne (podstawowe / kluczowe), przesądzające o tym, że mamy
do czynienia z produktami tej samej klasy.
W toku rozprawy zamawiający nie wykazał istnienia w tym zakresie przepisów, norm,
czy standardów, a to na zamawiającym, który opracował treść SIWZ ciąży dowód
wykazania, jaki standard pozwala na klasyfikację drukarek do danej klasy, a co
w konsekwencji pozwoliłoby określić standard w zakresie żądanych wymogów.
W ocenie odwołującego – podmiotu profesjonalnie zajmującego się sprzedażą
drukarek, do najważniejszych parametrów urządzenia drukującego należą: wydajność
drukarki (obciążalność), która wprost decyduje o segmencie i o klasie produktu,
a także prędkość drukowania i rozdzielczość drukowania (jakość wydruku).
Z treści przystąpienia do postępowania protestacyjnego odwołującego wynika, że
zaoferowane przez odwołującego drukarki posiadają:
1. wyższą obciążalność niż drukarki HP wskazane przez zamawiającego (poz. 4
– 50 tys. stron/miesiąc, 6 – 120 tys. stron/miesiąc, poz. 10 i 12 – 65 tys.
stron/miesiąc, poz. 11 – 80 tys. stron/miesiąc, podczas gdy obciążalność drukarek
HP wskazanych przez zamawiającego wynosi odpowiednio 15, 100, 40 i 50 tys.
stron/miesiąc),
2. większą szybkość drukowania (poz. 4 – 28 stron/min., 6 – 33 stron/min., poz. 10
i 12 – 22 stron/min., poz. 11 – 38 stron/min podczas, gdy szybkość drukowania
drukarek HP wskazanych przez zamawiającego wynosi odpowiednio 26, 30, 20 i 33
stron/min.),
3. wyższą lub identyczną rozdzielczość (poz. 4 – 600x600dpi, 6 – 1200x1200, poz. 10
i 12 – 1200x1200dpi, podczas gdy rozdzielczość drukowania drukarek HP
wskazanych przez zamawiającego wynosi odpowiednio 600x600, 600x600,
1200x1200 dpi).
Wskazanych przez odwołującego parametrów zamawiający nie kwestionował.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w toku przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowisko zamawiającego co do podstaw klasyfikacji
drukarek zaoferowanych przez odwołującego do klasy drukarek „wzorcowych”
było labilne.
Pierwotnie bowiem zamawiający wybrał ofertę odwołującego, nie znajdując
w niej niezgodności z SIWZ, a następnie – w następstwie protestu i, jak oświadczył na
rozprawie, rozmów z bezpośrednimi użytkownikami sprzętu doszukał się sprzeczności.
Na rozprawie zamawiający oświadczył także, że na etapie przygotowania przedmiotowego
postępowania nie dokonywał rozeznania co do tego, czy na rynku w ogóle istnieją
urządzenia innego producenta niż HP, które mają wszystkie parametry takie / nie gorsze jak
urządzenia HP oraz, że analiza taka przeprowadzana jest przez niego wówczas, gdy
zaoferowane urządzenie nie odpowiada co do producenta i modelu przez niego
wskazanemu. Takie postępowanie zamawiającego należy ocenić negatywnie, ponieważ
wskazane czynności winny być podejmowane na etapie opisu przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego to ostatnie oświadczenie zamawiającego skład
orzekający Izby uznał za niewiarygodne, ponieważ na podstawie treści oferty odwołującego
faktu zaoferowania przez niego w większości drukarek Lexmark, nie zaś HP nie sposób było
przeoczyć. Winno to spowodować, że już na etapie przed pierwotnym wyborem zamawiający
winien był, zgodnie z zaprezentowaną przez siebie „procedurą postępowania”, dokonać
analizy i doszukać się wskazywanego później braku równoważności drukarek odwołującego.
Co więcej, na rozprawie zamawiający przyznał, że parametrami istotnymi
zamawianych drukarek są wielkość pamięci oraz szybkość procesora, które przedkładają się
na szybkość drukowania, za mniej istotną natomiast uznał pracę podajnika i pojemność
odbiornika papieru.
Wynika z tego niezbicie, że zamawiający jest świadom różnego stopnia istotności
parametrów / cech drukarek.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający wskazał, że „w pewnych parametrach,
przede wszystkim w odbiorniku papieru oraz w wielkości pamięci niektóre zaoferowane
drukarki nie spełniają wymagań zamawiającego. Firma Toya mogła zwiększyć wielkość
pamięci oferowanych pamięci w oferowanych drukarkach (…), ale nie uczyniła tego”
Trudno zatem stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, jakie w istocie jest stanowisko
zamawiającego, co do podstaw klasyfikacji drukarek do danej klasy.
Uwzględniając stanowisko zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu,
w którym wskazał dwa elementy, które zadecydowały o odmowie zakwalifikowania do
oczekiwanej klasy zaoferowanych przez odwołującego drukarek, tj. odnośnie odbiornika
papieru oraz wielkości pamięci, skorygowane oświadczeniem złożonym na rozprawie, którym
wskazał, że praca podajnika i pojemność odbiornika papieru jest mniej istotna, stwierdzić
należy, że kluczową dla zamawiającego była wielkość pamięci. Jednocześnie jednak na
rozprawie zamawiający przyznał, że wielkość pamięci oraz szybkość procesora przedkłada
się na szybkość drukowania, ta zaś we wszystkich zaoferowanych przez odwołującego
modelach, jak wskazał odwołujący w przystąpieniu, a czego zamawiający nie kwestionował,
jest większa od szybkości we „wzorcowych” drukarkach HP.
Biorąc pod uwagę, że:
1. brak w treści SIWZ postanowień odnośnie rozumienia przez zamawiającego
równoważności oferowanych drukarek do drukarek „wzorcowych”,
2. zamawiający nie wykazał istnienia przepisów, norm czy standardów, pozwalających
uznać, jakie parametry / cechy drukarki pozwalają zakwalifikować ją danej klasy,
3. stanowisko samego zamawiającego było chwiejne i dało podstawy jedynie do tego,
aby za cechę istotną uznać wielkość pamięci,
4. wielkość pamięci „przekłada się” na szybkość drukowania,
5. szybkość drukowania we wszystkich zaoferowanych przez odwołującego modelach
jest większa od szybkości we „wzorcowych” drukarkach HP
skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wobec czego na podstawie
przepisu art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze, oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………