Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 990/09
KIO/UZP 1001/09

WYROK
z dnia 17 sierpnia 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zalewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego –
Centrala, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa protestów:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa z dnia 30 czerwca 2009 r.,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa z dnia 29 czerwca 2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa na
rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Centrala,
Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na rzecz
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Centrala,
Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

4) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
B. kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
operatorskie sieci WAN obejmujące transmisję danych, głosu i obrazu, świadczone poprzez
dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci
WAN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 114-165144.

Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 990/09:
W dniu 30 czerwca 2009 r. protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wniósł
wykonawca EXATEL S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art.
22, art. 29 i art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez sformułowanie
następujących postanowień ogłoszenia:
- pkt II.2.1 przez wymóg realizacji zamówienia w zakresie jednego z łączy (podstawowego
lub zapasowego) na bazie łącza kablowego, jak również przez wskazanie terminu
rozpoczęcia świadczenia usług niemożliwego do dotrzymania przez wykonawców innych niż
ten, który dotychczas świadczy usługę dla Zamawiającego,
- pkt II.2.1 w zakresie, w jakim Zamawiający wyklucza możliwość zlecenia podwykonawcom
części zamówienia dotyczącej świadczenia usług przy wykorzystaniu sieci podwykonawcy,
- pkt II.3 przez ustalenie, iż umowa zostanie zawarta na okres przekraczający 48 miesięcy,
- pkt III.1.1) w zakresie, w jakim Zamawiający wskazuje na treść dokumentu wadialnego lub
dokumentu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak również w zakresie ustalenia
wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wygórowanym poziomie,
- pkt III.2.1) w zakresie, w jakim Zamawiający żąda przedłożenia pełnomocnictwa wśród
dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
- pkt III.2.2) w zakresie, w jakim Zamawiający ustalił sposób przeliczenia wartości
wskazanych w kwocie innej niż PLN,
- pkt III.2.3) w zakresie, w jakim Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu
w sposób naruszający uczciwą konkurencję i faworyzujący jednego z wykonawców
telekomunikacyjnych.
Wykonawca EXATEL S.A. podniósł, iż Zamawiający dokonując oznaczenia
przedmiotu zamówienia w pkt II.2.1) ogłoszenia w sposób nieuprawniony ograniczył sposób
realizacji zamówienia do technologii FR/ATM oraz medium, w jakim mają zostać zbudowane
łącza dostępowe. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien obok technologii FR/ATM
dopuścić również w zakresie budowy łączy dostępowych równoważną technologię,
tj. SDH/PDH, która gwarantuje osiągnięcie takich samych parametrów. EXATEL S.A. wniosła
o dokonanie modyfikacji ogłoszenia przez dopuszczenie możliwości zestawienia/zbudowania
łączy dostępowych w następujący sposób:
- łącze kablowe zakończone urządzeniami pracującymi w systemie SDH/PDH lub jako
ciemne włókno bezpośrednio łączące router PE Wykonawcy z routerem CE w lokalizacji
Zamawiającego,
- łącza radiowe punkt-punkt lub punkt - wielopunkt pracujące w paśmie koncesjonowanym
w systemie SDH/PDH.
W ocenie EXATEL S.A. brak jest również uzasadnienia dla wprowadzenia wymogu,
aby jedno z łączy (podstawowe lub zapasowe) zbudowane było jako łącze kablowe.
Wykonawca stwierdził, iż dostępowe łącza kablowe i radiowe są równoważne - łącze
radiowe różni się od łącza kablowego wyłącznie sposobem dostarczenia sygnału
do Zamawiającego. Zastosowanie technologii radiowej nie wiąże się dla Zamawiającego
z dokonaniem nowych inwestycji czy modyfikacjami już istniejącej architektury połączeń,
a pozwala na osiągnięcie co najmniej tych samych rezultatów jak przy zastosowaniu drogi
naziemnej. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie postanowienia mówiącego o konieczności
zbudowania co najmniej jednego z łączy na bazie łącza kablowego, co wyraźnie preferuje
największego operatora telekomunikacyjnego, który dotychczas świadczy usługi na rzecz
Zamawiającego.
W ocenie EXATEL S.A., nie dopuszczając realizacji zamówienia przez
podwykonawców w pkt II.2.1) ogłoszenia Zamawiający narusza przepisy prawa, bowiem
osobistego wykonania świadczenia można żądać tylko wówczas, gdy jego wykonanie zależy
od osobistych przymiotów wykonawcy. Wykonawca wskazał, że zgodnie z art. 36 ust 5
ustawy Pzp zamawiający może zastrzec, że część zamówienia nie będzie zlecona
podwykonawcom jedynie ze względu na specyfikę zamówienia. Świadczenie usług sieci
WAN przy pomocy infrastruktury technicznej (sieci teletransmisyjnej) podmiotu trzeciego nie
spełnia tego warunku, bowiem w takim zakresie nie można mówić o jakichkolwiek
przymiotach osobistych wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że na rynku
telekomunikacyjnym powszechną praktyką jest udostępnianie sieci przez operatorów i usługi
świadczone są zarówno z wykorzystaniem sieci własnej, jak i wydzierżawionej, wobec czego
zakaz udziału podwykonawcy w ww. zakresie jest zakazem nadmiernym, nieuzasadnionym
w świetle przedmiotu zamówienia. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie ww. punktu.
Odwołujący wskazał również na zbyt krótki termin rozpoczęcia świadczenia usługi
określony w pkt II.2.1 ogłoszenia stwierdzając, iż nie jest możliwe jego dotrzymanie przez
wykonawców innych niż dotychczasowy operator świadczący usługi na rzecz
Zamawiającego, który posiada swoje łącza dostępowe w lokalizacjach Zamawiającego.
Co więcej, świadczenie usług transmisji danych i głosu będzie poprzedzone okresem
wdrożenia sieci (budowa, zestawienie, instalacja, w tym urządzeń, uruchomienie, odbiory,
itp.), które ma bezpośredni związek z uruchomieniem i rozpoczęciem świadczenia usług
na rzecz Zamawiającego. Określając tak krótki termin, zdaniem EXATEL S.A., Zamawiający
preferuje dotychczasowego wykonawcę usług, który jako jedyny może zapewnić świadczenie
usług bez czasu na budowę i wdrożenie sieci.
Wykonawca wskazał również na niezgodność ogłoszenia z przepisami ustawy Pzp
przez określenie terminu realizacji zamówienia na 60 miesięcy. EXATEL S.A. wniosła
o doprowadzenie treści ogłoszenia do stanu zgodnego z prawem albo wykazanie,
iż Zamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia
umowy na okres dłuższy niż 4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie.
EXATEL S.A. zwróciła także uwagę na treść pkt III.1.1) ogłoszenia, w którym
Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku wnoszenia wadium lub zabezpieczenia w formie
gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, gwarancja „nie może zawierać warunku, że żądanie
wypłaty powinno być przekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
Zamawiającego i że podpisy należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań
majątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji”. Ww. klauzula jest, jak stwierdził wykonawca,
standardową klauzulą, jaką posługują się banki i towarzystwa ubezpieczeniowe. Klauzula ta
ma za zadanie zapobiec sytuacji, w której osoby nieuprawnione wystąpią do banku,
ubezpieczyciela z żądaniem wypłaty środków. EXATEL S.A. wywiodła, iż postanowienia
dotyczące sposobu realizacji gwarancji nie stanowią warunku w kontekście nieodwołalności
i bezwarunkowości zapłaty należnej sumy i nie mogą być w ten sposób interpretowane przez
Zamawiającego. Odwołujący zauważył też, że wykonawcy występując do
banku/ubezpieczyciela nie mają wpływu na postanowienia dokumentów gwarancji, które są
opracowywane przez wewnętrzne komórki organizacyjne tych podmiotów i które nie
podlegają negocjacjom. Jego zdaniem, Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania
treści dokumentów wadialnych przedkładanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Mając na uwadze, że kwestionowane zapisy pozostają bez wpływu
na uprawnienia przysługujące Zamawiającemu z gwarancji, wymóg Zamawiającego jest za
daleko idący i jako taki nie powinien wywoływać negatywnych skutków wobec wykonawców.
EXATEL S.A. wniosła o usunięcie ww. postanowienia podnosząc, iż Zamawiający wykracza
poza dyspozycję art. 24 i 45 ustawy Pzp przez ustanowienie dodatkowych,
nieuzasadnionych warunków uczestnictwa w postępowaniu.
Kolejną kwestią, jaką podniósł wykonawca jest ustalona przez Zamawiającego
wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 10% ceny ofertowej
brutto. W jego ocenie, tak wysokie zabezpieczenie utrudnia uczciwą konkurencję. Wniesienie
i utrzymanie przez 5-letni okres realizacji umowy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy na tak wysokim poziomie, stanowi znaczne obciążenie dla prowadzenia działalności
gospodarczej przez wykonawców, co wpłynie na zaoferowane w postępowaniu ceny.
EXATEL S.A. wniosła o modyfikację przedmiotowego postanowienia przez zmniejszenie
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do poziomu 5 % wartości oferty.
EXATEL S.A. wskazała także, iż wśród dokumentów dotyczących sytuacji
podmiotowej wykonawcy Zamawiający wymienił dokument pełnomocnictwa (pkt III.2.1)
ogłoszenia), co jest działaniem, w ocenie wykonawcy, nieprawidłowym i wprowadza
wykonawców w błąd. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie dokumentu pełnomocnictwa
z ww. punktu.
Wykonawca podniósł również, iż w punkcie III.2.2) ogłoszenia Zamawiający
postanowił, że w przypadku podania w dokumentach przedkładanych na potwierdzenie
znajdowania się w sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia
kwot w walucie innej niż PLN, przeliczenie zostanie dokonane według kursu średniego NBP
z dnia będącego ostatnim dniem terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zdaniem EXATEL S.A., postanowienie to stawia w niepewnej sytuacji
wykonawców, którzy dysponują takimi dokumentami, bowiem nie sposób przewidzieć jaki
kurs walut obowiązywał będzie w dacie, w której upływał będzie termin składania wniosków.
Zasadnym i prawidłowym, jak zauważył wykonawca, jest dokonanie modyfikacji
ww. postanowienia ogłoszenia w ten sposób, że przeliczenie zostanie dokonane według
kursu NBP z dnia wystawienia/sporządzenie dokumentu (w odniesieniu do informacji banku
oraz rachunku zysków i strat) lub daty zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej.
Wykonawca zwrócił również uwagę na postanowienia pkt III.2.3) ogłoszenia, gdzie
Zamawiający zawarł warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonawcy
oraz potencjału kadrowego.
W odniesieniu do warunku wykazania się co najmniej jedną usługą obejmującą
utrzymanie i zarządzanie, w okresie co najmniej roku, siecią WAN zbudowaną w oparciu
o technologię IP VPN z wykorzystaniem MPLS w co najmniej 200 lokalizacjach odbiorcy
(w ramach jednego wdrożenia) EXATEL S.A. stwierdziła, iż ma on na celu uprzywilejowanie
jednego wykonawcy tj. Telekomunikacji Polskiej S.A., co wynika, jak wskazał wykonawca,
z następujących okoliczności:
- sieć WAN MPLS obejmująca co najmniej 200 lokalizacji mogła być realizowana jedynie dla
dużych podmiotów o rozproszonej strukturze geograficznej, najczęściej zatem dla podmiotów
administracji publicznej (samorządowej lub rządowej), ponadto uruchomienie takiej sieci
miało się odbyć w ramach jednego wdrożenia,
- technologia MPLS na ww. rynku występuje stosunkowo od niedawna, tj. 2 lat, co wynika
z konieczności zaangażowania dość dużych środków finansowych (wcześniej sieci
pracowały w technologii FRAME RELAY), co w połączeniu z podmiotami, na rzecz których
taka usługa mogła by być realizowana znacznie zawęża krąg potencjalnych odbiorców usług,
- budowa tak rozległej sieci (200 lokalizacji) jest przedsięwzięciem czasochłonnym (około 18
miesięcy),
- w okresie ostatnich trzech lat nie tylko należało taką sieć zbudować, ale również świadczyć
przez okres co najmniej roku na niej usługi, co faktycznie sprowadza się do tego, iż w tym
okresie nawet jeśli zbudowano i wdrożono sieć rozległą, to do momentu wszczęcia
postępowania mógł nie upłynąć rok świadczenia usług.
EXATEL S.A. wniosła o zmodyfikowanie warunku w ten sposób, by wykonawcy zobligowani
byli wykazać się zbudowaniem i wdrożeniem sieci rozległej WAN MPLS obejmującej 200
lokalizacji bez konieczności wykazania się świadczeniem usług na tej sieci przez okres
co najmniej 1 roku. Zdaniem wykonawcy, zbędnym z punktu widzenia weryfikacji zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia jest żądanie wykonania sieci w ramach 1 wdrożenia.
EXATEL S.A. zwróciła uwagę, iż wdrożenie nie posiada legalnej definicji i może być
interpretowane różnie przez różne podmioty. Obwarowanie to, zdaniem wykonawcy, nie ma
podstaw innych jak próba dyskryminacji innych podmiotów niż Telekomunikacja Polska S.A.
- sieć realizowana w ramach kliku umów (a jednak stanowiąca jedną całość), nie różni się
niczym od sieci realizowanej w ramach jednej umowy.
Także warunek wykazania się co najmniej jedną usługą obejmującą utrzymanie
i zarządzanie, w okresie co najmniej roku, systemem telefonii IP składającym się z co
najmniej 500 telefonów IP w środowisku sieci rozległej WAN składającej się z co najmniej 20
lokalizacji, u jednego odbiorcy, przy czym telefony IP rozmieszczono w co najmniej 20
lokalizacjach został, zdaniem EXATEL S.A., skonstruowany w sposób utrudniający dostęp
do zamówienia wykonawcom posiadającym doświadczenie i potencjał gwarantujący należyte
jego wykonanie. Wykonawca zwrócił uwagę, iż telefonia IP jest technologią stosunkowo
nową, dopiero wkraczającą na rynek telekomunikacyjny i zdobywającą klientów, stąd
doświadczeniem w tym zakresie dysponuje niewiele podmiotów. Jak wskazał wykonawca,
o ciężarze tego warunku decyduje wymóg, by telefonia ta obejmowała co najmniej 500
telefonów lP, który ma charakter sztuczny, nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie
zamówienia i technologii wykonania i świadczenia usług telefonii lP. Wykonawca wskazał
też, że zainstalowanie i uruchomienie w każdej z tych lokalizacji 1, 2 czy 5 telefonów lP nie
różni się w sposób zasadniczy od uruchomienia większej ilości telefonów lP w tej samej
lokalizacji. Z uwagi na powyższe wymaganie, aby zainstalowany i uruchomiony
w 20 lokalizacjach system telefonii lP obejmował 500 telefonów EXATEL S.A. uznała za
„zaporowe” i dyskryminujące i wniosła o rezygnację z ww. wymagania.
Odnosząc się do warunku dotyczącego wykazania się dysponowaniem kierownikiem
projektu legitymującm się certyfikatem z zakresu zarządzania projektami zgodnie z metodyką
PRINCE2 lub równoważną, który wykaże się pełnieniem funkcji kierownika projektu
w co najmniej dwóch projektach teleinformatycznych, przez cały okres ich realizacji, przy
czym jeden z tych projektów musi mieć wartość minimum 10 000 000 PLN EXATEL S.A.
zauważyła, że certyfikat zarządzania projektami jest dokumentem prywatnym wystawianym
przez prywatne instytucje, nie mające jakiejkolwiek legitymacji do nadawania tytułów lub
uprawnień. Certyfikat taki nie poświadcza zdobycia uprawnień, gdyż uprawnienia takie do
zarządzania nie są wymagane - metodyka PRINCE2 i sposób wystawiania certyfikatów nie
poświadcza zatem nabycia jakichkolwiek umiejętności. Tym samym, zdaniem wykonawcy,
żądanie wykazania się osobą z odpowiednim certyfikatem ma na celu jedynie ograniczenie
uczciwej konkurencji, a nie faktyczne sprawdzenie umiejętności zarządczych, do czego
wystarczające jest wykazanie doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o określonej skali.
W zakresie dysponowania zespołem co najmniej 10 specjalistów legitymujących się
kwalifikacjami zawodowymi, wykształceniem i doświadczeniem zawodowym, niezbędnym do
wykonania zamówienia w zakresie budowy, wdrażania i utrzymania sieci LAN/WAN oraz
telefonii lP, w tym minimum jednej osoby legitymującej się certyfikatem zawodowym CClE
oraz minimum jednej osoby legitymującej się certyfikatem zawodowym CCNP EXATEL S.A.
podniosła, że Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób zamierza weryfikować wykształcenie
osób pod kątem jego niezbędności do wykonania zamówienia. Proces weryfikacji, zdaniem
wykonawcy, będzie nieodpowiedni w kontekście weryfikowanych danych, co wynika z faktu,
iż nie ma specjalistycznego kształcenia w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia.
Dodatkowo, wraz z szybkim rozwojem technologii w telekomunikacji/informatyce, wyuczona
wiedza szybko się dezaktualizuje, wobec czego o jakości eksperta świadczy jego
doświadczenie i praktyka zawodowa, i to te elementy powinny być ewentualnie weryfikowane
przez Zamawiającego. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie ww. postanowienia. Wykonawca
zwrócił też uwagę, iż wymaganiem nadmiernym jest żądanie, by ta sama osoba miała
doświadczenie zarówno w zakresie sieci, jak i telefonii lP. Jak zauważył, obszary te
występują samodzielnie i wystarczającym jest, by w zespole specjalistów, którzy będą
realizowali zamówienie znaleźli się zarówno tacy, którzy mają doświadczenie w zakresie
sieci LAN/WAN, jak i tacy, którzy mają doświadczenie w zakresie telefonii lP,
ale niekoniecznie tacy, którzy pracowali przy obydwu rodzajach projektów i mają niejako
„podwójne” doświadczenie. Taki sposób konstruowania warunku ma, zdaniem EXATEL S.A.,
charakter naruszający uczciwą konkurencję, a ponadto jest nieproporcjonalny, wobec czego
wykonawca wniósł o modyfikację tego warunku w taki sposób, by wykonawcy zobowiązani
byli wykazać się dysponowaniem specjalistami, którzy posiadają kwalifikacje i doświadczenie
w tych dwóch obszarach, tj. budowy, wdrażania sieci LAN/WAN oraz telefonii lP,
ale rozdzielnie.
Wykonawca stwierdził dodatkowo, iż żądanie wykazania się dysponowaniem
osobami, które uzyskały certyfikaty jest nadmierne z tych samych względów, które
podniesiono przy zarzucie dotyczącym kierownika projektu.
Powyższe warunki, w ocenie EXATEL S.A., stanowią utrudnienie uczciwej
konkurencji, przez co naruszają art. 22 ustawy Pzp, mają też sztuczny i nieproporcjonalny
charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wniósł o usunięcie opisanych
powyżej postanowień ogłoszenia lub dokonanie jego modyfikacji w sposób wskazany
powyżej.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 lipca 2009 r. przez jego oddalenie
w całości.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego ograniczenia technologii jedynie do
technologii FR/ATM Zamawiający stwierdził, iż warunek zastosowania na łączu kablowym
lub radiowym protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy kablowych czy
też łączy radiowych w technologiach wskazanych przez EXATEL S.A., bowiem protokoły
FR/ATM definiują sposób realizacji łącza w drugiej warstwie sieciowej - warstwie łącza
danych siedmiowarstwowego modelu sieciowego ISO/OSI, natomiast implementacja łączy
kablowych w technologii SDH/PDH, ciemnych włókien, czy też łączy radiowych działających
w paśmie koncesjonowanym jako punkt-punkt, lub punkt-wielopunkt odnosi się do warstwy
pierwszej-fizycznej ww. modelu. Obie, zdefiniowane w tym modelu warstwy realizują różne
funkcje. Z uwagi na powyższe, zdaniem Zamawiającego, bezprzedmiotowe jest porównanie
rozwiązań technologicznych z innych warstw modelu ISO/OSI. Twierdzenia EXATEL S.A.
w tym zakresie Zamawiający uznał za nadinterpretację faktycznie wyspecyfikowanych
wymagań.
Ustosunkowując się do zarzutu niezasadnego wymagania zapewnienia łącza
kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji Zamawiający wyjaśnił, iż mając na uwadze
konieczność zapewnienia wysokiego poziomu niezawodności krytycznego elementu
infrastruktury teleinformatycznej, jakim jest sieć WAN, wymaga zastosowania rozwiązań
zapewniających redundancję łączy. Wskazał, iż łącza w technologii radiowej, ze względu na
zastosowane medium transmisyjne i środowisko, w jakim pracują, posiadają cechy wyraźnie
odróżniające je od właściwości łączy kablowych. W szczególności niezawodność przesyłu
danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal radiowych (atmosfera
ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilność w czasie (zjawiska atmosferyczne takie
jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Bezspornym, według Zamawiającego, jest
również fakt, że dla potrzeb łączy radiowych niezbędne jest zastosowanie anten
kierunkowych oraz podatność tak zestawionych łączy na przeszkody znajdujące się (lub
mogące się znaleźć) pomiędzy antenami. Zamawiający poinformował, iż mając na uwadze
ww. ograniczenia łączy radiowych dopuścił ich zastosowanie w przedmiotowym zamówieniu
w przypadku, gdy drugie łącze będzie zestawione w technologii kablowej chcąc w ten
sposób zapewnić w sieci WAN KRUS wysoki poziom niezawodności transmisji. Z uwagi na
to, że łączność zapewniana przez sieć WAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących się w KRUS, a ponadto umożliwiający m. in. korzystanie
ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP, wysoce podatnej na
ewentualne zakłócenia w transmisji, takie zdefiniowanie przedmiotu zamówienia jest,
zdaniem Zamawiającego, w pełni uzasadnione. Zamawiający podkreślił też, że prawem
i obowiązkiem zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie zgodnie
z nimi przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia realizacji usługi Zamawiający
zwrócił uwagę, iż zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, szczegółowe informacje dotyczące
wdrożenia, w tym również harmonogram będą opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca
2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/592/08). Stwierdził, że o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji
można mówić w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał
wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny
i nieprzemijający. Zdaniem Zamawiającego, nie może stanowić uzasadnienia do
stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji fakt, że ze względu na czas nie jest
możliwe aktualnie zaoferowanie przez wykonawcę produktu spełniającego oczekiwania
Zamawiającego. Podkreślił, iż ma prawo oczekiwać od wykonawców sprawnej organizacji
pracy, skierowania osób i sprzętu spełniających jego oczekiwania. Nawet jeśli postawione
wymaganie powoduje konieczność znacznego, ale możliwego do spełnienia zaangażowania
sił i środków po stronie wykonawcy, to zdaniem Zamawiającego, nie prowadzi
to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał również, że termin
rozpoczęcia realizacji usługi nie został określony datą sztywną, zatem w przypadku
przedłużania się postępowania Zamawiający będzie w stanie dostosować harmonogram.
Odnosząc się do zakazu powierzania podwykonawcom części zamówienia
dotyczącej świadczenia usług przy wykorzystaniu sieci szkieletowej MPLS Zamawiający
stwierdził, iż z uwagi na bardzo duży rozmiar zamówienia mający w dużym stopniu charakter
umowy outsourcingowej obejmującej krytyczny element systemu teleinformatycznego
Zamawiającego, istotne jest zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa
i niezawodności dla całego rozwiązania. Zdaniem Zamawiającego, uprawnienie
do przedmiotowego zastrzeżenia wynika z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp i w żaden sposób nie
ogranicza prawa wykonawcy do zlecenia części usługi dotyczącej łączy dostępowych do
sieci szkieletowej MPLS podwykonawcom. Zamawiający wyjaśnił, iż znaczenie sieci
szkieletowej MPLS jest dla przedmiotu zamówienia znacznie bardziej istotne z punktu
widzenia całego rozwiązania, niż pojedyncze łącze dostępowe - w przypadku awarii
pojedynczego łącza dostępowego konsekwencją może być niedostępność danej lokalizacji
Zamawiającego. Natomiast w przypadku awarii elementu sieci szkieletowej MPLS, zasięg
awarii może być nieporównywalnie większy, gdyż może spowodować przerwy w działaniu
znacznej części lub wręcz całej instytucji Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił też,
że w przypadku, gdy siecią szkieletową dysponuje wykonawca, ma on nieporównywalnie
większy wpływ na jej prawidłowe działanie, niż w przypadku korzystania z podwykonawstwa
w tym zakresie. Twierdził, iż na rynku istnieje co najmniej kilku wykonawców zdolnych
wykonać zamówienie w sposób wymagany przez Zamawiającego, w tym EXATEL S.A.
Za nieuzasadniony Zamawiający uznał również zarzut dotyczący okresu
obowiązywania umowy. Wskazał, iż wypełnił swój ustawowy obowiązek wynikający z art. 142
ust. 3 ustawy Pzp powiadamiając Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze
zawarcia umowy na okres dłuższy niż wskazany w ustawie Pzp podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Zauważył, iż przedmiotowe zamówienie ma charakter ciągły.
Bezzasadny, w ocenie Zamawiającego jest także zarzut dotyczący treści gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej. Stwierdził, iż oprotestowany wymóg był już stosowany przez
Zamawiającego w innych postępowaniach. Z doświadczenia Zamawiającego wynika,
że podmioty wystawiające gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe są w stanie sprostać
wymaganiom Zamawiającego, zatem dodatkowe postanowienia w przedmiotowym zakresie
nie ograniczają zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ponadto, jak stwierdził
Zamawiający, ww. wymóg dotyczący treści gwarancji jest powszechnie znany i wszyscy
potencjalni wykonawcy mogą się z nim zapoznać od chwili ogłoszenia, a zastosować
w odpowiednim momencie.
Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak zwrócił uwagę
Zamawiający, dotyczy w równym stopniu wszystkich uczestników postępowania. Zauważył,
że określił wysokość zabezpieczenia w granicach określonych przez ustawę Pzp mając na
względzie zakres zamówienia oraz znaczenie sieci WAN z punktu widzenia ustawowych
funkcji Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego umiejscowienia dokumentu pełnomocnictwa wśród
dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy Zamawiający wyjaśnił,
iż umieścił w tym miejscu oprotestowane postanowienie z uwagi na kategoryzację
dokumentów, do których stosuje się przepisy art. 25 ustawy Pzp, uwzględniając
jednocześnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Co więcej, jak zauważył Zamawiający,
ewentualne uchybienie Zamawiającego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Zarzut dotyczący sposobu przeliczania kwot określonych w walutach obcych na PLN
również nie znalazł uzasadnienia w opinii Zamawiającego. Zamawiający stwierdził,
iż warunki ekonomiczne i finansowe zostały ukształtowane na takim poziomie w stosunku do
wartości szacunkowej zamówienia, że wahania kursu nie spowodują, że będzie je można
uznać za nadmierne.
Zamawiający oddalił także protest w zakresie zarzutów dotyczących postawionych
warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do warunku wykazania się zrealizowaniem co najmniej jednej usługi
obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku siecią WAN zbudowaną
w oparciu o technologię IP VPN z wykorzystaniem MPLS w co najmniej 200 lokalizacjach
(w ramach jednego wdrożenia) Zamawiający stwierdził, iż warunek ten jest adekwatny
do przedmiotu zamówienia i przypomniał, iż EXATEL S.A. w 2008 r. ubiegając się
wspólnie z Telekomunikacją Kolejową o udzielenie zamówienia na zakup usług transmisji
danych dla Ministerstwa Sprawiedliwości wykazał się referencjami o zakresie większym niż
w przedmiotowym postępowaniu, co potwierdza, zdaniem Zamawiającego, iż warunek
postawiony w przedmiotowym postępowaniu nie jest dla EXATEL S.A. warunkiem
nadmiernym.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania określonego w sekcji III.2.3 pkt
1.2 ogłoszenia (telefonia IP), Zamawiający stwierdził, że zakres usług, jakie będą
świadczone w ramach postępowania tj. do 3000 telefonów IP w ponad 270 lokalizacjach
uprawnia Zamawiającego do oczekiwania, że wykonawca, który będzie świadczył ww. usługi
posiada odpowiedni potencjał techniczny oraz doświadczenie w tej dziedzinie. Zauważył też,
że telefonia IP, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest technologią nową - Zamawiający
korzysta z niej w szerokim zakresie (ok. 1300 telefonów IP w ponad 270 lokalizacjach) już od
4 lat.
Odnośnie wymagania, aby osoba wskazana na stanowisko kierownika projektu
legitymowała się certyfikatem PRINCE2 Zamawiający stoi na stanowisku, że do sprawnej
i skutecznej realizacji zamówienia niezbędne jest wykorzystanie narzędzi i mechanizmów
wspomagających, jakim jest właśnie metodyka zarządzania projektami.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem dotyczącym wymagania, aby ta sama
osoba miała doświadczenie zarówno w zakresie sieci, jak i telefonii IP w odniesieniu do
wymagania dotyczącego kwalifikacji i doświadczenia zespołu specjalistów. Jest to zdaniem
Zamawiającego nadinterpretacja postanowień ogłoszenia. Zamawiający wskazał, że z treści
przedmiotowego warunku wynika, że kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie
zawodowe zespołu specjalistów powinny obejmować pełny zakres określony w tym
wymaganiu.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się EXATEL S.A., która wniosła w dniu 16 lipca
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście i podnosząc dodatkowo zarzut
naruszenia art. 150 ustawy Pzp.
Wykonawca wniósł o usunięcie stosownych postanowień ogłoszenia bądź dokonanie
ich modyfikacji.

Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 1001/09:
Protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wniósł w dniu 29 czerwca 2009 r.
wykonawca NETIA S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 29 ustawy Pzp
przez niezasadne ograniczenie technologii jedynie do technologii FR/ATM oraz niezasadne
wymaganie zapewnienia łącza kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji.
W uzasadnieniu podniósł, iż zawężając możliwość świadczenia usługi tylko
do technologii dostępowej FR/ATM Zamawiający ogranicza jakość zamawianych usług przez
wykluczenie stosowanej dziś powszechnie, bardziej stabilnej technologii dostępu, jaką jest
technologia wykorzystująca przezroczyste łącza cyfrowe. Wywiódł, iż Zamawiający narusza
także zasadę uczciwej konkurencji przez wykluczenie z udziału w postępowaniu tych
operatorów, którzy nie stosują technologii FR/ATM w łączach dostępowych. Stwierdził też,
że wymóg dostępu kablowego do każdej lokalizacji w sposób niezasadny ogranicza
konkurencję przez preferowanie operatora, który posiada sieć kablową na terenie całej
Polski. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego narusza art. 29 ustawy Pzp,
gdyż wyklucza wyłączne zastosowanie dostępnych technologii alternatywnych wobec łącza
kablowego. W jego ocenie, łącze radiowe charakteryzuje się porównywalną bezawaryjnością
oraz bezpieczeństwem świadczenia usług. Dodatkowo wykonawca podniósł, iż ustawa
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z późn.
zm.) w żaden sposób nie różnicuje technologii świadczenia usługi - nakazuje jedynie
operatorowi telekomunikacyjnemu utrzymanie usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy
końcowego nie powinno mieć znaczenia, zdaniem NETIA S.A., w jaki dostępny na rynku
sposób usługa jest realizowana. Co więcej, jak wskazał wykonawca, art. 1 ust. 2 ustawy
Prawo telekomunikacyjne wśród podstawowych zasad prawa telekomunikacyjnego wymienia
wprost zasadę neutralności technologicznej, zgodnie z którą każde rozstrzygnięcie
wyróżniające określoną sieć lub usługę ze względu na rodzaj stosowanej technologii musi
mieć szczególne uzasadnienie.
NETIA S.A. wniosła o określenie w ogłoszeniu warunków wykonywania usługi
w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności przez
wykreślenie postanowień niezasadnie preferujących niektóre sposoby realizacji usługi.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 lipca 2009 r. przez jego oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu niezasadnego ograniczenia technologii jedynie do technologii
FR/ATM Zamawiający stwierdził, iż warunek zastosowania na łączu kablowym lub radiolinii
protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy cyfrowych jako medium
transmisyjnego, bowiem protokoły FR/ATM definiują sposób realizacji łącza w drugiej
warstwie sieciowej - warstwie łącza danych siedmiowarstwowego modelu sieciowego
ISO/OSI, natomiast implementacja łącza cyfrowego odnosi się do warstwy pierwszej
ww. modelu. Obie, zdefiniowane w tym modelu warstwy realizują różne funkcje.
Ustosunkowując się do zarzutu niezasadnego wymagania zapewnienia łącza
kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji Zamawiający wyjaśnił, iż mając na uwadze
konieczność zapewnienia wysokiego poziomu niezawodności krytycznego elementu
infrastruktury teleinformatycznej, jakim jest sieć WAN, wymaga zastosowania rozwiązań
zapewniających redundancję łączy. Wskazał, iż łącza w technologii radiowej, ze względu na
zastosowane medium transmisyjne i środowisko, w jakim pracują, posiadają cechy wyraźnie
odróżniające je od właściwości łączy kablowych. W szczególności niezawodność przesyłu
danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal radiowych (atmosfera
ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilność w czasie (zjawiska atmosferyczne, takie
jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Bezspornym, według Zamawiającego, jest
również fakt, że dla potrzeb łączy radiowych niezbędne jest zastosowanie anten
kierunkowych oraz podatność tak zestawionych łączy na przeszkody znajdujące się (lub
mogące się znaleźć) pomiędzy antenami. Zamawiający poinformował, iż mając na uwadze
ww. ograniczenia łączy radiowych dopuścił ich zastosowanie w przedmiotowym zamówieniu
w przypadku, gdy drugie łącze będzie zestawione w technologii kablowej chcąc w ten
sposób zapewnić w sieci WAN KRUS wysoki poziom niezawodności transmisji. Z uwagi
na to, że łączność zapewniana przez sieć WAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących się w KRUS, a ponadto umożliwiający między innymi
korzystanie ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP - wysoce
podatnej na ewentualne zakłócenia w transmisji, takie zdefiniowanie przedmiotu zamówienia
jest, zdaniem Zamawiającego, w pełni uzasadnione. Zamawiający podkreślił też, że prawem
i obowiązkiem zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie zgodnie
z nimi przedmiotu zamówienia.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się NETIA S.A., która wniosła w dniu 17 lipca
2009 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (w dniu 15 lipca 2009 r.
do Zamawiającego) odwołanie podtrzymując zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji
przez wymóg dostępu kablowego do każdej z lokalizacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności opisu
przedmiotu zamówienia przez opisanie warunków wykonywania usługi w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba ustaliła:
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wnioski złożyło 5 wykonawców:
1. Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., Comarch S.A., FIMA, UAB,
2. Telekomunikacja Polska S.A.,
3. Konsorcjum firm: NETIA S.A., MCSI Ltd. Sp. z o.o.,
4. Konsorcjum firm: EXATEL S.A., Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., Trecom Sp. z o.o.,
5. Konsorcjum firm: CA Services S.A., iFIN24 S.A., iMED24 S.A.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj Odwołujący legitymują się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołujących
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Fakt, iż Odwołujący złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może stanowić o braku interesu prawnego,
bowiem, jak wyjaśniła EXATEL S.A., wobec ewentualnego stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a co za tym idzie, modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu, miałaby możliwość samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia,
podczas gdy wobec niezmienionej treści ogłoszenia zmuszona była to uczynić wspólnie
z innymi wykonawcami.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie, skonfigurowanie i wdrożenie
infrastruktury (łącza, sprzęt oprogramowanie itp.) niezbędnej do świadczenia usług sieci
WAN w lokalizacjach Zamawiającego wraz z centralnym dostępem do sieci Internet oraz
świadczenie usług sieci WAN, w tym w szczególności utrzymywanie i zarządzanie
dostarczoną infrastrukturą w ramach zdefiniowanych poziomów świadczenia usług.
Zamawiający dopuścił, aby łącza dostępowe w odniesieniu do lokalizacji (16 oddziałów
regionalnych, 256 placówek terenowych) budowane były przy wykorzystaniu technologii
FR/ATM na bazie sieci kablowej dla łącza podstawowego lub/i zapasowego lub FR/ATM na
bazie sieci radiowej w paśmie licencjonowanym tylko w przypadku, gdy drugie łącze jest
zrealizowane w technologii kablowej (pkt II.2.1) głoszenia). Odwołujący EXATEL S.A.
stwierdził, iż Zamawiający powinien obok technologii FR/ATM dopuścić również w zakresie
budowy łączy dostępowych równoważną technologię tj. SDH/PDH, w odwołaniu rozszerzając
wyliczenie technologii równoważnych o HDLC i PPP. Odwołujący nie przedłożył dowodów na
poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wywodził, iż wymóg
zastosowania na łączu protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy
w technologiach wskazanych przez Odwołującego EXATEL S.A., bowiem protokoły FR/ATM
definiują sposób realizacji łącza w drugiej warstwie sieciowej modelu ISO/OSI, z kolei
implementacja łączy kablowych w technologii SDH/PDH, ciemnych włókien, łączy radiowych
działających w paśmie koncesjonowanym odnosi się do warstwy pierwszej. Obie zatem
realizują różne funkcje. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający złożył ekspertyzę
z dnia 27 lipca 2009 r. przygotowaną przez Izbę Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa
Informatycznego. W ekspertyzie tej potwierdzono, iż protokoły SDH/PDH umieszcza się
w warstwie pierwszej modelu referencyjnego ISO/OSI, podczas gdy FR jest protokołem
warstwy drugiej (strona 4). Wyjaśniono tam również, iż urządzenie realizujące funkcje
opisane w protokołach odwołujących się do pojęć z n-tej warstwy modelu ISO/OSI musi
z konieczności realizować funkcje wszystkich warstw niższych niż n-ta. Jednocześnie w ww.
ekspertyzie stwierdzono, iż wymagania Zamawiającego dotyczące stosowania protokołów
FR/ATM nie narzucają wyboru protokołu warstwy pierwszej. Co więcej, według autora
ekspertyzy, liczący się na rynku operatorzy telekomunikacyjni, w tym Odwołujący, posiadają
w swojej ofercie rozwiązania FR/ATM. Odwołujący EXATEL S.A. twierdzeniu temu nie
zaprzeczył, nie przedstawił również dowodów przeciwstawnych. Wobec powyższego, zarzut
ten Izba uznała za nieudowodniony.
Obaj Odwołujący podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji przez wprowadzenie wymagania, aby jedno z łączy (podstawowe lub zapasowe)
zbudowane było w technologii kablowej. Zdaniem wykonawców, łącze radiowe
charakteryzuje się porównywalną do łącza kablowego bezawaryjnością i bezpieczeństwem
świadczenia usług. Odwołujący podkreślali również aspekt finansowy realizacji funkcji przy
pomocy łącza radiowego. Izba nie znalazła w tym zakresie podstaw do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, Zamawiający wykazał, iż charakter zamówienia
wymaga zapewnienia wysokiego poziomu niezawodności sieci WAN. Zamawiający
podkreślał, iż łączność zapewniana przez sieć WAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących się w KRUS, a ponadto umożliwiający korzystanie
ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP podatnej
na ewentualne zakłócenia w transmisji. Tymczasem, co podnosił Zamawiający, co zostało
też potwierdzone w złożonej ekspertyzie, warunki atmosferyczne, w szczególności opady,
mgła, mogą mieć wpływ na funkcjonowanie sieci wykonanej w technologii radiowej.
Powyższe ma tym większe znaczenie z uwagi na mnogość lokalizacji, które obejmuje
zamówienie oraz ich rozmieszczenie na terenie całej Polski – zmienne, często trudne
warunki atmosferyczne np. w górach mogą zakłócać bądź uniemożliwiać działanie sieci
zbudowanej w technologii radiowej. Tym samym, za uzasadniony Izba uznała wymóg, aby
łącza dostępowe w odniesieniu do lokalizacji budowane były na bazie sieci kablowej dla
łącza podstawowego lub/i zapasowego lub na bazie sieci radiowej w paśmie
licencjonowanym w przypadku, gdy drugie łącze jest zrealizowane w technologii kablowej.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący wymagania Zamawiającego, aby usługa
świadczona była w oparciu o infrastrukturę sieci szkieletowej MPLS, którą dysponuje
wykonawca, bez możliwości powierzenia zamówienia w tym zakresie podwykonawcom.
Wskazać w tym miejscu należy, iż ustawa Pzp w art. 36 ust. 5 daje zamawiającym
uprawnienie do określenia, której części zamówienia wykonawca nie może powierzyć
podwykonawcom. Zamawiający wyjaśnił, iż ww. ograniczenie wynika z dużego rozmiaru
zamówienia, mającego w dużej mierze charakter umowy outsourcingowej, obejmującej
element systemu teleinformatycznego Zamawiającego, stąd istotnym jest zapewnienie
odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i niezawodności dla całego rozwiązania.
Zamawiający zauważył przy tym, iż nie ogranicza to prawa wykonawcy do zlecenia części
usługi dotyczącej łączy dostępowych do sieci szkieletowej MPLS podwykonawcom.
Podkreślił też, że znaczenie sieci szkieletowej MPLS jest bardziej istotne z punktu widzenia
całego rozwiązania niż pojedyncze łącze dostępowe, bowiem konsekwencją awarii
pojedynczego łącza dostępowego może być niedostępność danej lokalizacji, natomiast
awaria elementu sieci MPLS może spowodować przerwy w działaniu nawet całej instytucji
Zamawiającego. Ww. wpływ awarii elementu sieci szkieletowej MPLS na niezawodność całej
sieci WAN został potwierdzony także w ekspertyzie z dnia 27 lipca 2009 r. Dodatkowo,
w ekspertyzie stwierdzono, iż operatorzy działający na rynku, w tym m.in. EXATEL S.A.,
świadczą w sieci szkieletowej usługę MPLS. Twierdzeniu temu nie zaprzeczył Odwołujący.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego stanowią, w ocenie Izby, wystarczającą podstawę
do skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia, jakie daje mu ustawa Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż termin wskazany
w ogłoszeniu jest terminem nierealnym, a to na wykonawcy, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93), spoczywa ciężar
dowodu. Fakt, iż dotrzymanie terminu wymaga od wykonawców znacznego zaangażowania
sił i środków nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Istotne jest, iż przy
odpowiednim dołożeniu starań termin ten jest możliwy do dotrzymania.
W zakresie określonego w ogłoszeniu o zamówieniu 5-letniego okresu
obowiązywania umowy Odwołujący EXATEL S.A. wniósł o doprowadzenie postanowienia
ogłoszenia w tym zakresie do stanu zgodnego z prawem lub wykazanie, iż Zamawiający
zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres
dłuższy niż 4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii. Również w tym zakresie postępowanie
Zamawiającego Izba uznała za uprawnione. Niewątpliwie przedmiot zamówienia ma
charakter świadczenia ciągłego, o którym mowa w art. 142 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał też na oszczędności, które poczyni w związku z amortyzacją sprzętu, którego
zakupu zobowiązany jest dokonać w związku z przedmiotowym zamówieniem. Dodatkowo,
Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2009 r. zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o zamiarze zawarcia umowna okres 60 miesięcy wskazując m.in. na finansowe
oraz organizacyjno-logistyczne aspekty ww. decyzji. Powyższe stanowi o wypełnieniu
przesłanek określonych w art. 142 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie znajduje również uzasadnienia zarzut dotyczący treści gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej. Wprowadzony przez Zamawiającego w pkt III.1.1)
ogłoszenia o zamówieniu wymóg nie ogranicza uczciwej konkurencji – dotyczy w równym
stopniu wszystkich wykonawców, którzy postanowią wnieść wadium bądź zabezpieczenie
należytego wykonania zamówienia w ww. formie. Zarówno ustawa Pzp, jak i inne przepisy
prawa nie regulują szczegółowej treści ww. gwarancji, nie stanowi to jednak przeszkody dla
Zamawiającego we wprowadzeniu własnych wymagań, zabezpieczających jego interesy.
Nie sposób także postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
przez ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 10%.
Zgodnie z dyspozycją art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie ustala się w wysokości od
2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, zatem wysokość zabezpieczenia
wskazana przez Zamawiającego jest w pełni uprawniona. Ust. 3 art. 150 ustawy Pzp daje
zamawiającym możliwość tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności za
częściowo wykonaną usługę, jednak dopuszczenie takiej możliwości uzależnione jest od
zgody zamawiającego.
Bez znaczenia dla toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pozostaje umiejscowienie w treści ogłoszenia o zamówieniu dokumentu pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Istotnie,
jak stwierdził Odwołujący, dokument ten nie należy do katalogu dokumentów składanych
na potwierdzenie sytuacji podmiotowej wykonawców, jednak umiejscowienie go w pkt III.2.1)
ogłoszenia nie stanowi naruszenia ustawy Pzp, pozostaje również bez wpływu na wynik
postępowania.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący postanowienia ogłoszenia, zgodnie
z którym, jeżeli kwoty podane w dokumentach składanych przez wykonawców
na potwierdzenie ich zdolności ekonomicznej i finansowej zostaną określone w walucie innej
niż PLN, Zamawiający dokona ich przeliczenia według kursu średniego opublikowanego
przez NBP z dnia będącego ostatnim dniem terminu na składanie wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iż wykonawca składający taki dokument
nie będzie w stanie przewidzieć jaki kurs walut będzie obowiązywał w dacie, w której będzie
upływał termin składania wniosków żądając, aby postanowienie to zostało zmodyfikowane
w ten sposób, aby przeliczenie dokonywane było według kursu NBP z dnia
wystawienia/sporządzenia dokumentu lub daty zawarcia umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. Zarzut ten Izba uznała za niezasadny z uwagi na fakt,
iż postanowienie ogłoszenia w obecnym brzmieniu stawia wszystkich wykonawców w równej
pozycji. Różnicowanie wykonawców pod tym względem byłoby działaniem nieuzasadnionym.
Odwołujący EXATEL S.A. postawił również zarzut naruszenia przez Zamawiającego
uczciwej konkurencji przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut ten,
zdaniem Izby, nie potwierdził się, bowiem zakwestionowane warunki uznane zostały
za adekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał też, iż jest je w stanie
spełnić tylko jeden wykonawca. Nie przedstawił dowodu na poparcie swoich twierdzeń.
Warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania przez wykonawcę
odpowiedniej wiedzy, doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia są niezbędne z punktu widzenia należytego
wykonania zamówienia. Tym samym, formułując warunki Zamawiający powinien wziąć pod
uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na jego prawidłową realizację. Biorąc pod
uwagę zakres przedmiotowego zamówienia, przewidywany czas trwania umowy, mnogość
lokalizacji, co za tym idzie, liczbę telefonów IP (do 3000) nie sposób uznać warunków
ustanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia wykonawcy za wygórowane
– wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wykazać, iż jego
umiejętności zostały potwierdzone w praktyce. Podobnie, istotne, w szczególności
w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia na usługę, są warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, posiadającym uprawnienia, poziom
wiedzy i doświadczenie stosowne do przedmiotu zamówienia. Z tego względu Izba nie
uwzględniła zarzutu Odwołującego dotyczącego wymagania legitymowania się przez
kierownika projektu certyfikatem PRINCE2 lub równoważnym. Metodyka zarządzania
projektami PRINCE2 jest metodyką powszechnie uznawaną i powszechnie stosowaną
w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia. Certyfikat PRINCE2 jest
rozpowszechniony wśród specjalistów w zarządzaniu projektami, poświadcza uzyskanie
stosownej wiedzy w tym zakresie, stąd ustalony warunek Izba uznała za uzasadniony
charakterem zamówienia tym bardziej, że Zamawiający dopuścił legitymowanie się przez
osobę wskazaną na stanowisko kierownika projektu równoważnym certyfikatem.
Odwołujący EXATEL S.A. podniósł także zarzut dotyczący warunku legitymowania
się przez 10 specjalistów kwalifikacjami zawodowymi, wykształceniem i doświadczeniem
zawodowym niezbędnym do wykonania zamówienia w zakresie budowy, wdrażania
i utrzymania sieci LAN/WAN oraz telefonii IP. W zakresie dotyczącym braku wskazania
sposobu weryfikowania wykształcenia poszczególnych osób Zamawiający na rozprawie
wyjaśnił, iż treść postawionego warunku wynika z dyspozycji § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia
prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.). Oświadczył, iż wykształcenie
zaproponowanych osób nie będzie weryfikowane. Wobec nie sprecyzowania charakteru
wykształcenia Izba uznała oświadczenie Zamawiającego za uprawnione, a część wymagania
dotyczącą wykształcenia za pozostającą bez wpływu na wynik postępowania.
W zakresie ww. warunku EXATEL S.A. postawiła również zarzut, iż wymaganiem
nadmiernym jest, aby ta sama osoba posiadała doświadczenie zarówno w zakresie sieci,
jak i telefonii IP. Zamawiający wyjaśnił, iż z treści postawionego wymagania wynika jedynie,
że kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie zawodowe zespołu specjalistów
powinny obejmować pełny zakres określony w tym wymaganiu, ale nie wynika z niego,
że każdy specjalista powinien wykazać się doświadczeniem i w zakresie sieci, i telefonii IP.
Zarzut ten Izba uznała za niezasadny z uwagi na fakt, iż jak wynika z treści złożonego przez
EXATEL S.A. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, interpretacja
przedmiotowego warunku przez wykonawcę była zgodna z intencją Zamawiającego –
Odwołujący przedstawił wykaz osób, z których część wykonywała czynności z zakresu
telefonii IP, część z kolei z zakresu budowy, wdrażania i utrzymania sieci LAN/WAN.
Izba, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp bez rozpoznania pozostawiła zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 150 ustawy Pzp jako nie podniesiony w proteście.

Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7, art. 22, 29, 45
ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołujących uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.


Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..