KIO/UZP 971/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 971/09
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen
Sp. z o.o. oraz Aspen Plus Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki
Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa, protestu z dnia
26 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Clar System S.A., ul. Janickiego 20b, 60-542 Poznań,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. oraz Aspen Plus Sp. z o.o.,
ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Aspen Sp. z o.o.
oraz Aspen Plus Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum firm: Aspen Sp. z o.o. oraz Aspen Plus Sp. z o.o., ul.
Bularnia 5, 31-222 Kraków na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37,
01-201 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Aspen Sp. z o.o. oraz Aspen
Plus Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi sprzątania Szpitala”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie tj.: Aspen Sp. z o.o. oraz Aspen Plus Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie, zwane
dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21
kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 76-109782). Postępowanie to prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym w dniu 18 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty Clar
System S.A. z siedzibą w Poznaniu.
W związku z tą informacją Odwołujący w piśmie z dnia 26 czerwca 2009 r.
doręczonym Zamawiającemu w tej samej dacie, złożył protest na czynności i zaniechania
Zamawiającego, tj.:
1) zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Clar System S.A. w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Pzp;
2) ocenę ofert przez Zamawiającego z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Ppz oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
3) wybór oferty Clar System S.A. i zaniechanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, oferty Odwołującego.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł proteście o:
1) unieważnienie wyboru oferty Clar System S.A. jako najkorzystniejszej;
2) dokonanie ponownej oceny ofert;
3) odrzucenie oferty złożonej przez Clar System S.A.
4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
I. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ określił w
załączniku nr 7 Specyfikację asortymentowo – cenową, która stanowiła de facto formularz
cenowy, nie podlegający zmianie. Przedmiotem zamówienia, który obejmowała również
wskazana specyfikacja asortymentowo – cenowa stanowiły:
a) usługi sprzątania wewnątrz Szpitala;
b) usługi sprzątania na zewnątrz – tereny zielone;
c) usługi sprzątania na zewnątrz – tereny utwardzone;
d) usługi pomocnicze przy pacjencie;
e) usługi transportu wewnętrznego.
Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający określił, w odniesieniu do każdej z pięciu
wymienionych w zakresie przedmiotu zamówienia usług we wskazanym formularzu,
konieczność wpisania ceny netto oraz brutto, a także wysokości VAT w %. Firma Clar
System S.A. w odniesieniu do usług określonych w pozycji 1, tj. usługi sprzątania wewnątrz
Szpitala, zastosowała stawkę „22 i zw.”
II. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający w postępowaniu tym, w którym
jedynym kryterium oceny ofert była cena, dysponując ofertami zawierającymi różne stawki
podatku VAT, nie był w stanie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
żadnej z ofert nie odrzucił. W ocenie Odwołującego złożone w postępowaniu oferty były
nieporównywalne cenowo. Tak więc w tym przypadku – zdaniem Odwołującego –
Zamawiający powinien był podjąć czynności wyjaśniające zasadność zastosowania
wskazanych stawek VAT, a następnie odrzucić oferty z błędną stawką tego podatku.
Zamawiający jednak nie podjął takich działań.
III. Odwołujący podniósł, że Clar System S.A. zastosował w swojej ofercie we
wskazanej poz. 1 stawkę, która nie jest znana polskiemu prawu podatkowemu, co
skutkowało koniecznością odrzucenia tej oferty. Podniósł również, że przyjęcie, iż Clar
System S.A. zastosował stawkę podstawową 22% do części usług oraz zwolnienie
podatkowe do pozostałej części tej usługi, w ocenie Odwołującego prowadzi do konkluzji, że
wykonawca ten dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza cenowego stworzonego
przez Zamawiającego co skutkuje koniecznością odrzucenia tej oferty z uwagi na jej
sprzeczność z treścią SIWZ. Clar System S.A. - zdaniem Odwołującego dokonał de facto
rozdzielenia usługi wskazanej i wymaganej do wyceny i realizacji przez Zamawiającego
poprzez wydzielenie usługi sprzątania (sensu stricte) i usługi dezynfekcji. Podkreślił, że nie
jest znany klucz, na podstawie którego został dokonany ten podział.
Niezależnie od powyższego Odwołujący w proteście stwierdził, że do usług
określonych przez Zamawiającego w SIWZ w spornej poz. 1 należało zastosować jedną
stawkę podatku VAT, tj. stawkę 22%. Przywołał przy tym poz. 74.70 PKWiU, pod którą
sklasyfikowane są usługi sprzątania, co prowadzi – w świetle art. 41 ust. 14 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – do opodatkowania ich stawką podstawową
VAT.
Usługi objęte poz. 1, zgodnie z treścią załącznika nr 7 do SIWZ, zostały
ukształtowane przez Zamawiającego jako usługa jednolita, usługi sprzątania stanowią
element dominujący opisu przedmiotu zamówienia, co znajduje również swoje uzasadnienie
w stanie faktycznym, biorąc pod uwagę pracochłonność i czasochłonność realizowanych
usług. Objęte zakresem tej jednolitej usługi, usługi cząstkowe (w tym dezynfekcja) są ze
sobą ściśle związane i obiektywnie tworzą jednolite świadczenie do celów podatkowych, co
przemawia za koniecznością zastosowania w tym zakresie stawki właściwej dla usługi
dominującej.
Odwołujący powołał się również na orzecznictwo ETS, w szczególności wyrok z dnia
27 października 2005 r., sygn. C 41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV, OV Bank NNNV
przeciwko Staatssecretaris van Financien, z którego wywodzi, że jeśli w skład usługi
kompleksowej (jak sprzątanie wewnątrz szpitala) wchodzą elementy (czynności, czy usługi)
objęte różnymi stawkami podatku VAT to dla całości usługi należy stosować stawkę
właściwą dla usługi dominującej, a taką usługą jest usługa utrzymania czynności,
podlegająca opodatkowaniu według stawki 22% VAT.
Z tych też względów Odwołujący podniósł, że nawet przyjęcie błędnego
sklasyfikowania dezynfekcji w poz. 85.14.18 – 00.00 PKWiU („usługi w zakresie ochrony
zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane”) nie ma znaczenia z punktu
widzenia ustalenia właściwej stawki podatku VAT, bowiem usługi dezynfekcji mają być
realizowane jako element kompleksowej, większej usługi, stanowiącej jednolite świadczenie.
Odwołujący podkreślił również, że Clar System S.A. nie przedstawił w ogóle pisma
OISK w Łodzi, co mogłoby pozwolić na weryfikację zajętego stanowiska co do zwolnienia
usług dezynfekcji z VAT. Podkreślił, że w tym zakresie tak Clar System S.A., jak i
Zamawiający, opierają się na gołosłownych twierdzeniach.
Odwołujący załączył do protestu wyjaśniania OISK w Łodzi, z których wynika, że
usługi dezynfekcji podlegają stawce podstawowej podatku VAT, ujęte są bowiem w poz.
74.70.11 – 00.00 „usługi dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji”.
Zamawiający w piśmie z dnia 26 czerwca 2009 r. (doręczenie w tej samej dacie)
wezwał Clar System S.A. do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu protestacyjnym.
Z możliwości tej firma Clar System S.A. skorzystała, składając w dniu 29 czerwca 2009 r. do
Zamawiającego przystąpienie i wnosząc w nim o oddalenie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 2 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał na to, że wezwał do złożenia
wyjaśnień firmę Clar System S.A. co do złożonej oferty. Z otrzymanych przez niego
wyjaśnień wynika, że wykonawca ten sklasyfikował czynności dezynfekcji w poz. 85.14.18.-
00.00 „usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie
sklasyfikowane” i jako takie usługi te zwolnione są z podatku VAT. Zamawiający uznał ofertę
tego wykonawcy za prawidłową opierając się w tej mierze – zgodnie z orzecznictwem KIO
(wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 203/09 i KIO/UZP 219/09) na okoliczności, iż to na wystawcy, a
nie odbiorcy faktury ciąży obowiązek ustalenia wysokości stawki VAT.
Zamawiający uznał zatem, że oferta Clar System S.A. nie powinna być odrzucona z
powodu stawki VAT, ponieważ ta została zaoferowana prawidłowo. Jednocześnie też nie
znalazł podstaw do odrzucenia tej oferty z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią SIWZ.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 10 lipca 2009 r. (data złożenia w
urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu.
W treści odwołania Odwołujący zasadniczo podtrzymał zarzuty, żądania i
argumentację z protestu.
Dodatkowo Odwołujący powołał się w odwołaniu na treść załącznika nr 1 do SIWZ, tj.
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający zespolił ze sobą
czynności sprzątania i dezynfekcji, poprzez określenie powierzchni i wyposażenia, które
będzie poddawane sprzątaniu i dezynfekcji. Powołał się również na wyrok KIO z dnia 26
maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 631/09), wydany w podobnym stanie faktycznym, gdzie
Izba uznała, że zastosowanie do usług sprzątania i dezynfekcji przez Konsorcjum Impel
stawki 22% VAT i zw. jest nieuprawnione i powinna być tutaj zastosowana jednolita stawka
22% VAT. Odwołujący wskazał też na wyjaśnienia OISK w Łodzi z dnia 29 stycznia 2003 r.
(OISK-5672/ku-6/12-392/03), z których wynika, że usługi dezynfekcji podlegają stawce
podstawowej VAT i sklasyfikowane są w poz. 74.70.11-00.00, tj. „usługi dezynfekcji,
dezynsekcji i deratyzacji”.
Do postępowania odwoławczego w dniu 21 lipca 2009 r. drogą faksową, a w dniu 27
lipca 2009 r., drogą pisemną firma Clar System S.A. zgłosiła swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
W przystąpieniu tym firma Clar System S.A. powołała się na interpretację Głównego
Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 29 kwietnia 2008 r., wskazującą na zakwalifikowanie
wykonywania pozostałych prac związanych z utrzymywaniem czystości i dezynfekcji
powierzchni i wyposażenia w pomieszczeniach objętych usługą w grupowaniu 85.14.18-
00.00 PKWiU, czyli: „usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej
nie sklasyfikowane”. Przywołano również interpretację indywidualną Dyrektora Izby
Skarbowej w Poznaniu. Z opinii tej wynika, że usług o charakterze pomocniczym, czyli usług
transportu wewnątrzszpitalnego, usługi pomocnicze świadczone przy opiece nad pacjentem
oraz usługi dezynfekcji, nie należy traktować jako jednej usługi polegającej opodatkowaniu
jednolitą stawką podatku VAT z uwagi na ich zróżnicowany charakter oraz zakres
świadczonych czynności. Zdaniem Przystępującego pojedyncze świadczenie występuje
wówczas, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas
gdy inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same
zasady opodatkowania co do usługi zasadniczej. Zaś usługę należy uznać za pomocniczą w
stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie lecz
jest środkiem lepszego wykonania usługi zasadniczej. Przystępujący podniósł, że w
przedmiotowej sprawie nie można mówić o jednej, kompleksowej usłudze, na którą składają
się wszystkie czynności wykonywane przez zainteresowanych na rzecz zlecającego –
szpitala, bowiem mają one odmienny cel i charakter. Tym samym – według Przystępującego
– będzie obowiązek zastosowania 22% stawki VAT dla usług sprzątania, a dla usług w
zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałych, gdzie indziej nie sklasyfikowanych
(grupowanie PKWiU: 85.14.18-00.00) zwolnienie od podatku VAT.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty firmy Clar System
S.A. (Przystępujący) oraz treść protestu i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, przystąpienia
do protestu i postępowania odwoławczego, a także wyjaśnień Urzędu Statystycznego
w Łodzi z dnia 29 kwietnia 2008 r. (pismo znak: OK-5672/KU-1592/2008) oraz interpretacji
indywidualnej Ministra Finansów wydanej przed Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia
3 kwietnia 2009 r. (pismo znak: ILPP2/443-116/09-2/SJ), jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz Przystępującego,
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Skład orzekający Izby dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego firmę Clar System S.A., która uzyskała w ten sposób przymiot uczestnika
niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, że Odwołujący, który – przy cenie jako jedynym kryterium oceny
ofert w postępowaniu - zaoferował drugą w kolejności cenę ofertową, ma interes prawny,
o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w złożeniu tak protestu, jak i odwołania
w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby ustalił,
że nie znalazły one potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, w związku
z czym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą podjętego przez Izbę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie były dowody
przedstawione w ramach przeprowadzonego w toku rozprawy postępowania dowodowego.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i jego uczestnikiem jest
kwestia zastosowania właściwej stawki podatku VAT do usług sprzątania wewnątrz szpitala,
w zakres których wchodziły usługi dezynfekcji. Uwzględniając tę okoliczność w pierwszym
rzędzie należy wyjaśnić, że Krajowa Izba Odwoławcza nie ma uprawnień co do wydawania
wiążących opinii w kwestii zastosowania właściwej stawki podatku VAT do określonego
rodzaju usług. Z tej racji jednak, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
istnieje konieczność odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, a za taki należy
właśnie uznać zastosowanie przez wykonawcę w ofercie błędnej, tj. niezgodnej z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, stawkę VAT, skład orzekający Izby ma
obowiązek zweryfikować prawidłowość dokonanej w tym zakresie oceny ofert przez
Zamawiającego. W celu ustalenia, czy kwestionowana w odwołaniu oferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny, a więc, czy dla usług sprzątania wewnątrz szpitala ma zastosowanie stawka
22% oraz zwolnienie od podatku VAT w zakresie usług dezynfekcji, co znalazło
zastosowanie w ofercie Przystępującego, Izba może oprzeć się na dowodach przedłożonych
przez strony postępowania oraz jego uczestnika w toku postępowania odwoławczego.
Stosując przywołaną zasadę postępowania w takich okolicznościach skład orzekający
Izby w niniejszej sprawie dał wiarę dowodom przedstawionym przez Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego, tj. firmę Clar System S.A. Przywołane
dowody to przede wszystkim wyjaśnienia Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 29 kwietnia
2008 r., (pismo znak: OK-5672/KU-1592/2008) oraz interpretacja indywidualna Ministra
Finansów wydana przed Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 3 kwietnia 2009 r.,
(pismo znak: ILPP2/443-116/09-2/SJ). Zarówno wyjaśnienia Urzędu Statystycznego, jak i
interpretacja indywidualna Ministra Finansów zostały wydane na wniosek Przystępującego –
Clar System S.A. Z pierwszego z pism wynika, że w grupowaniu PKWiU poz. 85.14.18-
00.00, tj. „usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej
niesklasyfikowane” mieszczą się:
1) usługi wspomagające średni personel medyczny w opiece nad pacjentami,
2) transport wewnętrzny w ramach szpitala oraz
3) wykonywanie pozostałych prac związanych z utrzymaniem czystości i dezynfekcji
powierzchni i wyposażenia w pomieszczeniach objętych usługą.
Z interpretacji indywidualnej Ministra Finansów wynika natomiast, że dla usług
sprzątania będzie miała zastosowanie stawka podstawowa podatku VAT, zaś do pozostałych
usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, gdzie indziej niesklasyfikowanych, objętych
grupowaniem PKWiU 85.14.18-00.00, będzie miało zastosowanie zwolnienie od podatku. Z
opinii tej jednocześnie wynika, że usług sprzątania i usług dezynfekcji nie można traktować
jako kompleksowej usługi, do której będzie miała zastosowanie jednolita – 22% - stawka
podatku VAT, co stało u podstaw zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. Usługi te
świadczone na rzecz szpitala mają bowiem odmienny cel i charakter. Opinia ta została
wydana na rzecz Clar System S.A. wbrew pierwotnie – we wniosku o opinię Przystępującego
– podnoszonych twierdzeń, że w takiej sytuacji z racji jednolitości świadczenia ma
zastosowanie jedna 22% stawka VAT. Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu, działający w
imieniu Ministra Finansów uznał takie stanowisko tej firmy za nieuprawnione. Stwierdził
bowiem, że jednolita stawka VAT będzie miała faktycznie zastosowanie w sytuacji, gdy na
rzecz świadczonej kompleksowej usługi przez przedsiębiorcę składają się usługa główna
oraz usługi pomocnicze w stosunku do tej usługi. W przypadku jednak kompleksowej usługi
sprzątania, w skład której wchodzą: usługi sprzątania sensu stricte oraz inne usługi, takie jak
dezynfekcja, nie można mówić o pomocniczym charakterze m.in. usług dezynfekcji. Usługi te
bowiem stanowią cel sam w sobie dla klienta, mają odmienny cel i charakter od usług
sprzątania (sensu stricte), nie są natomiast środkiem do lepszego wykonania usługi
zasadniczej, tj. usługi sprzątania (np. mycie). Tym samym zatem opinia wydana przez organ
podatkowy obala twierdzenie Odwołującego o jednolitości usługi sprzątania wewnątrz
szpitala z usługą dezynfekcji wewnątrz szpitala, czyli sytuacji, w której dwa lub więcej niż
dwa świadczenia dokonane na rzez tego samego klienta przez podatnika tworzą
obiektywnie, w aspekcie gospodarczym, jedną całość, a ich rozdzielnie miałoby sztuczny
charakter. W niniejszym bowiem przypadku nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Usługa
sprzątania sensu stricte może być świadczona niezależnie od usług dezynfekcji, zatem
usługi dezynfekcji nie są niezbędne do wykonania usług sprzątania, nie mają w stosunku do
nich pomocniczego charakteru. Tym samym w tym przypadku przywołana powyższej
zasada, wynikająca również z orzecznictwa ETS (przywoływany przez Odwołującego wyrok
ETS w sprawie o sygn.: C-41/04), nie znajdzie zastosowania.
Skład orzekający Izby zatem wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie oparł się przede
wszystkim na interpretacji indywidualnej Ministra Finansów z dnia 3 kwietnia 2009 r.,
uznając, że przedstawiony w niej stan faktyczny odpowiada przedmiotowej sprawie. Nie
sposób bowiem zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że opinia dotyczy wyodrębnienia
w ramach świadczonych usług trzech usług, w tym usługi dezynfekcji, podczas gdy w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dokonał
podziału przedmiotu zamówienia na 5 pozycji, nie wyszczególniając usług dezynfekcji.
Podstawą ustalenia, jaka stawka VAT będzie miała zastosowanie w danym przypadku,
istotny jest stan faktyczny konkretnego przypadku. Dla wskazania powyższego ważny jest
rzeczywisty opis przedmiotu zamówienia i świadczonej usługi, jej treściowy zakres, a nie
techniczny podział, bądź jego brak, w ramach zastosowanego przez Zamawiającego
wypunktowania usług wchodzących w zakres zamówienia. Zgodnie z zapisami SIWZ
(załącznik nr 1, tj. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzą - co do pozycji pierwszej z opisu przedmiotu zamówienia („a) usługi
sprzątania wewnątrz Szpitala”) – zarówno usługi sprzątania (tj. mycie), jak i usługi
dezynfekcji (odrębne kolumny, w których wskazano odrębnie dla mycia i odrębnie dla
dezynfekcji częstotliwość świadczonych usług), przy czym można też stwierdzić, że
częstotliwość ich świadczenia jest porównywalna. Poza tym – jak wynika z treści przywołanej
interpretacji indywidualnej – wydana ona została w związku ze świadczeniem przez Clar
System S.A. usług polegających na szeroko pojętym utrzymaniu czystości w obiektach
szpitala, gdzie oprócz czynności polegających na sprzątaniu zakres świadczonych przez
podatnika usług obejmuje też m.in. usługi dezynfekcji. W niniejszej sprawie właśnie z taką
sytuacją mamy do czynienia.
Skład orzekający Izby przyjął, że opinia Urzędu Statystycznego OISK w Łodzi z dnia 29
stycznia 2003 r. (znak: OISK-5672/KU-6/12-392/03), przedstawiona przez Odwołującego w
niniejszej sprawie, nie jest wystarczającym dowodem na potwierdzenie okoliczności, z
których Odwołujący wywodzi określone skutki w postaci konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego z racji zastosowania przez tego wykonawcę zwolnienia od podatku VAT co
do usług dezynfekcji. Z opinii tej Odwołujący wywodzi, że usługi dezynfekcji jako takie są
sklasyfikowane w grupowaniu 74.70.11-00.00 PKWiU („usługi dezynfekcji, dezynsekcji i
deratyzacji”), a nie w przywoływanym grupowaniu 85, którego dotyczy zwolnienie z podatku.
Przedstawione wyjaśnienia dotyczą wyłącznie klasyfikacji usług dezynfekcji, dezynsekcji i
deratyzacji, które mieszczą się we wskazanym grupowaniu. Z przedłożonej opinii w żaden
sposób nie wynika, jakiego stanu faktycznego dotyczyło zapytanie skierowane do Urzędu
Statystycznego w Łodzi w przeciwieństwie do opinii tego samego Urzędu z dnia 29 kwietnia
2009 r., przedłożonej na tę okoliczność przez Przystępującego. Równie dobrze – jak słusznie
podniósł w toku rozprawy Zamawiający – zapytanie skierowane do Urzędu Statystycznego
mogło dotyczyć tępienia szczurów. Tym samym dowód przestawiony przez Odwołującego w
niniejszej sprawie okazał się niewystarczający do poparcia twierdzeń Odwołującego. Skład
orzekający Izby, mając zatem z jednej strony wyłącznie twierdzenia Odwołującego, na
którym spoczywa ciężar dowodowy, a drugiej strony interpretację indywidualną
uprawnionego organu podatkowego, uznał za słuszne stanowisko Zamawiającego i
popierającego go Przystępującego.
Skład orzekający Izby przychylił się do twierdzeń Zamawiającego, że interpretacja
indywidualna organu podatkowego jest wiążąca dla wykonawcy, który o nią wystąpił i nie
może wywoływać dla niego negatywnych konsekwencji w postaci konieczności odrzucenia
oferty.
Odnosząc się natomiast do przywoływanego przez Odwołującego stanowiska KIO,
wyrażonego w podobnej sprawie, o konieczności zastosowania jednolitej stawki dla usług
sprzątania i dezynfekcji (wyrok KIO z dnia 26 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 631/09),
skład orzekający Izby w niniejszej sprawie stwierdza, że po pierwsze przywołane orzeczenie
KIO nie dotyczyło identycznego, a jedynie podobnego stanu faktycznego, po drugie skład
Izby wydając przywołane rozstrzygnięcie – jak wynika z materiału dowodowego
stanowiącego podstawę wydanego orzeczenia - miał zupełnie odmienną sytuację dowodową
niż skład orzekający, wydający niniejsze orzeczenie (przede wszystkim brak było tam
indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego Ministra Finansów). Po trzecie
natomiast zwrócić należy uwagę, że system prawa polskiego, w tym również prawa
zamówień publicznych nie przewiduje wiążącego stosowania precedensowych rozstrzygnięć.
Każdy skład Izby, wydają rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest
związany innym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził w niniejszej sprawie
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednocześnie też,
odnosząc się do pozostałych wykazywanych w odwołaniu naruszeń stwierdzić należy, że
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie
potwierdziły się.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp podkreślić należy, że
Odwołujący nie wykazał, z jakimi przepisami ustawy Pzp oferta Przystępującego byłaby
sprzeczna. Odwoływanie się w tym zakresie do niezgodności z ustawą o podatku VAT nie
jest zasadne, bowiem przywołany przepis odnosi się do niezgodności oferty z ustawą Pzp, a
nie z innymi ustawami.
Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, że Przystępujący
nie zmodyfikował w żaden sposób formularza cenowego, wypełnił w nim bowiem właściwą
rubrykę, zgodnie z wymogiem SIWZ. Okoliczność braku rozdzielnia przez Zamawiającego
usług sprzątania wewnątrz szpitala na faktyczne usługi sprzątania i usługi dezynfekcji, a
dokonania w tym zakresie wpisu w ramach jednej rubryki dwóch stawek podatku VAT – 22%
i zwolnienia – przez Przystępującego, nie może być traktowana jako jakakolwiek
sprzeczność z SIWZ, czy to co do treści, czy też nawet co do formy.
Co do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w świetle powyższych
rozważań, stwierdzić należy, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu i tym samym nie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Podkreślić należy, że przedmiotem oceny składu orzekającego Izby – zgodnie z
zakresem zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu – była prawidłowość zastosowanej
stawki podatku VAT w spornej pozycji 1 formularza asortymentowo – cenowego oferty
Przystępującego, a nie pozostałych ofert złożonych w postępowaniu ofert.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen
Sp. z o.o. oraz Aspen Plus Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki
Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa, protestu z dnia
26 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Clar System S.A., ul. Janickiego 20b, 60-542 Poznań,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. oraz Aspen Plus Sp. z o.o.,
ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Aspen Sp. z o.o.
oraz Aspen Plus Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum firm: Aspen Sp. z o.o. oraz Aspen Plus Sp. z o.o., ul.
Bularnia 5, 31-222 Kraków na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37,
01-201 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Aspen Sp. z o.o. oraz Aspen
Plus Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi sprzątania Szpitala”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie tj.: Aspen Sp. z o.o. oraz Aspen Plus Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie, zwane
dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21
kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 76-109782). Postępowanie to prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym w dniu 18 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty Clar
System S.A. z siedzibą w Poznaniu.
W związku z tą informacją Odwołujący w piśmie z dnia 26 czerwca 2009 r.
doręczonym Zamawiającemu w tej samej dacie, złożył protest na czynności i zaniechania
Zamawiającego, tj.:
1) zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Clar System S.A. w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Pzp;
2) ocenę ofert przez Zamawiającego z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Ppz oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
3) wybór oferty Clar System S.A. i zaniechanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, oferty Odwołującego.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł proteście o:
1) unieważnienie wyboru oferty Clar System S.A. jako najkorzystniejszej;
2) dokonanie ponownej oceny ofert;
3) odrzucenie oferty złożonej przez Clar System S.A.
4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
I. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ określił w
załączniku nr 7 Specyfikację asortymentowo – cenową, która stanowiła de facto formularz
cenowy, nie podlegający zmianie. Przedmiotem zamówienia, który obejmowała również
wskazana specyfikacja asortymentowo – cenowa stanowiły:
a) usługi sprzątania wewnątrz Szpitala;
b) usługi sprzątania na zewnątrz – tereny zielone;
c) usługi sprzątania na zewnątrz – tereny utwardzone;
d) usługi pomocnicze przy pacjencie;
e) usługi transportu wewnętrznego.
Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający określił, w odniesieniu do każdej z pięciu
wymienionych w zakresie przedmiotu zamówienia usług we wskazanym formularzu,
konieczność wpisania ceny netto oraz brutto, a także wysokości VAT w %. Firma Clar
System S.A. w odniesieniu do usług określonych w pozycji 1, tj. usługi sprzątania wewnątrz
Szpitala, zastosowała stawkę „22 i zw.”
II. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający w postępowaniu tym, w którym
jedynym kryterium oceny ofert była cena, dysponując ofertami zawierającymi różne stawki
podatku VAT, nie był w stanie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy
żadnej z ofert nie odrzucił. W ocenie Odwołującego złożone w postępowaniu oferty były
nieporównywalne cenowo. Tak więc w tym przypadku – zdaniem Odwołującego –
Zamawiający powinien był podjąć czynności wyjaśniające zasadność zastosowania
wskazanych stawek VAT, a następnie odrzucić oferty z błędną stawką tego podatku.
Zamawiający jednak nie podjął takich działań.
III. Odwołujący podniósł, że Clar System S.A. zastosował w swojej ofercie we
wskazanej poz. 1 stawkę, która nie jest znana polskiemu prawu podatkowemu, co
skutkowało koniecznością odrzucenia tej oferty. Podniósł również, że przyjęcie, iż Clar
System S.A. zastosował stawkę podstawową 22% do części usług oraz zwolnienie
podatkowe do pozostałej części tej usługi, w ocenie Odwołującego prowadzi do konkluzji, że
wykonawca ten dokonał nieuprawnionej modyfikacji formularza cenowego stworzonego
przez Zamawiającego co skutkuje koniecznością odrzucenia tej oferty z uwagi na jej
sprzeczność z treścią SIWZ. Clar System S.A. - zdaniem Odwołującego dokonał de facto
rozdzielenia usługi wskazanej i wymaganej do wyceny i realizacji przez Zamawiającego
poprzez wydzielenie usługi sprzątania (sensu stricte) i usługi dezynfekcji. Podkreślił, że nie
jest znany klucz, na podstawie którego został dokonany ten podział.
Niezależnie od powyższego Odwołujący w proteście stwierdził, że do usług
określonych przez Zamawiającego w SIWZ w spornej poz. 1 należało zastosować jedną
stawkę podatku VAT, tj. stawkę 22%. Przywołał przy tym poz. 74.70 PKWiU, pod którą
sklasyfikowane są usługi sprzątania, co prowadzi – w świetle art. 41 ust. 14 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – do opodatkowania ich stawką podstawową
VAT.
Usługi objęte poz. 1, zgodnie z treścią załącznika nr 7 do SIWZ, zostały
ukształtowane przez Zamawiającego jako usługa jednolita, usługi sprzątania stanowią
element dominujący opisu przedmiotu zamówienia, co znajduje również swoje uzasadnienie
w stanie faktycznym, biorąc pod uwagę pracochłonność i czasochłonność realizowanych
usług. Objęte zakresem tej jednolitej usługi, usługi cząstkowe (w tym dezynfekcja) są ze
sobą ściśle związane i obiektywnie tworzą jednolite świadczenie do celów podatkowych, co
przemawia za koniecznością zastosowania w tym zakresie stawki właściwej dla usługi
dominującej.
Odwołujący powołał się również na orzecznictwo ETS, w szczególności wyrok z dnia
27 października 2005 r., sygn. C 41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV, OV Bank NNNV
przeciwko Staatssecretaris van Financien, z którego wywodzi, że jeśli w skład usługi
kompleksowej (jak sprzątanie wewnątrz szpitala) wchodzą elementy (czynności, czy usługi)
objęte różnymi stawkami podatku VAT to dla całości usługi należy stosować stawkę
właściwą dla usługi dominującej, a taką usługą jest usługa utrzymania czynności,
podlegająca opodatkowaniu według stawki 22% VAT.
Z tych też względów Odwołujący podniósł, że nawet przyjęcie błędnego
sklasyfikowania dezynfekcji w poz. 85.14.18 – 00.00 PKWiU („usługi w zakresie ochrony
zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane”) nie ma znaczenia z punktu
widzenia ustalenia właściwej stawki podatku VAT, bowiem usługi dezynfekcji mają być
realizowane jako element kompleksowej, większej usługi, stanowiącej jednolite świadczenie.
Odwołujący podkreślił również, że Clar System S.A. nie przedstawił w ogóle pisma
OISK w Łodzi, co mogłoby pozwolić na weryfikację zajętego stanowiska co do zwolnienia
usług dezynfekcji z VAT. Podkreślił, że w tym zakresie tak Clar System S.A., jak i
Zamawiający, opierają się na gołosłownych twierdzeniach.
Odwołujący załączył do protestu wyjaśniania OISK w Łodzi, z których wynika, że
usługi dezynfekcji podlegają stawce podstawowej podatku VAT, ujęte są bowiem w poz.
74.70.11 – 00.00 „usługi dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji”.
Zamawiający w piśmie z dnia 26 czerwca 2009 r. (doręczenie w tej samej dacie)
wezwał Clar System S.A. do wzięcia udziału w toczącym się postępowaniu protestacyjnym.
Z możliwości tej firma Clar System S.A. skorzystała, składając w dniu 29 czerwca 2009 r. do
Zamawiającego przystąpienie i wnosząc w nim o oddalenie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 2 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał na to, że wezwał do złożenia
wyjaśnień firmę Clar System S.A. co do złożonej oferty. Z otrzymanych przez niego
wyjaśnień wynika, że wykonawca ten sklasyfikował czynności dezynfekcji w poz. 85.14.18.-
00.00 „usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie
sklasyfikowane” i jako takie usługi te zwolnione są z podatku VAT. Zamawiający uznał ofertę
tego wykonawcy za prawidłową opierając się w tej mierze – zgodnie z orzecznictwem KIO
(wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 203/09 i KIO/UZP 219/09) na okoliczności, iż to na wystawcy, a
nie odbiorcy faktury ciąży obowiązek ustalenia wysokości stawki VAT.
Zamawiający uznał zatem, że oferta Clar System S.A. nie powinna być odrzucona z
powodu stawki VAT, ponieważ ta została zaoferowana prawidłowo. Jednocześnie też nie
znalazł podstaw do odrzucenia tej oferty z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią SIWZ.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 10 lipca 2009 r. (data złożenia w
urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tym samym dniu.
W treści odwołania Odwołujący zasadniczo podtrzymał zarzuty, żądania i
argumentację z protestu.
Dodatkowo Odwołujący powołał się w odwołaniu na treść załącznika nr 1 do SIWZ, tj.
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający zespolił ze sobą
czynności sprzątania i dezynfekcji, poprzez określenie powierzchni i wyposażenia, które
będzie poddawane sprzątaniu i dezynfekcji. Powołał się również na wyrok KIO z dnia 26
maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 631/09), wydany w podobnym stanie faktycznym, gdzie
Izba uznała, że zastosowanie do usług sprzątania i dezynfekcji przez Konsorcjum Impel
stawki 22% VAT i zw. jest nieuprawnione i powinna być tutaj zastosowana jednolita stawka
22% VAT. Odwołujący wskazał też na wyjaśnienia OISK w Łodzi z dnia 29 stycznia 2003 r.
(OISK-5672/ku-6/12-392/03), z których wynika, że usługi dezynfekcji podlegają stawce
podstawowej VAT i sklasyfikowane są w poz. 74.70.11-00.00, tj. „usługi dezynfekcji,
dezynsekcji i deratyzacji”.
Do postępowania odwoławczego w dniu 21 lipca 2009 r. drogą faksową, a w dniu 27
lipca 2009 r., drogą pisemną firma Clar System S.A. zgłosiła swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
W przystąpieniu tym firma Clar System S.A. powołała się na interpretację Głównego
Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 29 kwietnia 2008 r., wskazującą na zakwalifikowanie
wykonywania pozostałych prac związanych z utrzymywaniem czystości i dezynfekcji
powierzchni i wyposażenia w pomieszczeniach objętych usługą w grupowaniu 85.14.18-
00.00 PKWiU, czyli: „usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej
nie sklasyfikowane”. Przywołano również interpretację indywidualną Dyrektora Izby
Skarbowej w Poznaniu. Z opinii tej wynika, że usług o charakterze pomocniczym, czyli usług
transportu wewnątrzszpitalnego, usługi pomocnicze świadczone przy opiece nad pacjentem
oraz usługi dezynfekcji, nie należy traktować jako jednej usługi polegającej opodatkowaniu
jednolitą stawką podatku VAT z uwagi na ich zróżnicowany charakter oraz zakres
świadczonych czynności. Zdaniem Przystępującego pojedyncze świadczenie występuje
wówczas, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas
gdy inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same
zasady opodatkowania co do usługi zasadniczej. Zaś usługę należy uznać za pomocniczą w
stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie lecz
jest środkiem lepszego wykonania usługi zasadniczej. Przystępujący podniósł, że w
przedmiotowej sprawie nie można mówić o jednej, kompleksowej usłudze, na którą składają
się wszystkie czynności wykonywane przez zainteresowanych na rzecz zlecającego –
szpitala, bowiem mają one odmienny cel i charakter. Tym samym – według Przystępującego
– będzie obowiązek zastosowania 22% stawki VAT dla usług sprzątania, a dla usług w
zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałych, gdzie indziej nie sklasyfikowanych
(grupowanie PKWiU: 85.14.18-00.00) zwolnienie od podatku VAT.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty firmy Clar System
S.A. (Przystępujący) oraz treść protestu i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, przystąpienia
do protestu i postępowania odwoławczego, a także wyjaśnień Urzędu Statystycznego
w Łodzi z dnia 29 kwietnia 2008 r. (pismo znak: OK-5672/KU-1592/2008) oraz interpretacji
indywidualnej Ministra Finansów wydanej przed Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia
3 kwietnia 2009 r. (pismo znak: ILPP2/443-116/09-2/SJ), jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz Przystępującego,
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Skład orzekający Izby dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego firmę Clar System S.A., która uzyskała w ten sposób przymiot uczestnika
niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, że Odwołujący, który – przy cenie jako jedynym kryterium oceny
ofert w postępowaniu - zaoferował drugą w kolejności cenę ofertową, ma interes prawny,
o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w złożeniu tak protestu, jak i odwołania
w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby ustalił,
że nie znalazły one potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, w związku
z czym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą podjętego przez Izbę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie były dowody
przedstawione w ramach przeprowadzonego w toku rozprawy postępowania dowodowego.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i jego uczestnikiem jest
kwestia zastosowania właściwej stawki podatku VAT do usług sprzątania wewnątrz szpitala,
w zakres których wchodziły usługi dezynfekcji. Uwzględniając tę okoliczność w pierwszym
rzędzie należy wyjaśnić, że Krajowa Izba Odwoławcza nie ma uprawnień co do wydawania
wiążących opinii w kwestii zastosowania właściwej stawki podatku VAT do określonego
rodzaju usług. Z tej racji jednak, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
istnieje konieczność odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, a za taki należy
właśnie uznać zastosowanie przez wykonawcę w ofercie błędnej, tj. niezgodnej z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, stawkę VAT, skład orzekający Izby ma
obowiązek zweryfikować prawidłowość dokonanej w tym zakresie oceny ofert przez
Zamawiającego. W celu ustalenia, czy kwestionowana w odwołaniu oferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny, a więc, czy dla usług sprzątania wewnątrz szpitala ma zastosowanie stawka
22% oraz zwolnienie od podatku VAT w zakresie usług dezynfekcji, co znalazło
zastosowanie w ofercie Przystępującego, Izba może oprzeć się na dowodach przedłożonych
przez strony postępowania oraz jego uczestnika w toku postępowania odwoławczego.
Stosując przywołaną zasadę postępowania w takich okolicznościach skład orzekający
Izby w niniejszej sprawie dał wiarę dowodom przedstawionym przez Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego, tj. firmę Clar System S.A. Przywołane
dowody to przede wszystkim wyjaśnienia Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 29 kwietnia
2008 r., (pismo znak: OK-5672/KU-1592/2008) oraz interpretacja indywidualna Ministra
Finansów wydana przed Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 3 kwietnia 2009 r.,
(pismo znak: ILPP2/443-116/09-2/SJ). Zarówno wyjaśnienia Urzędu Statystycznego, jak i
interpretacja indywidualna Ministra Finansów zostały wydane na wniosek Przystępującego –
Clar System S.A. Z pierwszego z pism wynika, że w grupowaniu PKWiU poz. 85.14.18-
00.00, tj. „usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej
niesklasyfikowane” mieszczą się:
1) usługi wspomagające średni personel medyczny w opiece nad pacjentami,
2) transport wewnętrzny w ramach szpitala oraz
3) wykonywanie pozostałych prac związanych z utrzymaniem czystości i dezynfekcji
powierzchni i wyposażenia w pomieszczeniach objętych usługą.
Z interpretacji indywidualnej Ministra Finansów wynika natomiast, że dla usług
sprzątania będzie miała zastosowanie stawka podstawowa podatku VAT, zaś do pozostałych
usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, gdzie indziej niesklasyfikowanych, objętych
grupowaniem PKWiU 85.14.18-00.00, będzie miało zastosowanie zwolnienie od podatku. Z
opinii tej jednocześnie wynika, że usług sprzątania i usług dezynfekcji nie można traktować
jako kompleksowej usługi, do której będzie miała zastosowanie jednolita – 22% - stawka
podatku VAT, co stało u podstaw zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. Usługi te
świadczone na rzecz szpitala mają bowiem odmienny cel i charakter. Opinia ta została
wydana na rzecz Clar System S.A. wbrew pierwotnie – we wniosku o opinię Przystępującego
– podnoszonych twierdzeń, że w takiej sytuacji z racji jednolitości świadczenia ma
zastosowanie jedna 22% stawka VAT. Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu, działający w
imieniu Ministra Finansów uznał takie stanowisko tej firmy za nieuprawnione. Stwierdził
bowiem, że jednolita stawka VAT będzie miała faktycznie zastosowanie w sytuacji, gdy na
rzecz świadczonej kompleksowej usługi przez przedsiębiorcę składają się usługa główna
oraz usługi pomocnicze w stosunku do tej usługi. W przypadku jednak kompleksowej usługi
sprzątania, w skład której wchodzą: usługi sprzątania sensu stricte oraz inne usługi, takie jak
dezynfekcja, nie można mówić o pomocniczym charakterze m.in. usług dezynfekcji. Usługi te
bowiem stanowią cel sam w sobie dla klienta, mają odmienny cel i charakter od usług
sprzątania (sensu stricte), nie są natomiast środkiem do lepszego wykonania usługi
zasadniczej, tj. usługi sprzątania (np. mycie). Tym samym zatem opinia wydana przez organ
podatkowy obala twierdzenie Odwołującego o jednolitości usługi sprzątania wewnątrz
szpitala z usługą dezynfekcji wewnątrz szpitala, czyli sytuacji, w której dwa lub więcej niż
dwa świadczenia dokonane na rzez tego samego klienta przez podatnika tworzą
obiektywnie, w aspekcie gospodarczym, jedną całość, a ich rozdzielnie miałoby sztuczny
charakter. W niniejszym bowiem przypadku nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Usługa
sprzątania sensu stricte może być świadczona niezależnie od usług dezynfekcji, zatem
usługi dezynfekcji nie są niezbędne do wykonania usług sprzątania, nie mają w stosunku do
nich pomocniczego charakteru. Tym samym w tym przypadku przywołana powyższej
zasada, wynikająca również z orzecznictwa ETS (przywoływany przez Odwołującego wyrok
ETS w sprawie o sygn.: C-41/04), nie znajdzie zastosowania.
Skład orzekający Izby zatem wydając przedmiotowe rozstrzygnięcie oparł się przede
wszystkim na interpretacji indywidualnej Ministra Finansów z dnia 3 kwietnia 2009 r.,
uznając, że przedstawiony w niej stan faktyczny odpowiada przedmiotowej sprawie. Nie
sposób bowiem zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że opinia dotyczy wyodrębnienia
w ramach świadczonych usług trzech usług, w tym usługi dezynfekcji, podczas gdy w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dokonał
podziału przedmiotu zamówienia na 5 pozycji, nie wyszczególniając usług dezynfekcji.
Podstawą ustalenia, jaka stawka VAT będzie miała zastosowanie w danym przypadku,
istotny jest stan faktyczny konkretnego przypadku. Dla wskazania powyższego ważny jest
rzeczywisty opis przedmiotu zamówienia i świadczonej usługi, jej treściowy zakres, a nie
techniczny podział, bądź jego brak, w ramach zastosowanego przez Zamawiającego
wypunktowania usług wchodzących w zakres zamówienia. Zgodnie z zapisami SIWZ
(załącznik nr 1, tj. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzą - co do pozycji pierwszej z opisu przedmiotu zamówienia („a) usługi
sprzątania wewnątrz Szpitala”) – zarówno usługi sprzątania (tj. mycie), jak i usługi
dezynfekcji (odrębne kolumny, w których wskazano odrębnie dla mycia i odrębnie dla
dezynfekcji częstotliwość świadczonych usług), przy czym można też stwierdzić, że
częstotliwość ich świadczenia jest porównywalna. Poza tym – jak wynika z treści przywołanej
interpretacji indywidualnej – wydana ona została w związku ze świadczeniem przez Clar
System S.A. usług polegających na szeroko pojętym utrzymaniu czystości w obiektach
szpitala, gdzie oprócz czynności polegających na sprzątaniu zakres świadczonych przez
podatnika usług obejmuje też m.in. usługi dezynfekcji. W niniejszej sprawie właśnie z taką
sytuacją mamy do czynienia.
Skład orzekający Izby przyjął, że opinia Urzędu Statystycznego OISK w Łodzi z dnia 29
stycznia 2003 r. (znak: OISK-5672/KU-6/12-392/03), przedstawiona przez Odwołującego w
niniejszej sprawie, nie jest wystarczającym dowodem na potwierdzenie okoliczności, z
których Odwołujący wywodzi określone skutki w postaci konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego z racji zastosowania przez tego wykonawcę zwolnienia od podatku VAT co
do usług dezynfekcji. Z opinii tej Odwołujący wywodzi, że usługi dezynfekcji jako takie są
sklasyfikowane w grupowaniu 74.70.11-00.00 PKWiU („usługi dezynfekcji, dezynsekcji i
deratyzacji”), a nie w przywoływanym grupowaniu 85, którego dotyczy zwolnienie z podatku.
Przedstawione wyjaśnienia dotyczą wyłącznie klasyfikacji usług dezynfekcji, dezynsekcji i
deratyzacji, które mieszczą się we wskazanym grupowaniu. Z przedłożonej opinii w żaden
sposób nie wynika, jakiego stanu faktycznego dotyczyło zapytanie skierowane do Urzędu
Statystycznego w Łodzi w przeciwieństwie do opinii tego samego Urzędu z dnia 29 kwietnia
2009 r., przedłożonej na tę okoliczność przez Przystępującego. Równie dobrze – jak słusznie
podniósł w toku rozprawy Zamawiający – zapytanie skierowane do Urzędu Statystycznego
mogło dotyczyć tępienia szczurów. Tym samym dowód przestawiony przez Odwołującego w
niniejszej sprawie okazał się niewystarczający do poparcia twierdzeń Odwołującego. Skład
orzekający Izby, mając zatem z jednej strony wyłącznie twierdzenia Odwołującego, na
którym spoczywa ciężar dowodowy, a drugiej strony interpretację indywidualną
uprawnionego organu podatkowego, uznał za słuszne stanowisko Zamawiającego i
popierającego go Przystępującego.
Skład orzekający Izby przychylił się do twierdzeń Zamawiającego, że interpretacja
indywidualna organu podatkowego jest wiążąca dla wykonawcy, który o nią wystąpił i nie
może wywoływać dla niego negatywnych konsekwencji w postaci konieczności odrzucenia
oferty.
Odnosząc się natomiast do przywoływanego przez Odwołującego stanowiska KIO,
wyrażonego w podobnej sprawie, o konieczności zastosowania jednolitej stawki dla usług
sprzątania i dezynfekcji (wyrok KIO z dnia 26 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 631/09),
skład orzekający Izby w niniejszej sprawie stwierdza, że po pierwsze przywołane orzeczenie
KIO nie dotyczyło identycznego, a jedynie podobnego stanu faktycznego, po drugie skład
Izby wydając przywołane rozstrzygnięcie – jak wynika z materiału dowodowego
stanowiącego podstawę wydanego orzeczenia - miał zupełnie odmienną sytuację dowodową
niż skład orzekający, wydający niniejsze orzeczenie (przede wszystkim brak było tam
indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego Ministra Finansów). Po trzecie
natomiast zwrócić należy uwagę, że system prawa polskiego, w tym również prawa
zamówień publicznych nie przewiduje wiążącego stosowania precedensowych rozstrzygnięć.
Każdy skład Izby, wydają rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest
związany innym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził w niniejszej sprawie
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jednocześnie też,
odnosząc się do pozostałych wykazywanych w odwołaniu naruszeń stwierdzić należy, że
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie
potwierdziły się.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp podkreślić należy, że
Odwołujący nie wykazał, z jakimi przepisami ustawy Pzp oferta Przystępującego byłaby
sprzeczna. Odwoływanie się w tym zakresie do niezgodności z ustawą o podatku VAT nie
jest zasadne, bowiem przywołany przepis odnosi się do niezgodności oferty z ustawą Pzp, a
nie z innymi ustawami.
Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, że Przystępujący
nie zmodyfikował w żaden sposób formularza cenowego, wypełnił w nim bowiem właściwą
rubrykę, zgodnie z wymogiem SIWZ. Okoliczność braku rozdzielnia przez Zamawiającego
usług sprzątania wewnątrz szpitala na faktyczne usługi sprzątania i usługi dezynfekcji, a
dokonania w tym zakresie wpisu w ramach jednej rubryki dwóch stawek podatku VAT – 22%
i zwolnienia – przez Przystępującego, nie może być traktowana jako jakakolwiek
sprzeczność z SIWZ, czy to co do treści, czy też nawet co do formy.
Co do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w świetle powyższych
rozważań, stwierdzić należy, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu i tym samym nie naruszył zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Podkreślić należy, że przedmiotem oceny składu orzekającego Izby – zgodnie z
zakresem zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu – była prawidłowość zastosowanej
stawki podatku VAT w spornej pozycji 1 formularza asortymentowo – cenowego oferty
Przystępującego, a nie pozostałych ofert złożonych w postępowaniu ofert.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………