Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 987/09

WYROK
z dnia 12 SIERPNIA 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Jolanta Markowska
Emil Kuriata

Protokolant: Łukasz Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Arkadiusza Lewickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „BUDCHEM”, 82-300 Elbląg, ul. gen. K.
Pułaskiego 1G od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wspólnotę Mieszkaniową, ul.
Grunwaldzka 63, 82-300 Elbląg protestu z dnia 26 czerwca 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Wspólnocie Mieszkaniowej, ul.
Grunwaldzka 63, 82-300 Elbląg – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnienia wykluczenia Arkadiusza Lewickiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „BUDCHEM”, 82-300
Elbląg, ul. gen. K. Pułaskiego 1G oraz unieważnienie odrzucenia jego oferty i

dokonanie wezwania Arkadiusza Lewickiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „BUDCHEM”, 82-300 Elbląg, ul. gen.
K. Pułaskiego 1G do złożenia w wyznaczonym terminie niewadliwego zaświadczenia o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej i dokonanie ponownej oceny ofert

2. Kosztami postępowania obciąża Wspólnotę Mieszkaniową, ul. Grunwaldzka 63, 82-300
Elbląg i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Arkadiusza Lewickiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „BUDCHEM”, 82-300 Elbląg, ul. gen. K. Pułaskiego
1G
2) dokonać wpłaty kwoty 8 648zł 73 gr (słownie: osiem tysięcy sześćset
czterdzieści osiem złotych siedemdziesiąt trzy grosze) przez Wspólnotę
Mieszkaniową, ul. Grunwaldzka 63, 82-300 Elbląg na rzecz Arkadiusza
Lewickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „BUDCHEM”, 82-300 Elbląg, ul.
gen. K. Pułaskiego 1G stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, koszty dojazdu i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika


3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Arkadiusza Lewickiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „BUDCHEM”, 82-300 Elbląg, ul. gen. K. Pułaskiego
1G

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wspólnota Mieszkaniowa Grunwaldzka 63 w Elblągu, 02-300 Elbląg,
prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na roboty
konserwatorskie elewacji frontowej Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. Grunwaldzkiej 63 w
Elblągu.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 1655 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 26 czerwca 2009 roku wykonawca Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „BUDCHEM” Arkadiusz
Lewicki, 82-300 Elbląg, ul. Gen. K. Pułaskiego 1G, wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającą na naruszeniu art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, tj. niewłaściwej ocenie ofert i nierównym traktowaniu wykonawców, a w konsekwencji
na bezpodstawnym odrzuceniu z udziału w przetargu nieograniczonym oferty Nr 1 złożonej
przez odwołującego się.
W uzasadnieniu protestu odwołujący się podniósł, iż zamawiający w treści
przekazanego zawiadomienia o wyborze oferty zaniechał podania podstawy prawnej
dotyczącej odrzucenia oferty Nr 1 złożonej przez odwołującego się, do której to czynności
zobligowany jest postanowieniami art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto argumenty
zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego się są bezpodstawne i niezgodne z
elementarnymi zasadami Prawa zamówień publicznych. I tak:
1) Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku zawartego w pkt. 5 ust. 1 siwz nie
żądał złożenia innych, szczególnych dokumentów, prócz wymaganego aktualnego odpisu z
właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej, który to dokument został przez odwołującego się złożony. Natomiast treść pkt.
3 ww. zaświadczenia, dotycząca określenia przedmiotu działalności protestującego,
wyraźnie wskazuje między innymi „działalność historycznych miejsc i budynków oraz
podobnych atrakcji turystycznych, ściśle związaną z przedmiotem zamówienia, zgodną z
Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (91.03.Z).
2) Zamawiający w treści siwz przedmiotowego postępowania nie zastrzegł, które elementy
zamówienia albo że całość zamówienia nie mogą być powierzone podwykonawcom, do
czego obliguje zamawiającego przepis art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Zapisy zaś kolejnych
punktów tworzących całą treść § 8 umowy, stanowiącej integralną część siwz, na który
powołuje się zamawiający, świadczą o możliwości powierzenia części zamówienia
podwykonawcom:
„(…) 2. Uzyskania zgody zamawiającego do zawarcia umowy z podwykonawcami, zgodnie z
postanowieniami art. 647¹ Kodeksu cywilnego;

3. Zawarcia umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im za
wykonane dostawy w ramach niniejszej umowy”.
Wobec tak sformułowanej treści umowy oraz braku wyraźnego zastrzeżenia zamawiającego
zawartego w siwz, zgodnego z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, każdemu z wykonawców
przystępujących do postępowania przysługuje prawo złożenia oferty zawierającej
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego do wykonania
zamówienia, zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast oświadczenia zawierające
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego do wykonania
zamówienia nie stanowią o tym, że złożona oferta jest ofertą częściową lub wariantową lecz
ofertą złożoną w celu zrealizowania całości zamówienia przy współudziale podmiotów
udostępniających potencjał techniczny i osoby zdolne do wykonania zamówienia.
3) Odwołujący się zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w pkt. 12.6 siwz podał
w formularzu oferty wszystkie niezbędne elementy wymagane treścią ww. punktu.
Zamawiający w żadnym punkcie siwz nie podał stawki podatku VAT, jaką wykonawcy
musieliby uwzględnić podczas obliczania ceny oferty. Natomiast specyfika zamówienia,
wynikająca z załączonego do siwz programu prac konserwatorskich i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, świadczy jednoznacznie, że mamy do czynienia z pracami
dotyczącymi konserwacji zabytków, zwolnionych z opodatkowania podatkiem od towarów i
usług, jako niewymienione w wyłączeniach od zwolnienia z opodatkowania od towarów i
usług, przewidzianych w pkt. 5, poz. 11 załącznika nr 4 do ustawy o podatku od towarów i
usług. Stanowisko takie jest zgodne z obowiązującą ustawą o podatku od towarów i usług, a
nadto potwierdzone zostało indywidualną interpretacją Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia
2009 roku. Tym samym oferta odwołującego się nie powinna być odrzucona. Zamawiający
poprzez niewłaściwą interpretację obowiązujących przepisów naruszył art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty niezgodny z przepisami ustawy Pzp, gdyż ocena ofert
przeprowadzona została z naruszeniem art. 7 ust. 1 dotyczącym nierównego traktowania
wykonawców (bezpodstawne odrzucenie oferty).
Odwołujący się podniósł także, że dotychczasowe postępowanie toczyło się z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a w szczególności zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Czynności w postępowaniu wykonywała
bowiem firma Pracownie Konserwacji Dzieł Sztuki M.M. Sieńkowscy, 83-010 Straszyn
Ratmanka, ul. Lipowa 12, która ubiega się o udzielenie zamówienia. Taka sytuacja
powoduje, że firma ta podlega wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Stanowi to złamanie obowiązku przejrzystości, albowiem osoba taka straciła przymioty
bezstronności i obiektywizmu, co z kolei negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej
konkurencji i równości traktowania wykonawców. Wobec powyższego odwołujący się wniósł

o przywrócenie ważności jego oferty i dokonanie ponownej rzetelnej oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 29 czerwca 2009 roku odwołujący się uzupełnił protest stwierdzając,
że oferta złożona przez Pracownie Konserwacji Dzieł Sztuki M.M. Sieńkowscy dotknięta jest
także wadą polegającą na tym, że oferent ten nie posiada uprawnień w pełnym zakresie prac
koniecznych do wykonania przy realizacji zamówienia. Z przedstawionej dokumentacji
wynika bowiem, że wykonawca ten nie posiada w swoim zakresie działalności prac
polegających na ustawianiu rusztowań, a nie przedstawił dokumentów, z których wynika, że
w tym zakresie chce skorzystać z usług podwykonawcy.
Pismem z dnia 6 lipca 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że ofertę odwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na błędnie obliczoną cenę poprzez zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT.
Zamawiający stwierdził, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty, podając nazwę oferty
wybranej, uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy, siedziby i adresy wykonawców, którzy
złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert. Ponadto powołując
się na art. 92 ust. 2 ustawy Pzp na wstępie zawiadomienia poinformował odwołującego się o
odrzuceniu oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne wynikające również z analizy
złożonej oferty poprzez kryteria spełnienia warunków określonych siwz.
Zamawiający podniósł, iż zgodnie z arty. 25 ust. 1 ustawy Pzp zażądał od
wykonawców oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Jednym z dokumentów, jaki wykonawcy mieli dołączyć do oferty był aktualny odpis z
właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej. Dołączone do oferty zaświadczenie o działalności gospodarczej odwołującego
się zostało złożone w postaci kopii o niepełnej treści, uniemożliwiającej odczytanie, która z
wykazanych działalności jest obecnie prowadzona. Ponieważ oferta odwołującego się
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający, zgodnie z art. 25 ust. 3
ustawy Pzp nie miał obowiązku wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
podkreślił, że za staranność przygotowania oferty i dołączonych dokumentów odpowiada
wykonawca.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przekazał
wykonawcom wzór umowy, która będzie zawarta o udzielenie zamówienia publicznego.
Wzór umowy stanowi integralną część siwz i podlega akceptacji wykonawców w formie
oświadczenia złożonego w ofercie: Oświadczamy, że zawarty w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wzór umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w
przypadku wybrania naszej oferty do zawarcia umowy na ww. warunkach w miejscu i
terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Zgodnie z art. 144 ust. 2 nieważna jest

umowa, jeżeli została dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1, czyli odmiennie do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy oraz nieważna w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w siwz – art. 140 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający w przekazanym wzorze umowy zawarł zapis w § 8 ust. 1
zobowiązujący wykonawcę do wykonania całości zamówienia własnymi siłami, zatem nie
dopuścił podwykonawcy. Natomiast w ust. 2, powołując się na art. 647¹ Kodeksu cywilnego,
zawarł zapis uzyskania zgody zamawiającego na powierzenie wykonania części robót
podwykonawcy. Przepis ten potwierdza, fakt, iż wskazanie z nazwy podwykonawców
następuje na etapie realizacji zamówienia, a nie w momencie zawierania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, przy czym wymagana jest zgoda zamawiającego. Zatem
odwołujący się posiadał na etapie przygotowania i składania oferty wiedzę na temat
ewentualnego korzystania z podwykonawców przy realizacji robót. Odwołujący się dołączył
do oferty oświadczenie Firmy PROANTIC – Konserwacja Zabytków z siedzibą w Toruniu
przy ul. Zbożowej 92, w którym wykazany został jako podwykonawca i zobowiązał się do
podjęcia realizacji części zamówienia – roboty konserwatorskie. Z treści tego oświadczenia
wynika, że dotyczy to nie tylko części, ale całości robót.
Zamawiający stwierdził, iż zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający
dopuszcza możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 opisu części zamówienia dokonuje się w siwz, jeżeli zamawiający
dopuszcza składanie ofert częściowych. Ponieważ remont elewacji dotyczy jednej ściany
budynku mieszkalnego, zamawiający zarówno w ogłoszeniu na podstawie art. 41 ust. 4, jak i
w siwz nie dopuścił składania ofert częściowych.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. Zamawiający stwierdza, że żaden z
wykonawców nie złożył w terminie ustawowym zapytania, ponadto odwołujący się w treści
formularza oferty, który jest integralną częścią siwz, zawarł oświadczenie, że Oświadczamy,
że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy
zastrzeżeń oraz zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty. Zgodnie zaś z
art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp protest dotyczący treści ogłoszenia, postanowień siwz,
wnosi się w terminie 7 dni od daty zamieszczenia ogłoszenia, a nie zaś po ogłoszeniu
wyników postępowania.
Zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług,
podmiotem właściwym i zobowiązanym do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w ofercie
jest wykonawca, będący podatnikiem tego podatku. Zamawiający jako podmiot prowadzący
postępowanie ma obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwą stawkę
podatku VAT. W celu określenia stawki podatku wykonawca winien wziąć pod uwagę opis
przedmiotu zamówienia i obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa. Zgodnie z art. 27 ust.

2 pkt 3 w przypadku świadczenia usług w dziedzinie kultury, miejscem świadczenia usług
jest miejsce, gdzie usługi te są faktycznie świadczone. Jak wynika z przedmiotu zamówienia
miejscem świadczenia usług będzie budynek mieszkalny, należący do wspólnoty
mieszkaniowej, wpisany do rejestru zabytków. Budynek mieszkalny, będący obiektem
budownictwa mieszkaniowego, w stosunku do innych zabytków nieruchomych jest
sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11 opisany
następująco: budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni jest wykorzystywana do celów mieszkaniowych. Zgodnie z art. 41
ustawy o podatku VAT dla usług z zakresu budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych, stawka podatku VAT wynosi 7%.
Na podstawie art. 3 ust. 7 i 8 ustawy Prawo budowlane – przez roboty budowlane należy
rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego, natomiast przez remont należy rozumieć wykonywanie w
istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu
pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. To że mamy do czynienia z
robotami budowlanymi – remontowymi, świadczy między innymi decyzja pozwolenia – roboty
budowlane uzyskana dla przedmiotu zamówienia, a wykazana na pierwszej stronie
programu prac konserwatorskich – przekazana kserokopia programu dla każdego
wykonawcy odbierającego siwz, a także zawartość programu prac konserwatorskich (np.
wymiana rur spustowych, obróbek blacharskich, naprawa tynków, naprawa i malowanie
balustrad balkonowych itd.) Kwestie, w jaki sposób ma być sporządzany program prac
konserwatorskich reguluje ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami dnia 23 lipca
2003 roku. Podnoszone przez odwołującego się stanowisko Izby Skarbowej w Bydgoszczy z
dnia 8 kwietnia 2009 roku jest indywidualną interpretacją i odnosi się do innego zadania i
innego obiektu (budynek mieszkalny nie jest kościołem, katedrą czy zamkiem).
Ponadto zamawiający oświadczył, że zgodnie z art. 15 ust. 1 postępowanie o
udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. Pracownia Konserwacji
Dzieł Sztuki M.M. Sieńkowscy ze Straszyna nie przygotowywała ani nie przeprowadzała
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Nr ZP-1/ZN/2009, jak również nie
występowała w postępowaniu jako pełnomocnik zamawiającego. W ogłoszeniu i siwz
wskazano, że zamawiającym jest Wspólnota Mieszkaniowa nieruchomości przy ul.
Grunwaldzkiej 63, reprezentowana przez Bernarda Woźnego. Kwestie reprezentowania
wspólnoty reguluje ustawa z dnia 24 czerwca 1994 roku o własności lokali.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i
opiece nad zabytkami, prowadzenie robót przy zabytkach wymaga opracowania programu
prac konserwatorskich przy zabytku nieruchomym, określającym zakres i sposób ich

prowadzenia oraz wskazujący niezbędne do zastosowania materiały i technologie. Tak
opracowany program jest załącznikiem do wniosku o pozwolenie na roboty budowlane i
wymaga zatwierdzenia przez Miejskiego Konserwatora Zabytków. Skoro program prac
konserwatorskich opracowany w 2007 roku przez Pracownię Konserwacji Dzieł Sztuki M.M.
Sieńkowscy zawiera powyższe szczegóły, to udział tego wykonawcy w postępowaniu nie
utrudnia uczciwej konkurencji, zgodnie z zapisem art. 24 ust,. 2 pkt 1.
W dniu 11 lipca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wskazane w
proteście.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w
niniejszym postępowaniu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp była czynnością wadliwą.
W myśl cytowanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że zastosowanie błędnej stawki
podatku VAT należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny.
Niemniej jednak w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie wskazał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jaka stawka podatku VAT ma zastosowanie przy pracach
objętych przedmiotem zamówienia. Dopiero dokonując oceny ofert zamawiający stwierdził, iż
właściwa dla przedmiotu zamówienia stawka podatku VAT wynosi 7%. W tym miejscu
stwierdzić należy, że zamawiający nie jest organem uprawnionym do decydowania, jaka
stawka podatku VAT jest wiążąca dla uczestników postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający nie posiada również stosownej
interpretacji wydanej w tej konkretnej sprawie przez organ uprawniony do wydawania
interpretacji w sprawach podatkowych. W tej sytuacji wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji zastosowania stawki podatku VAT w innej wysokości niż przyjęta przez
zamawiającego.

W tym kontekście za nieuprawnione należy uznać reprezentowane w części doktryny
stanowisko, iż przyjęcie różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach tego
samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego
traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku nie doznaje uszczerbku - wykonawcy
w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymują od
zamawiającego cenę brutto, którą według własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z
adekwatnych przepisów stawkę VAT.
Na marginesie zauważyć należy, iż również Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem
właściwym do rozpatrywania sporów w zakresie interpretacji przepisów podatkowych.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zamawiający, który
nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczenia
podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucić oferty, w
której została cena obliczona w inny sposób, niż zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny
z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.
Ponadto, zgodnie z art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczania i
wpłacania podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w specyfikacji nie
przedstawił swoich wymogów dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na
wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu
stawki VAT to na podatniku (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania
podatku oraz będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed
organami skarbowymi.
Dodatkowo należy zauważyć, że takie stanowisko jest uprawnione w świetle art. 14a
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze
zm.), zgodnie z którym Minister właściwy do spraw finansów publicznych dąży do
zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz
organy kontroli skarbowej, dokonując w szczególności jego interpretacji, przy uwzględnieniu
orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (interpretacje ogólne).
Powyższe potwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT. W konsekwencji zamawiający nie jest
uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy. Właściwe do weryfikacji i
przeprowadzania kontroli w tym zakresie są organy kontroli skarbowej, zaś stawkę określa
jedynie wykonawca (podatnik) zgodnie z przytaczanym wyżej art. 103 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

W ocenie Izby odrzucenie oferty odwołującego się z powodu dołączenia do oferty
oświadczenia podwykonawcy o wykonaniu robót konserwatorskich elewacji frontowej jest
nieuzasadnione.
Stosownie do art. 36 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
W przedmiotowej sprawie kwestii podwykonawców dotyczy jedynie § 8 wzoru umowy,
będącego załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. I tak, w myśl tegoż
paragrafu wykonawca zobowiązuje się do:
1. Wykonania całego zakresu zleconych robót siłami własnymi lub siłami własnymi.
2. Uzyskania zgody zamawiającego do zawarcia umowy z podwykonawcami, zgodnie z
postanowieniami art. 647¹ Kodeksu cywilnego.
3. Zawarcia umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im za
wykonane roboty w ramach niniejszej umowy.

Zdaniem składu orzekającego wskazane powyżej zapisy w wyraźny sposób pozostają
ze sobą w sprzeczności. Nie jest przekonywująca również argumentacja zamawiającego,
który stwierdza, iż w § 8 ust. 1 wzoru umowy zobowiązał wykonawcę do wykonania całości
zamówienia siłami własnymi, zatem nie dopuścił podwykonawcy, natomiast w ust. 2,
powołując się na art. 647¹ K.c., zawarł zapis uzyskania zgody zamawiającego na
powierzenie wykonania części robót podwykonawcy. W ocenie zamawiającego przepis ten
potwierdza fakt, iż wskazanie z nazwy podwykonawców następuje na etapie realizacji
zamówienia, a nie w momencie zawierania umowy w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, przy czym wymagana jest zgoda zamawiającego.
Przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ustawy Pzp pod warunkiem, że ustawa nie
stanowi inaczej. Taka redakcja przepisu art. 14 ustawy Pzp oznacza, że przepisy ustawy
mają prymat wobec przepisów Kodeksu cywilnego. Kwestię powierzenia wykonania
zamówienia podwykonawcom reguluje zaś cytowany wyżej przepis art. 36 ust. 5 ustawy Pzp,
który umożliwia co do zasady powierzenie wykonania części lub całości prac
podwykonawcom. Wyjątkiem od tej zasady jest jedynie sytuacja, gdy ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Powyższe wskazuje, że zastrzeżenie o braku możliwości zatrudniania podwykonawców
musi znaleźć się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która jest podstawowym i
niezbędnym dokumentem do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Na

podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują oferty i już na tym etapie
muszą mieć pewność co do tego, czy będą mieli możliwość zatrudnienia podwykonawców
czy też nie. Możliwość taka nie może być uzależniona od decyzji zamawiającego
podejmowanej dopiero na etapie realizacji zadania.
W związku z tym, że na podstawie sporządzonego przez zamawiającego wzoru
umowy wykonawca nie mógł mieć pewności co do możliwości zatrudnienia podwykonawców,
w ocenie Izby nie może ponosić negatywnych konsekwencji w przypadku, gdy możliwość
taką przewidział w ofercie.
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował się pogląd, iż okoliczność braku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkować dla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07).
Zdaniem Izby powyższy pogląd zachowuje swą aktualność również w przypadku
sposobu realizacji zamówienia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie.
Zamawiający podnosił, iż zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców nie złożył w terminie
ustawowym zapytania, ponadto odwołujący się w treści oferty złożył oświadczenie, że
zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie wnosi zastrzeżeń oraz
zdobył konieczne informacje do przygotowania oferty.
Izba stwierdza, iż przepis art. 38 ust. 1 zd.1 ustawy Pzp przewiduje dla wykonawcy
uprawnienie do żądania od zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie
woli zamawiającego, zawartej w danym zapisie specyfikacji. Z uprawnienia tego wykonawca
może, a nie musi korzystać. Brak takiego żądania ze strony wykonawcy nie może tym
samym skutkować dla niego negatywnie w sytuacji, gdy specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera nieprecyzyjne postanowienia.
Na marginesie należy zaznaczyć, iż zamawiający błędnie utożsamia możliwość
powierzenia wykonania prac podwykonawcom z dopuszczeniem możliwości złożenia przez
wykonawców oferty wariantowej lub oferty częściowej. Są to zupełnie różne instytucje Prawa
zamówień publicznych, regulowane przez inne przepisy. O możliwości składania ofert
wariantowych i częściowych stanowi art. 83 ustawy Pzp. Składanie takich ofert możliwe jest
w sytuacjach, o których mowa we wskazanym przepisie, przy czym sam fakt dopuszczenia

bądź nie możliwości składania takich ofert nie może mieć wpływu na możliwość zatrudniania
podwykonawców.
Izba podziela natomiast stanowisko zamawiającego, iż odwołujący się złożył wraz z
ofertą zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, którego treść – z
uwagi na wadliwie wykonaną kopię – może budzić wątpliwości co do przedmiotu działalności
odwołującego się. Jednakże wobec braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego się,
zamawiający – zgodnie z art. 26 ust. 3 zd 1 in principio ustawy Pzp – obowiązany jest
wezwać odwołującego się do złożenia prawidłowego zaświadczenia w wyznaczonym
terminie.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty odwołującego się dotyczące dopuszczenia
do udziału w postępowaniu wykonawcy Marka Sieńkowskiego – Pracownia Konserwacji
Dzieł Sztuki M.M. Sieńkowscy, który sporządzał program prac konserwatorskich oraz braku
wykazania przez niego uprawnień do ustawiania rusztowań. Wartość przedmiotowego
zamówienia, zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 17 lipca 2009 roku, wynosi bowiem
163.112,94 zł brutto, co stanowi równowartość kwoty 42.070,86 euro.

Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy – Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w
art. 184 ust. 1a.

W związku z powyższym oraz stosownie do przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (Dz.U. Nr 241, poz. 1762) uznać należy, iż przepis art. 184 ust. 1a
ustawy – Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie w przypadku zamówień o
wartości niższej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty
a) 206.000 euro - dla dostaw lub usług,
b) 5.150.000 euro - dla robót budowlanych.


Wskazując na powyższe zasadnym jest stwierdzenie, iż w niniejszym postępowaniu, na
zasadzie art. 184 ust. 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego okoliczności wyraźnie w przytaczanym
przepisie wymienionych, tj.
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
4) odrzucenia oferty.

Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż możliwość wniesienia
odwołania została ograniczona tylko do wskazanych przypadków, a więc przypadków, w
których czynności zamawiającego dotyczą bezpośrednio wykonawcy składającego
odwołanie (np. wykluczenia go z postępowania czy odrzucenia jego oferty) nie zaś innych
wykonawców. U podstaw ratio legis przepisu legło bowiem to, by wykonawca miał
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów. Taka teza wynika z uzasadnienia projektu ustawy o zmianie
ustawy – Pzp oraz niektórych innych ustaw, która to nowelizacja uchwalona została w dniu 4
września 2008 roku i wprowadzona w życie w dniu 24 października 2008 roku.

Odwołanie wniesione w niniejszej sprawie dotyczy również czynności, których
dyspozycja przepisu art. 184 ust. 1a nie obejmuje. Ponieważ przepisy ustawy Pzp nie
przewidują możliwości częściowego odrzucenia odwołania, zarzuty nie objęte wskazanym
przepisem należało pozostawić bez rozpoznania.
W przedmiotowej sprawie Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które miało
lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wobec tego orzekła jak w sentencji
wyroku, stosownie do treści art. 191 uat. 1a ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. a i b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………