KIO/UZP 995/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 995/09
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak
s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200 Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10
protestu z dnia 1 lipca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania Przedsiębiorstwa Budowlanego DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak
s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8 oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200
Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL -
Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 502 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset dwa
złote zero groszy) przez Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200
Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10 na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul.
Południowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul.
Południowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gimnazjum Nr 4 w Głogowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Remont sanitariatów w
Gimnazjum numer 4 w Głogowie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem162984 w dniu 22 maja 2009 r.
Pismem z dnia 24.06.2009 r. przekazanym wykonawcom tego dnia za pośrednictwem
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Andrzeja
Paździocha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Ogólnobudowlanych Andrzej Paździoch z siedzibą w Głogowie. Jednocześnie zamawiający
poinformował o wykluczeniu z postępowania Zdzisława Krawczyka i Marcina Ratajczaka
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane DOMPOL z siedzibą w Głogowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r,. Nr 223, poz. 1655).
Czynność wykluczenia stała się przedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem,
wniesionego przez Zdzisława Krawczyka i Marcina Ratajczaka prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz art.87 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 91 ust 1 Pzp.
Wskazał, że czynności wykluczenia go z postępowania zamawiający dokonał błędnie, co
skutkowało niezgodnym z prawem wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie
odwołującego się okoliczności, które legły u podstaw wykluczenia winien zamawiający
wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wskazał
konkretnie na czym polega czyn nieuczciwej konkurencji, którego miałby dopuścić się
odwołujący się, a ograniczył się do lapidarnego sformułowania, że "kosztorys przedstawiony
w ofercie został sporządzony przez tę samą osobę, która wykonywała kosztorys inwestorski
Zamawiającego".
Wywiódł ponadto, że zamawiający winien udowodnić okoliczności uzasadniające czynność
wykluczenia, zgodnie z art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp.
Odwołujący się wskazał, że czynności sporządzania oferty wykonywał samodzielnie (przez
swoje służby) oraz, incydentalnie, przy udziale innych niezależnych przedsiębiorców
funkcjonujących na rynku, którzy specjalizują się w poszczególnych branżach (elektrycznej,
instalacyjnej itp.) i przy zachowaniu należytej staranności nie powziął podejrzenia, co do
powiązań poszczególnych osób z zamawiającym. Podniósł, że powoływanie się przez
zamawiającego na "stopkę" (fragmentaryczny nadruk z numerem licencji i kadłubowymi
danymi osobowymi licencjonobiorcy) znajdującą się na poszczególnych kartkach wydruku
kosztorysu instalatorskiego nie uzasadnia twierdzenia o dopuszczeniu się przez
odwołującego się czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego się równouprawnione jest twierdzenie, iż właściciel licencji (a raczej
komputera na którym zainstalowano program) udostępnia swój komputer osobom trzecim
celem technicznego skorzystania z oprogramowania, lub dokonał jedynie technicznego
wydrukowania części kosztorysu.
Zdaniem odwołującego się, skoro zamawiający nie publikuje danych osobowych
pracowników uczestniczących po jego stronie w przygotowaniu procedury przetargowej, to
nie może następnie stawiać zarzutów wykonawcom, którzy korzystają z usług osób
samodzielnie prowadzących na lokalnym rynku działalność gospodarczą i świadczących np.
czynności pomocnicze w zakresie kosztorysowania, drukowania, skanowania itp.
Odwołujący się wskazał również, że ustawodawca, formułując normę zawartą w art.24 ust 2
pkt 1 Pzp, nie wykluczył możliwości współpracy wykonawców z osobami uczestniczącymi w
przygotowaniu postępowania o zamówienie publiczne. Uzależnił to od przesłanki wykazania,
że udział takich osób utrudni zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: oddalenia
protestu poprzedzającego odwołanie, wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego się,
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie dokonania czynności: ponownej oceny
ofert złożonych w postępowaniu i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniósł
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według załączonego do odwołania spisu kosztów.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
01.07.2009 r., odwołanie w dniu 13.07.2009r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego w dniu. Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania w dniu
13.07.2009r.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 08.07.2009 r. (doręczonym odwołującemu
się za pośrednictwem faksu w tej samej dacie.). Zamawiający oddalił protest wywodząc, że
wykluczył odwołującego się i odrzucił jego ofertę na skutek stwierdzenia nieuczciwej
konkurencji, ponieważ wystąpiły 3 przesłanki wykluczające odwołującego się z
postępowania. Zamawiający ocenił, że fakt posługiwania się przez odwołującego się, w celu
sporządzenia oferty osobami, uczestniczącymi w wykonywaniu czynności związanych z
prowadzonym postępowaniem, spowodował, że odwołujący się znalazł się na
uprzywilejowanej pozycji posiadając istotne informacje pozwalające na przygotowanie
korzystniejszej oferty, (m. in. oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia), co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powołał art. 7 ust 1 Pzp nakazujący
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający ocenił również, że odwołujący się w treści protestu nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy i że w wyniku tego naruszenia jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, na której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-2
z załącznikami), siwz wraz z załącznikami (w szczególności kosztorysem inwestorskim
oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, zwaną dalej
STWiORB) oraz po rozważeniu oświadczeń pełnomocników stron Izba ustaliła, co
następuje:
1. na oryginalnym kosztorysie inwestorskim oraz STWiORB znajduje się pieczęć
imienna Zakład Usług Technicznych inż. Andrzej Owsianko, Pracownia
Kosztorysowania Robót Budowlanych z podaniem adresu, telefony, numerów NIP i
regon oraz nieczytelny podpis;
2. szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego (bez przewidzianych zamówień uzupełniających) wynosi 236.221,06
zł. Jako osoba, która dokonała ustalenia wartości zamówienia wskazany jest Andrzej
Owsianko;
3. zgodnie z pkt 17 siwz jedynym kryterium oceny ofert jest cena;
4. w postępowaniu złożono trzy oferty. Odwołujący się za realizację przedmiotu
zamówienia zaoferował cenę 220.449,85 zł; Zakład Usług Ogólnobudowlanych
Andrzej Paździoch – cenę 239.994,75 zł; Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„Jędrzejczak” – cenę 259.715,22 zł;
5. zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę
260.000 zł;
6. na str. 47-78 kosztorysu ofertowego odwołującego się dla branży sanitarnej znajduje
się stwierdzenie NORMA STD Wersja 4.25 licencja: 3029 dla Andrzej Owsianko
(oznaczenie licencji na użytkowanie programu kosztorysowego);
7. zgodnie ze str. 46 oferty odwołującego się wartość kosztorysowa robót dla branży
sanitarnej wynosi – 47.784, 47 zł;
8. zamawiający nie był w stanie podać wartości odpowiednich robót w kosztorysie
inwestorskim, ani w ofercie uznanej za najkorzystniejszą z uwagi na odmienność
sposobu prezentacji danych;
9. zamawiający w trakcie badania ofert nie podjął żadnych czynności zmierzających do
ustalenia osoby Pana Andrzeja Owsianko i roli jaką odegrał przy sporządzaniu oferty
przez odwołującego się.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę z
najniższą cena, zatem przywrócenie go do udziału w postępowaniu da mu możliwość
uzyskania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 zd. 1 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Przywołany przepis ma charakter imperatywny i zamawiający
zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z postępowania w razie zaistnienia przesłanek
ustawowych, którymi są:
1. wykonywanie przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwaniem się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;
2. utrudnienie uczciwej konkurencji przez udział tych wykonawców w postępowaniu;
3. istnienie związku przyczynowego (adekwatnego) między uczestniczeniem w
postępowaniu wykonawców wskazanych w pkt 1 a zaistnieniem utrudnienia w
uczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp spoczywa na
zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia
wykonawcy (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Sankcja wykluczenia jest dla wykonawców
szczególnie dotkliwa – uniemożliwia dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia a z
punktu widzenia samego zamawiającego prowadzi do dopuszczenia do badania i oceny
mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia zamówienia w warunkach mniej konkurencyjnych.
Podejmując decyzję o wykluczeniu zamawiający winien szczegółowo zbadać i rozważyć jej
podstawy.
Istnienie bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy wykonawcy lub osób, którymi
posłużył się wykonawca przy sporządzaniu oferty a jej wykorzystaniem przez
zamawiającego, powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy (tak w opinii prawnej
zamieszczonej na stronach internetowych UZP (www.uzp.gov.pl), to jednak aktualizuje się
on jedynie w razie ustalenia zaistnienia utrudnienia uczciwej konkurencji.
Zaistnienie przesłanek wykluczenia powinno być stwierdzone w okolicznościach konkretnego
przypadku. Zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia
którejkolwiek z przesłanek wykluczenia odwołującego się.
Niewątpliwie Pan Andrzej Owsianko, prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług
Technicznych inż. Andrzej Owsianko, wykonywał czynności związane z przygotowaniem
postępowania, wchodzące w skład opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w
rozumieniu art. 31 ust. 1 Pzp. Brak jednak dowodu, że odwołujący się posłużył się tą samą
osobą przy sporządzeniu oferty. Na podstawie oferty odwołującego się można zaledwie
domniemywać, że przy sporządzeniu kosztorysu w branży sanitarnej korzystał z programu
NORMA STD Wersja 4.25, na używanie którego licencję nr 3029 posiada Pan Andrzej
Owsianko. Z powyższego domniemania nie sposób wywieść, że jest to ta sama osoba
fizyczna. Tym bardziej brak jest podstaw do przyjęcia, że Pan Andrzej Owsianko (posiadacz
licencji) faktycznie wykonywał dla zamawiającego czynności związane z przygotowaniem
merytorycznym oferty, a nie tylko udostępnił posiadany przez siebie program (abstrahując od
dopuszczalności tej czynności na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych).
W ocenie Izby, w przypadku potwierdzenia, iż czynności związanych z przygotowaniem
postępowania dokonała ta sama osoba, która jest posiadaczem programu
kosztorysowanego wykorzystanego w części oferty przez odwołującego się, zamawiający
jest zobowiązany do ustalenia, czy udział odwołującego się w postępowaniu stanowi
utrudnienie uczciwej konkurencji. Wskazać też należy, że zamawiający przed podjęciem
rozstrzygnięcia, co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien umożliwić
wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku udział tegoż wykonawcy nie wypaczy zasady
uczciwej konkurencji (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3.03.2005 r. w
sprawach C-21/03 i C-34/03).
Trafnie zatem podniósł odwołujący się, że zamawiający zobowiązany był do zwrócenia się
do niego celem wyjaśnienia okoliczności, które ległyby u podstaw ewentualnego
wykluczenia.
Podstawę prawną do działania zamawiającego winien stanowić art. 87 ust. 1 Pzp. Z
literalnego brzmienia przywołanego przepisu wynika, że zwrócenie się do wykonawcy w celu
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, jednak zaniechanie tej czynności przez zamawiającego wiąże się często,
tak jak w okolicznościach faktycznych sporu, z brakiem zachowania należytej staranności
wymaganej przy prowadzeniu postępowania.
W ocenie Izby w postępowaniu nie zaistniało utrudnienie uczciwej konkurencji, gdyż:
1. cena oferty odwołującego się nie jest najbardziej zbliżona do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia;
2. zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę inną, niż
wynikająca z oszacowania dokonanego na podstawie kosztorysu inwestorskiego i
powiększoną o podatek od towarów i usług. Oferty wszystkich trzech uczestników
postępowania oferują cenę mieszczącą się w tej kwocie. Cena oferty odwołującego
się jest z nią najbardziej rozbieżna;
Brak jest jakiegokolwiek dowodu, że cena oferty odwołującego jest ściśle powiązana z
wartością kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający nie podjął jakichkolwiek działań
zmierzających do ustalenie istnienia takiego powiązania. Na rozprawie zamawiający nie
potrafił wskazać w kosztorysie inwestorskim oraz w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza,
wartości prac wycenionych w ofercie odwołującego się przy użyciu programu, na który
licencję posiada Pan Andrzej Owsianko, twierdząc, że uniemożliwia to inny sposób
prezentacji danych.
Z powyższego wynika, że nawet jeśliby odwołujący się uzyskał wiedzę o szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia wynikającą ze znajomości kosztorysu inwestorskiego przez
Pana Andrzeja Owsianko, to okoliczność ta nie ma wpływu na cenę oferty.
Mając na uwadze powyższe oraz z braku dowodów na istnienie przewagi konkurencyjnej po
stronie odwołującego się, Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki wskazane w art. 24 ust.2
pkt 1 Pzp a czynność wykluczenia odwołującego się z postępowania nastąpiła z
naruszeniem prawa.
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia podstaw wykluczenia, czym dopuścił się naruszenia art.
87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji naruszył również art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż wybrał w
postępowaniu ofertę nie będącą najkorzystniejszą wg kryteriów oceny przyjętych w siwz.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, których dopuścił się
zamawiający mają wpływ na wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 191 ust.1
oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Izba uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 2.928 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Barbara Bettman
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak
s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200 Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10
protestu z dnia 1 lipca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia z
postępowania Przedsiębiorstwa Budowlanego DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak
s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8 oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200
Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL -
Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul. Południowa 8;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 502 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset dwa
złote zero groszy) przez Gimnazjum nr 4 im. Polskich Odkrywców, 67-200
Głogów, ul. Niedziałkowskiego 10 na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul.
Południowa 8 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
DOMPOL - Z. Krawczyk i M. Ratajczak s.c., 67-200 Głogów, ul.
Południowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gimnazjum Nr 4 w Głogowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Remont sanitariatów w
Gimnazjum numer 4 w Głogowie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem162984 w dniu 22 maja 2009 r.
Pismem z dnia 24.06.2009 r. przekazanym wykonawcom tego dnia za pośrednictwem
zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Andrzeja
Paździocha prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Ogólnobudowlanych Andrzej Paździoch z siedzibą w Głogowie. Jednocześnie zamawiający
poinformował o wykluczeniu z postępowania Zdzisława Krawczyka i Marcina Ratajczaka
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane DOMPOL z siedzibą w Głogowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r,. Nr 223, poz. 1655).
Czynność wykluczenia stała się przedmiotem odwołania, poprzedzonego protestem,
wniesionego przez Zdzisława Krawczyka i Marcina Ratajczaka prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane DOMPOL.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz art.87 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 91 ust 1 Pzp.
Wskazał, że czynności wykluczenia go z postępowania zamawiający dokonał błędnie, co
skutkowało niezgodnym z prawem wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie
odwołującego się okoliczności, które legły u podstaw wykluczenia winien zamawiający
wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wskazał
konkretnie na czym polega czyn nieuczciwej konkurencji, którego miałby dopuścić się
odwołujący się, a ograniczył się do lapidarnego sformułowania, że "kosztorys przedstawiony
w ofercie został sporządzony przez tę samą osobę, która wykonywała kosztorys inwestorski
Zamawiającego".
Wywiódł ponadto, że zamawiający winien udowodnić okoliczności uzasadniające czynność
wykluczenia, zgodnie z art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp.
Odwołujący się wskazał, że czynności sporządzania oferty wykonywał samodzielnie (przez
swoje służby) oraz, incydentalnie, przy udziale innych niezależnych przedsiębiorców
funkcjonujących na rynku, którzy specjalizują się w poszczególnych branżach (elektrycznej,
instalacyjnej itp.) i przy zachowaniu należytej staranności nie powziął podejrzenia, co do
powiązań poszczególnych osób z zamawiającym. Podniósł, że powoływanie się przez
zamawiającego na "stopkę" (fragmentaryczny nadruk z numerem licencji i kadłubowymi
danymi osobowymi licencjonobiorcy) znajdującą się na poszczególnych kartkach wydruku
kosztorysu instalatorskiego nie uzasadnia twierdzenia o dopuszczeniu się przez
odwołującego się czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego się równouprawnione jest twierdzenie, iż właściciel licencji (a raczej
komputera na którym zainstalowano program) udostępnia swój komputer osobom trzecim
celem technicznego skorzystania z oprogramowania, lub dokonał jedynie technicznego
wydrukowania części kosztorysu.
Zdaniem odwołującego się, skoro zamawiający nie publikuje danych osobowych
pracowników uczestniczących po jego stronie w przygotowaniu procedury przetargowej, to
nie może następnie stawiać zarzutów wykonawcom, którzy korzystają z usług osób
samodzielnie prowadzących na lokalnym rynku działalność gospodarczą i świadczących np.
czynności pomocnicze w zakresie kosztorysowania, drukowania, skanowania itp.
Odwołujący się wskazał również, że ustawodawca, formułując normę zawartą w art.24 ust 2
pkt 1 Pzp, nie wykluczył możliwości współpracy wykonawców z osobami uczestniczącymi w
przygotowaniu postępowania o zamówienie publiczne. Uzależnił to od przesłanki wykazania,
że udział takich osób utrudni zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: oddalenia
protestu poprzedzającego odwołanie, wykluczenia i odrzucenia oferty odwołującego się,
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie dokonania czynności: ponownej oceny
ofert złożonych w postępowaniu i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniósł
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według załączonego do odwołania spisu kosztów.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
01.07.2009 r., odwołanie w dniu 13.07.2009r. za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego w dniu. Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania w dniu
13.07.2009r.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 08.07.2009 r. (doręczonym odwołującemu
się za pośrednictwem faksu w tej samej dacie.). Zamawiający oddalił protest wywodząc, że
wykluczył odwołującego się i odrzucił jego ofertę na skutek stwierdzenia nieuczciwej
konkurencji, ponieważ wystąpiły 3 przesłanki wykluczające odwołującego się z
postępowania. Zamawiający ocenił, że fakt posługiwania się przez odwołującego się, w celu
sporządzenia oferty osobami, uczestniczącymi w wykonywaniu czynności związanych z
prowadzonym postępowaniem, spowodował, że odwołujący się znalazł się na
uprzywilejowanej pozycji posiadając istotne informacje pozwalające na przygotowanie
korzystniejszej oferty, (m. in. oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia), co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powołał art. 7 ust 1 Pzp nakazujący
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający ocenił również, że odwołujący się w treści protestu nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy i że w wyniku tego naruszenia jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, na której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-2
z załącznikami), siwz wraz z załącznikami (w szczególności kosztorysem inwestorskim
oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, zwaną dalej
STWiORB) oraz po rozważeniu oświadczeń pełnomocników stron Izba ustaliła, co
następuje:
1. na oryginalnym kosztorysie inwestorskim oraz STWiORB znajduje się pieczęć
imienna Zakład Usług Technicznych inż. Andrzej Owsianko, Pracownia
Kosztorysowania Robót Budowlanych z podaniem adresu, telefony, numerów NIP i
regon oraz nieczytelny podpis;
2. szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego (bez przewidzianych zamówień uzupełniających) wynosi 236.221,06
zł. Jako osoba, która dokonała ustalenia wartości zamówienia wskazany jest Andrzej
Owsianko;
3. zgodnie z pkt 17 siwz jedynym kryterium oceny ofert jest cena;
4. w postępowaniu złożono trzy oferty. Odwołujący się za realizację przedmiotu
zamówienia zaoferował cenę 220.449,85 zł; Zakład Usług Ogólnobudowlanych
Andrzej Paździoch – cenę 239.994,75 zł; Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„Jędrzejczak” – cenę 259.715,22 zł;
5. zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę
260.000 zł;
6. na str. 47-78 kosztorysu ofertowego odwołującego się dla branży sanitarnej znajduje
się stwierdzenie NORMA STD Wersja 4.25 licencja: 3029 dla Andrzej Owsianko
(oznaczenie licencji na użytkowanie programu kosztorysowego);
7. zgodnie ze str. 46 oferty odwołującego się wartość kosztorysowa robót dla branży
sanitarnej wynosi – 47.784, 47 zł;
8. zamawiający nie był w stanie podać wartości odpowiednich robót w kosztorysie
inwestorskim, ani w ofercie uznanej za najkorzystniejszą z uwagi na odmienność
sposobu prezentacji danych;
9. zamawiający w trakcie badania ofert nie podjął żadnych czynności zmierzających do
ustalenia osoby Pana Andrzeja Owsianko i roli jaką odegrał przy sporządzaniu oferty
przez odwołującego się.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę z
najniższą cena, zatem przywrócenie go do udziału w postępowaniu da mu możliwość
uzyskania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 zd. 1 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba, że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji. Przywołany przepis ma charakter imperatywny i zamawiający
zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z postępowania w razie zaistnienia przesłanek
ustawowych, którymi są:
1. wykonywanie przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwaniem się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności;
2. utrudnienie uczciwej konkurencji przez udział tych wykonawców w postępowaniu;
3. istnienie związku przyczynowego (adekwatnego) między uczestniczeniem w
postępowaniu wykonawców wskazanych w pkt 1 a zaistnieniem utrudnienia w
uczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp spoczywa na
zamawiającym, gdyż on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia
wykonawcy (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Sankcja wykluczenia jest dla wykonawców
szczególnie dotkliwa – uniemożliwia dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia a z
punktu widzenia samego zamawiającego prowadzi do dopuszczenia do badania i oceny
mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia zamówienia w warunkach mniej konkurencyjnych.
Podejmując decyzję o wykluczeniu zamawiający winien szczegółowo zbadać i rozważyć jej
podstawy.
Istnienie bezpośredniego związku pomiędzy rezultatem pracy wykonawcy lub osób, którymi
posłużył się wykonawca przy sporządzaniu oferty a jej wykorzystaniem przez
zamawiającego, powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy (tak w opinii prawnej
zamieszczonej na stronach internetowych UZP (www.uzp.gov.pl), to jednak aktualizuje się
on jedynie w razie ustalenia zaistnienia utrudnienia uczciwej konkurencji.
Zaistnienie przesłanek wykluczenia powinno być stwierdzone w okolicznościach konkretnego
przypadku. Zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia
którejkolwiek z przesłanek wykluczenia odwołującego się.
Niewątpliwie Pan Andrzej Owsianko, prowadzący działalność pod firmą Zakład Usług
Technicznych inż. Andrzej Owsianko, wykonywał czynności związane z przygotowaniem
postępowania, wchodzące w skład opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w
rozumieniu art. 31 ust. 1 Pzp. Brak jednak dowodu, że odwołujący się posłużył się tą samą
osobą przy sporządzeniu oferty. Na podstawie oferty odwołującego się można zaledwie
domniemywać, że przy sporządzeniu kosztorysu w branży sanitarnej korzystał z programu
NORMA STD Wersja 4.25, na używanie którego licencję nr 3029 posiada Pan Andrzej
Owsianko. Z powyższego domniemania nie sposób wywieść, że jest to ta sama osoba
fizyczna. Tym bardziej brak jest podstaw do przyjęcia, że Pan Andrzej Owsianko (posiadacz
licencji) faktycznie wykonywał dla zamawiającego czynności związane z przygotowaniem
merytorycznym oferty, a nie tylko udostępnił posiadany przez siebie program (abstrahując od
dopuszczalności tej czynności na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych).
W ocenie Izby, w przypadku potwierdzenia, iż czynności związanych z przygotowaniem
postępowania dokonała ta sama osoba, która jest posiadaczem programu
kosztorysowanego wykorzystanego w części oferty przez odwołującego się, zamawiający
jest zobowiązany do ustalenia, czy udział odwołującego się w postępowaniu stanowi
utrudnienie uczciwej konkurencji. Wskazać też należy, że zamawiający przed podjęciem
rozstrzygnięcia, co do wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien umożliwić
wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku udział tegoż wykonawcy nie wypaczy zasady
uczciwej konkurencji (wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3.03.2005 r. w
sprawach C-21/03 i C-34/03).
Trafnie zatem podniósł odwołujący się, że zamawiający zobowiązany był do zwrócenia się
do niego celem wyjaśnienia okoliczności, które ległyby u podstaw ewentualnego
wykluczenia.
Podstawę prawną do działania zamawiającego winien stanowić art. 87 ust. 1 Pzp. Z
literalnego brzmienia przywołanego przepisu wynika, że zwrócenie się do wykonawcy w celu
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, jednak zaniechanie tej czynności przez zamawiającego wiąże się często,
tak jak w okolicznościach faktycznych sporu, z brakiem zachowania należytej staranności
wymaganej przy prowadzeniu postępowania.
W ocenie Izby w postępowaniu nie zaistniało utrudnienie uczciwej konkurencji, gdyż:
1. cena oferty odwołującego się nie jest najbardziej zbliżona do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia;
2. zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę inną, niż
wynikająca z oszacowania dokonanego na podstawie kosztorysu inwestorskiego i
powiększoną o podatek od towarów i usług. Oferty wszystkich trzech uczestników
postępowania oferują cenę mieszczącą się w tej kwocie. Cena oferty odwołującego
się jest z nią najbardziej rozbieżna;
Brak jest jakiegokolwiek dowodu, że cena oferty odwołującego jest ściśle powiązana z
wartością kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający nie podjął jakichkolwiek działań
zmierzających do ustalenie istnienia takiego powiązania. Na rozprawie zamawiający nie
potrafił wskazać w kosztorysie inwestorskim oraz w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza,
wartości prac wycenionych w ofercie odwołującego się przy użyciu programu, na który
licencję posiada Pan Andrzej Owsianko, twierdząc, że uniemożliwia to inny sposób
prezentacji danych.
Z powyższego wynika, że nawet jeśliby odwołujący się uzyskał wiedzę o szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia wynikającą ze znajomości kosztorysu inwestorskiego przez
Pana Andrzeja Owsianko, to okoliczność ta nie ma wpływu na cenę oferty.
Mając na uwadze powyższe oraz z braku dowodów na istnienie przewagi konkurencyjnej po
stronie odwołującego się, Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki wskazane w art. 24 ust.2
pkt 1 Pzp a czynność wykluczenia odwołującego się z postępowania nastąpiła z
naruszeniem prawa.
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia podstaw wykluczenia, czym dopuścił się naruszenia art.
87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji naruszył również art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż wybrał w
postępowaniu ofertę nie będącą najkorzystniejszą wg kryteriów oceny przyjętych w siwz.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, których dopuścił się
zamawiający mają wpływ na wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 191 ust.1
oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Izba uwzględniła wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 2.928 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………