KIO/UZP 983/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 983/09
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Władysława Leśko, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo-Budowlany REMBUD, 33-540 Trzebinia, ul. Stojałowskiego 46B od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Trzebinia, 32-540 Trzebinia, ul. Józefa
Piłsudzkiego 14 protestu z dnia 22 czerwca 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Władysława Leśko, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany REMBUD, 33-540 Trzebinia,
ul. Stojałowskiego 46B
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Władysława Leśko, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany
REMBUD, 33-540 Trzebinia, ul. Stojałowskiego 46B,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Władysława Leśko, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany
REMBUD, 33-540 Trzebinia, ul. Stojałowskiego 46B.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 3.04.2009 r. Gmina Trzebinia, ul. Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia (zwana dalej
Zamawiającym), ogłosiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2009/S 65-093224)
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na "Rewitalizacja miasta Trzebinia".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 12.06.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o wykluczeniu z postępowania Władysława Leśko, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany REMBUD,
ul. Stojałowskiego 46B, 33-540 Trzebinia.
W dniu 22.06.2009 r. Władysław Leśko (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 2.07.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu
13.07.2009 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 i 46 Prawa zamówień publicznych, przez nieprawidłowe wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Zamawiający bowiem uznał, że oferta wniesiona przez
Odwołującego nie została zabezpieczona wadium (wadium nie spełnia wymogów Prawa
zamówień publicznych i nie zabezpiecza w pełni interesów Zamawiającego), ponieważ
w treści gwarancji zawarto tylko dwie z czterech przesłanek utraty wadium wymaganych art.
46 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w punkcie 12 zawarł informacje dotyczące
wysokości wadium i form, w jakich może być ono wnoszone oraz wymogi co do miejsca
i terminu jego wniesienia, natomiast w punkcie 12.1 SIWZ ogólnie wskazano, że
Zamawiający zwraca wadium na zasadach określonych w art. 46 Prawa zamówień
publicznych. Odwołujący wniósł wadium zgodnie z powyższymi postanowieniami, i nie może
ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień SIWZ: skoro Zamawiający
w przypadku wymagań dotyczących zwrotu wadium przywołał jedynie przepis art. 46 Prawa
Zamówień Publicznych, to w ocenie Odwołującego, nie może wymagać od wykonawcy,
a tym samym od banku, będącego gwarantem, by w szczegółowy i wyczerpujący sposób
opisywał warunki zwrotu gwarancji.
Odwołujący również wskazał, że warunki zwrotu wadium nie przesądzają o ważności
zabezpieczenia, a bank, który w oparciu o przedłożoną SIWZ wystawił gwarancję bankową
do konkretnego zamówienia, zobowiązany jest do przestrzegania przepisów Prawa
zamówień publicznych, na podstawie których gwarancję taką wystawił.
Do protestu załączono pismo Banku Spółdzielczego w Chrzanowie, który gwarancję
wystawił, zawierającego wyjaśnienia co do treści gwarancji: według Banku, skoro w SIWZ
Urzędu Miasta w Trzebini brak było wskazania jaka ma być treść gwarancji bankowej
w sposób jasny i precyzyjny - wskazano tylko, że ma to być gwarancja wadialna, a następnie
odwołano się w sposób ogólny do art. 46 Prawa Zamówień Publicznych - to taka treść SIWZ
nie spełnia wymogów art. 36 ustawy Prawa Zamówień Publicznych
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalając protest, nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego,
wskazując, że ustawodawca w sposób jednoznaczny określił zasady postępowania
w przypadku zwrotu i zatrzymania wadium, nie ma zatem - zdaniem Zamawiającego-
żadnych możliwości ich zmiany, czy też dowolnej interpretacji, zatem gwarancje wystawione
przez Bank winny zabezpieczać interes Zamawiającego we wszystkich wskazanych
w przytoczonym artykule sytuacjach.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony
prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego
oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny w zakresie podnoszonego zarzutu:
1. Zamawiający w SIWZ, w pkt. 10 określił wymagania co do formy wnoszenia
zabezpieczenia, natomiast w pkt. 8.1. wskazał, iż "Zamawiający zwraca wadium na
zasadach określonych w art. 46 ustawy "Prawo zamówień publicznych";
2. Odwołujący jako zabezpieczenie oferty złożył gwarancję bankową nr 0487713/G/05/09
z dn. 12.05.2009 r. wydanej przez Bank Spółdzielczy z siedzibą w Chrzanowie, w której
treści podano, iż bank zobowiązuje się wypłacić wadium, jeżeli Odwołujący ,,odmówił
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy” (kopia w aktach sprawy).
Okoliczności, w których Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium, są wymienione
w art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych – Zamawiający ma prawo i obowiązek
zatrzymać wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
2) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
3) wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
4) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Spośród wymienionych wyżej przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji bankowej
złożonej przez Odwołującego, wymieniono tylko dwie.
Skład orzekający, po analizie, czy gwarancja bankowa o takim brzemieniu, jak gwarancja
Odwołującego, stanowi prawidłowo wniesione wadium, na tak postawione pytanie
odpowiedział negatywnie.
Nie ulega wątpliwości, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym
i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji.
Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co
następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania
zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 Prawa
zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia,
które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46
ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych należy uznać za nieprawidłowe (Michał Makowski,
Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne,
Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 27 i n.).
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie popełnił błędu w SIWZ, wskazując w pkt.
8.1, iż "Zamawiający zwraca wadium na zasadach określonych w art. 46 ustawy "Prawo
zamówień publicznych". Jest to rzeczywiście wskazanie ogólne, ponieważ nie wymienia
explicite przesłanek zatrzymania wadium, ale jednak jednoznacznie odwołujące się do
przepisu ustawy, określającego te przesłanki. Nie można więc twierdzić, że Zamawiający
w jakikolwiek sposób wprowadził Odwołującego w błąd co do oczekiwanej przez siebie treści
gwarancji, z którego to faktu Odwołujący mógłby ewentualnie wywodzić, iż nie może ponosić
negatywnych konsekwencji na skutek działań zamawiającego niezgodnych z przepisami.
Zatem, skoro gwarancja ani nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium, ani nie odwołuje się w sposób ogólny do przepisu art. 46 Prawa zamówień
publicznych, ani nawet nie można twierdzić, że nieprawidłowa treść gwarancji wynika
z niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego, należy uznać, że wadium nie zostało
wniesione prawidłowo. W związku z powyższym, należało wykluczyć Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, w konsekwencji czego jego
oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, stąd Zamawiający słusznie uczynił, odrzucając ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej s. 2), jedynie powinien podać szerszą podstawę prawną.
Powyższego poglądu co do wadliwości gwarancji bankowej złożonej przez
Odwołującego w postępowaniu nie mogą zmienić wyjaśnienia zawarte w piśmie Banku
Spółdzielczego w Chrzanowie z dn. 19.06.2009 r. O ile rzeczywiście oświadczenia Banku
możnaby uznać za generalną wskazówkę co do możliwego sposobu interpretacji (jak się
wydaje, zdaniem Banku błąd w gwarancji wynika z błędu popełnionego w SIWZ), to jednak
taka wykładnia stoi w sprzeczności w bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa i nie
odpowiada charakterowi prawnemu gwarancji bankowej (jak już wyżej stwierdzono, zawiera
ona zobowiązanie abstrakcyjne i samoistne w relacji do stosunku podstawowego). Na
marginesie, należy zauważyć, że nie jest rzeczą Banku dokonywać oceny co do zgodności
z Prawem zamówień publicznych wydanej przez Bank gwarancji bankowej, a Bank powinien
dostosować obowiązujące u siebie regulacje do obowiązujących przepisów prawa.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jako podstawę prawną upatrywanego
naruszenia przepisów powinien wskazać raczej art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych (skoro oprotestowywał swoje wykluczenie w związku z niewniesieniem wadium)
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych, jednak ta konstatacja nie
miała wpływu na rozpatrywanie zarzutów, ponieważ zdaniem składu orzekającego
Odwołujący wystarczająco wyraźnie sprecyzował swoje zarzuty wobec czynności
Zamawiającego, aby Izba mogła dokonać ich oceny pod kątem zgodności z prawem,
a zresztą, jak już wyżej wskazano, Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania
nie podał pełnej podstawy prawnej czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania.
Reasumując, nie stwierdzono naruszenia wskazywanych przez Odwołującego
przepisów – art. 7 i 46 Prawa zamówień publicznych i oddalono odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Władysława Leśko, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo-Budowlany REMBUD, 33-540 Trzebinia, ul. Stojałowskiego 46B od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Trzebinia, 32-540 Trzebinia, ul. Józefa
Piłsudzkiego 14 protestu z dnia 22 czerwca 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Władysława Leśko, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany REMBUD, 33-540 Trzebinia,
ul. Stojałowskiego 46B
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Władysława Leśko, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany
REMBUD, 33-540 Trzebinia, ul. Stojałowskiego 46B,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Władysława Leśko, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany
REMBUD, 33-540 Trzebinia, ul. Stojałowskiego 46B.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 3.04.2009 r. Gmina Trzebinia, ul. Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia (zwana dalej
Zamawiającym), ogłosiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2009/S 65-093224)
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na "Rewitalizacja miasta Trzebinia".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 12.06.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o wykluczeniu z postępowania Władysława Leśko, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany REMBUD,
ul. Stojałowskiego 46B, 33-540 Trzebinia.
W dniu 22.06.2009 r. Władysław Leśko (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 2.07.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu
13.07.2009 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 i 46 Prawa zamówień publicznych, przez nieprawidłowe wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Zamawiający bowiem uznał, że oferta wniesiona przez
Odwołującego nie została zabezpieczona wadium (wadium nie spełnia wymogów Prawa
zamówień publicznych i nie zabezpiecza w pełni interesów Zamawiającego), ponieważ
w treści gwarancji zawarto tylko dwie z czterech przesłanek utraty wadium wymaganych art.
46 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w punkcie 12 zawarł informacje dotyczące
wysokości wadium i form, w jakich może być ono wnoszone oraz wymogi co do miejsca
i terminu jego wniesienia, natomiast w punkcie 12.1 SIWZ ogólnie wskazano, że
Zamawiający zwraca wadium na zasadach określonych w art. 46 Prawa zamówień
publicznych. Odwołujący wniósł wadium zgodnie z powyższymi postanowieniami, i nie może
ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień SIWZ: skoro Zamawiający
w przypadku wymagań dotyczących zwrotu wadium przywołał jedynie przepis art. 46 Prawa
Zamówień Publicznych, to w ocenie Odwołującego, nie może wymagać od wykonawcy,
a tym samym od banku, będącego gwarantem, by w szczegółowy i wyczerpujący sposób
opisywał warunki zwrotu gwarancji.
Odwołujący również wskazał, że warunki zwrotu wadium nie przesądzają o ważności
zabezpieczenia, a bank, który w oparciu o przedłożoną SIWZ wystawił gwarancję bankową
do konkretnego zamówienia, zobowiązany jest do przestrzegania przepisów Prawa
zamówień publicznych, na podstawie których gwarancję taką wystawił.
Do protestu załączono pismo Banku Spółdzielczego w Chrzanowie, który gwarancję
wystawił, zawierającego wyjaśnienia co do treści gwarancji: według Banku, skoro w SIWZ
Urzędu Miasta w Trzebini brak było wskazania jaka ma być treść gwarancji bankowej
w sposób jasny i precyzyjny - wskazano tylko, że ma to być gwarancja wadialna, a następnie
odwołano się w sposób ogólny do art. 46 Prawa Zamówień Publicznych - to taka treść SIWZ
nie spełnia wymogów art. 36 ustawy Prawa Zamówień Publicznych
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalając protest, nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego,
wskazując, że ustawodawca w sposób jednoznaczny określił zasady postępowania
w przypadku zwrotu i zatrzymania wadium, nie ma zatem - zdaniem Zamawiającego-
żadnych możliwości ich zmiany, czy też dowolnej interpretacji, zatem gwarancje wystawione
przez Bank winny zabezpieczać interes Zamawiającego we wszystkich wskazanych
w przytoczonym artykule sytuacjach.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony
prawnej, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego
oferta miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny w zakresie podnoszonego zarzutu:
1. Zamawiający w SIWZ, w pkt. 10 określił wymagania co do formy wnoszenia
zabezpieczenia, natomiast w pkt. 8.1. wskazał, iż "Zamawiający zwraca wadium na
zasadach określonych w art. 46 ustawy "Prawo zamówień publicznych";
2. Odwołujący jako zabezpieczenie oferty złożył gwarancję bankową nr 0487713/G/05/09
z dn. 12.05.2009 r. wydanej przez Bank Spółdzielczy z siedzibą w Chrzanowie, w której
treści podano, iż bank zobowiązuje się wypłacić wadium, jeżeli Odwołujący ,,odmówił
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy” (kopia w aktach sprawy).
Okoliczności, w których Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium, są wymienione
w art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych – Zamawiający ma prawo i obowiązek
zatrzymać wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
2) wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
3) wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
4) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Spośród wymienionych wyżej przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji bankowej
złożonej przez Odwołującego, wymieniono tylko dwie.
Skład orzekający, po analizie, czy gwarancja bankowa o takim brzemieniu, jak gwarancja
Odwołującego, stanowi prawidłowo wniesione wadium, na tak postawione pytanie
odpowiedział negatywnie.
Nie ulega wątpliwości, że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym
i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji.
Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co
następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania
zapłaty przez beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpić zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a i 5 Prawa
zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia,
które zawężają zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46
ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych należy uznać za nieprawidłowe (Michał Makowski,
Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne,
Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 27 i n.).
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie popełnił błędu w SIWZ, wskazując w pkt.
8.1, iż "Zamawiający zwraca wadium na zasadach określonych w art. 46 ustawy "Prawo
zamówień publicznych". Jest to rzeczywiście wskazanie ogólne, ponieważ nie wymienia
explicite przesłanek zatrzymania wadium, ale jednak jednoznacznie odwołujące się do
przepisu ustawy, określającego te przesłanki. Nie można więc twierdzić, że Zamawiający
w jakikolwiek sposób wprowadził Odwołującego w błąd co do oczekiwanej przez siebie treści
gwarancji, z którego to faktu Odwołujący mógłby ewentualnie wywodzić, iż nie może ponosić
negatywnych konsekwencji na skutek działań zamawiającego niezgodnych z przepisami.
Zatem, skoro gwarancja ani nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium, ani nie odwołuje się w sposób ogólny do przepisu art. 46 Prawa zamówień
publicznych, ani nawet nie można twierdzić, że nieprawidłowa treść gwarancji wynika
z niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego, należy uznać, że wadium nie zostało
wniesione prawidłowo. W związku z powyższym, należało wykluczyć Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, w konsekwencji czego jego
oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, stąd Zamawiający słusznie uczynił, odrzucając ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej s. 2), jedynie powinien podać szerszą podstawę prawną.
Powyższego poglądu co do wadliwości gwarancji bankowej złożonej przez
Odwołującego w postępowaniu nie mogą zmienić wyjaśnienia zawarte w piśmie Banku
Spółdzielczego w Chrzanowie z dn. 19.06.2009 r. O ile rzeczywiście oświadczenia Banku
możnaby uznać za generalną wskazówkę co do możliwego sposobu interpretacji (jak się
wydaje, zdaniem Banku błąd w gwarancji wynika z błędu popełnionego w SIWZ), to jednak
taka wykładnia stoi w sprzeczności w bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa i nie
odpowiada charakterowi prawnemu gwarancji bankowej (jak już wyżej stwierdzono, zawiera
ona zobowiązanie abstrakcyjne i samoistne w relacji do stosunku podstawowego). Na
marginesie, należy zauważyć, że nie jest rzeczą Banku dokonywać oceny co do zgodności
z Prawem zamówień publicznych wydanej przez Bank gwarancji bankowej, a Bank powinien
dostosować obowiązujące u siebie regulacje do obowiązujących przepisów prawa.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jako podstawę prawną upatrywanego
naruszenia przepisów powinien wskazać raczej art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych (skoro oprotestowywał swoje wykluczenie w związku z niewniesieniem wadium)
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych, jednak ta konstatacja nie
miała wpływu na rozpatrywanie zarzutów, ponieważ zdaniem składu orzekającego
Odwołujący wystarczająco wyraźnie sprecyzował swoje zarzuty wobec czynności
Zamawiającego, aby Izba mogła dokonać ich oceny pod kątem zgodności z prawem,
a zresztą, jak już wyżej wskazano, Zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania
nie podał pełnej podstawy prawnej czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania.
Reasumując, nie stwierdzono naruszenia wskazywanych przez Odwołującego
przepisów – art. 7 i 46 Prawa zamówień publicznych i oddalono odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………