KIO/UZP 998/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 998/09
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: NDI S.A.
(pełnomocnik) i SB Granit S.A. – Skopje, z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców:
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie ul. śelazna 59,
00-848 Warszawa, z siedzibą dla Oddziału prowadzącego postępowanie: ul. Mogilska
25, 31-542 Kraków, protestu z dnia 25 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i dokonania ponownej ocenę
złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy
uwzględnieniu wniosku złożonego przez Odwołującego i dokumentów
przedłożonych przez niego w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa, z siedzibą dla Oddziału
prowadzącego postępowanie: ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegający się
o zamówienie: NDI S.A. (pełnomocnik) i SB Granit S.A. – Skopje, z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot;
2) dokonać wpłaty kwoty 5 135 zł 22 gr (słownie: pięć tysięcy sto trzydzieści pięć
złotych dwadzieścia dwa grosze) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa, z siedzibą dla
Oddziału prowadzącego postępowanie: ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: NDI S.A.
(pełnomocnik) i SB Granit S.A. – Skopje, z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz z tytułu
dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę Izby ;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o
zamówienie: NDI S.A. (pełnomocnik) i SB Granit S.A. – Skopje, z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę autostrady A4 na
odcinku od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 – 499+800.”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
tj.: NDI S.A. (pełnomocnik wykonawców i SB Granit S.A. - Skopje z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców w Sopocie, zwanych dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w
trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24 grudnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S
250-333801). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie
zarządzenia Dyrektora Generalnego Oddział w Krakowie, zwana dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym w dniu 18 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Pismem tym zawiadomił jednocześnie
Odwołującego o wykluczeniu go z dalszego udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej żądał od
wykonawców przedłożenia rachunków zysków i strat za ostanie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres wraz z opinią wydaną przez
biegłego rewidenta, jeśli zgodnie z właściwymi przepisami sprawozdania finansowe
wykonawcy podlegają obowiązkowemu badaniu przez biegłego. Do oferty Odwołującego nie
dołączono wskazanych dokumentów dla spółki SB Granit S.A., a w to miejsce złożono
dokument pn.: „Reklasyfikacja rocznego obliczenia za 2007, 2006, 2005, 2004, 2003 rok
Spółki Budowlanej Granit S.A. – Skopje” (dalej: „reklasyfikacja”). W związku z tym
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 22 maja 2009 r.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego dokumentu. Odwołujący
w piśmie z dnia 27 maja 2009 r. udzielił wyjaśnień, wskazując, że przywołany dokument
został sporządzony na bazie sprawozdań finansowych spółki SB Granit S.A, których
elementem jest rachunek zysków i strat oraz, że Spółka sporządza dokumenty finansowe, w
tym rachunki zysków i strat. W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia rachunków zysków i strat
za ostatnie 3 lata obrotowe sporządzonych i podpisanych zgodnie z wymogami prawa
siedziby Spółki wraz z tłumaczeniem ich na język polski.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
podniósł także, że we wskazanym wezwaniu do uzupełniania dokumentów precyzyjnie
wskazał miejsce oraz formę przełożenia wymaganych dokumentów. Wywodził, że w
określonym w tym wezwaniu terminie wykonawca ten powinien był złożyć dokumenty w
formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem na
adres Zamawiającego – przesyłką pocztową, kurierską lub osobiście na dziennik podawczy –
pokój 107. Zamawiający podkreślił, że we wskazanym wezwaniu o uzupełnienie
dokumentów, z uwagi na usprawnienie pracy, żądał również niezwłocznego przesłania
dokumentów faksem. W wyznaczonym terminie Odwołujący przesalał do Zamawiającego
wyłącznie faksem pismo z dnia 15 czerwca 2009 r. wraz z kopiami rachunków zysków i strat
oraz opiniami biegłego rewidenta, a także tłumaczeniami przedmiotowych dokumentów. Tym
samym też Zamawiający uznał, że zastosowana przez Odwołującego forma złożenia
dokumentów jest sprzeczna z formą wybraną przez Zamawiającego i narusza wymogi § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący winien był dostarczyć dokumenty Zamawiającemu w formie pisemnej, a za taką
formę Zamawiający nie może uznać kopii przesłanej faksem. Zamawiający powołał się przy
tym na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 8 października 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1015/08), wskazując, że skutkiem braku dochowania wymaganej przez
Zamawiającego formy jest uznanie, że wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu i
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Podkreślił też, że powyższe orzeczenie
będzie miało zastosowanie do niniejszego stanu faktycznego, bowiem w tym zakresie
Zamawiający również dokonał wyboru formy, w jakiej dokumenty należało mu złożyć.
Uwzględniając to stanowisko Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 25 czerwca
2009 r. (wpływ do Zamawiającego faksem w dniu 26 czerwca 2009 r.) złożył protest na
czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zarzucił tym samym Zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc jednocześnie o:
1) uchylenie rozstrzygnięcia o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
2) przyjęcie jako dokumentów uzupełniających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu dokumentu z dnia 24 czerwca 2009 r., stanowiącego
oświadczenie Spółki Granit Skopje odnośnie sporządzania przez nią
dokumentów finansowych.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł, że złożony przez niego
wraz z ofertą dokument reklasyfikacji był wystarczający dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego. Dokument ten bowiem jest
sprawozdaniem finansowym spółki SB Granit S.A. – Skopje, które swoim zakresem obejmuje
całą działalność spółki włączając w to również oddziały mające siedzibę w Macedonii, jak i
poza jej granicami. Dokument ten - zdaniem Odwołującego - w pełni odzwierciedla wyniki
finansowe, w tym przychody spółki SB Granit S.A – Skopje (występującej również pod
nazwą: GD Granit AD Skopje).
Odwołujący podkreślił w swoim proteście, że żądanie przez Zamawiającego
uzupełniania dokumentu o rachunek zysków i strat było nieuprawnione ze strony
Zamawiającego, gdyż przedłożona wraz z ofertą reklasyfikacja, potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, a Odwołujący wskazane dokumenty rachunków zysków i
strat przedłożył wyłącznie w związku z żądaniem w tym zakresie, skierowanym przez
Zamawiającego. Podkreślił też, że w jego ocenie bezpodstawne są rozważania
Zamawiającego na temat dochowania przez Odwołującego terminu na uzupełnienie
dokumentu rachunków zysków i strat, z uwagi na przedłożenie go drogą faksową, gdyż
złożony wraz z ofertą dokument był dokumentem żądanym przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Zwrócił również uwagę na to, że Zamawiający naruszył we wskazanym zakresie
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, choć powinno mu być
wiadome, że dokumenty dotyczące stanu finansowego spółek różnią się z uwagi na przepisy
obowiązujące w krajach siedziby tych spółek.
Do protestu zostało dołączone przywołane oświadczenie spółki GD Granit AD Skopje
co do sporządzania przez tę spółkę zarówno sprawozdania finansowego obejmującego
działalność Spółki wyłącznie na terenie Macedonii oraz Sprawozdania finansowego w
postaci przywoływanej reklasyfikacji, obejmującej całą działalność Spółki, również poza
granicami Macedonii.
Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko o konieczności wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na
nieprzedłożenie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów rachunków zysków i strat
w określonej formie (oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę). Podkreślił, że uzasadnione było jego żądanie uzupełnienia dokumentów z
uwagi na to, że – jak się okazało w wyniku uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów –
wykonawca ten uzupełnił rachunek zysków i strat podlegający badaniu przez biegłego
rewidenta, ponadto sam oświadczył w udzielonych wyjaśnieniach, że Spółka SB Granit S.A.
– Skopje jest zobowiązana – zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w Macedonii do
sporządzania sprawozdania finansowego, w skład którego wchodzi rachunek zysków i strat.
Podtrzymał także swoją argumentację, co do konieczności wykluczenia Odwołującego z
postępowania z racji złożenia żądanych dokumentów w wymaganym terminie drogą faksową
a dopiero po tym terminie (19 czerwca 2009 r.) we właściwej formie - na piśmie.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 17 lipca 2009 r. (data wpływu do
Urzędu Zamówień Publicznych) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16 lipca 2009 r.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty, co do zasady - żądania oraz
argumentację z protestu, tak co do prawidłowości przedłożonego przez niego wraz z
wnioskiem dokumentu reklasyfikacji, jak i braku podstaw do żądania przez Zamawiającego
uzupełnienia dokumentu.
Dodatkowo odniósł się do kwestii konieczności potwierdzenia sprawozdania
finansowego spółki macedońskiej przez biegłego rewidenta. Odwołujący wskazał tutaj, że
przywoływany dokument reklasyfikacji jest dokumentem sporządzanym przez tzw.
uprawnionego audytora, a podpisywanym przez Prezesa Spółki. Powołał się przy tym także
na wymogi co do żądanego dokumentu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu,
wskazując, że należało przedłożyć opinię biegłego rewidenta dotyczącą sprawozdania
finansowego, jeśli podlega ono badaniu przez tego biegłego. Wyjaśnił, że przedłożony przez
niego dokument reklasyfikacji nie podlega badaniu przez biegłego rewidenta, a takie opnie
są przygotowywane dla odrębnych dokumentów, tj. bilansów (rachunku zysków i strat)
uzupełnionych przez Odwołującego na żądanie Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również na analogiczną sytuację, z którą spotkał się w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (tj. postępowania na: „Projekt i budowę
autostrady A2 Strykow – Konotopa”). W postępowaniu tym Zamawiający na skutek złożenia
protestu przez Odwołującego uwzględnił go i przywrócił do postępowania uznając, że
przedłożony dokument reklasyfikacji jest dokumentem prawidłowym, potwierdzającym
spełnianie warunku zdolności ekonomicznej. Podkreślił, że stan faktyczny w tej sprawie był
analogiczny tak co do postawionych warunków, jak i dokumentu przedłożonego przez
Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
udzielanych w tym zakresie wyjaśnień przez Odwołującego. Dopiero na etapie
rozstrzygnięcia protestu decyzje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Krakowie zasadniczo różniły się od decyzji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, podejmowanych we wcześniejszym postępowaniu na autostradę A2. Jako
dowody w sprawie Odwołujący przedłożył kopie ogłoszeń dotyczących tego wcześniejszego
postępowania oraz protestu i jego rozstrzygnięcia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenie rozstrzygnięcia jego protestu o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego
oraz w wyniku powtórzenia czynności oceny tego wniosku uznanie, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie na jego
rzecz kosztów wpisu w wysokości 20 tys. zł wraz z ewentualnymi
pozostałymi kosztami przedstawionymi podczas rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, tj. dokumentacji z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także oświadczeń i
stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w
toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby w oparciu o przedłożony w toku
posiedzenia Izby tekst ujednolicony załącznika do zarządzenia Nr 54 Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 10 października 2008 r. dotyczącego podziału zadań, w
zakresie przygotowania i realizacji inwestycji w ramach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad (§ 6 ust. 1) ustalił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym zostało złożone niniejsze odwołanie rozpoznawane przez Izbę, prowadzone jest
przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na wykluczeniu go z udziału w
postępowania, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym,
związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Tym samym została wypełniona przesłanka materialnoprawna do
rozpoznania odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawę podjętego rozstrzygnięcia Izby stanowi dokumentacja z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożona do akt sprawy oraz w toku
rozprawy, tj. przede wszystkim treści ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonym przez Odwołującego wraz z jego uzupełnieniem na
żądanie Zamawiającego (pismo Odwołującego z dnia 15 czerwca 2009 r., znak:
PI/KA/2100/09), treść wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów (pismo z dnia
4 czerwca 2009 r.; znak: GDDKiA O/KR-R-2at/284/106uzpw16p/2008), jak też pisma
Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2009 r. (znak: GDDKiA O/KR–R–2at/284/106kl/2008),
informującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz treść
wyjaśnień Odwołującego udzielonych na wezwanie Zamawiającego (pismo Odwołującego z
dnia 27 maja 2009 r.; znak: PI/KA/1819/09), jak też stanowiska stron postępowania
odwoławczego zaprezentowane w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu z rozprawy.
Uwzględniając wskazane powyżej dowody w sprawie skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający w sposób bezprawny dokonał czynności wykluczenia z udziału w
postępowaniu Odwołującego, naruszając w tym względzie treść przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3,
jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten został uwzględniony przez skład orzekający
Izby, przyjmując jednak w tym zakresie nieco odmienną argumentację podnoszoną na
potwierdzenie zarzutów w proteście i odwołaniu przez Odwołującego. U podstaw podjętego
rozstrzygnięcia leżały dwa aspekty podnoszonych zarzutów – z jednej strony kwestia oceny,
czy dokument reklasyfikacji odpowiada wymogom ogłoszenia o zamówieniu i wymogom
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej:
„rozporządzeniem”. Z drugiej strony zaś istotne znaczenie ma ocena prawidłowości – tak co
do formy, jak i treści - dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w wyniku
uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do pierwszego aspektu rozpoznawanych przez Izbę zarzutów, stwierdzić należy co
następuje.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.2.2) „Zdolność ekonomiczna i
finansowa”) określił warunek do spełnienia oraz dokumenty na potwierdzenie jego
spełnienia, które wykonawcy powinni dołączyć do wniosku, tj. „Część sprawozdania
finansowego, tj. rachunek zysków i strat z oznaczeniem podmiotu, na rzecz którego został
sporządzony, a jeżeli sprawozdanie podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości również opinie o badanym rachunku zysków i strat za ostatnie 3
lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. W
przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego –
inne dokumenty określające obroty, za okres jak w zdaniu poprzednim i potwierdzające
spełnianie warunków, o których mowa w pozycji „minimalny poziom ewentualnie
wymaganych standardów””. Co do określenia tych minimalnych standardów Zamawiający
określił, że „Wykonawca musi wykazać: 1) średni roczny przychód za ostatnie trzy lata
obrotowe (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży i
zrównane z nim”) w wysokości nie mniejszej niż 250 000 000 PLN”.
Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył
dokument reklasyfikacji wraz z tłumaczeniem na język polski (str. od 83 do 97 wniosku).
Dokument ten zawiera dane finansowe Spółki RB Granit S.A. – Skopje za lata 2007, 2006,
2005, 2004, 2003 i nosi datę sporządzenia: 23 maja 2008 r. Reklasyfikacja została
sporządzona przez audytora - jak wynika z jej treści - na żądanie wskazanej Spółki według
Międzynarodowych Standardów Finansowych z uwagi na to, że forma rocznych obliczeń,
które składa się na podstawie przepisów Republiki Macedonii, nie odpowiada wskazanym
Standardom. Stąd też, jak podano w dokumencie (pkt 2) – „wykonano pewną reklasyfikację”,
która opierała się na danych wynikających z właściwych sprawozdań finansowych Spółki.
Na szczegółowe zapytania Zamawiającego o wyjaśnienie treści przedłożonego
dokumentu Odwołujący udzielił konkretnych odpowiedzi, wskazując m.in. na to, że:
1) Spółka Granit, zgodnie z obowiązującym prawem Republiki Macedonii
zobowiązana jest do sporządzania sprawozdań finansowych (w odpowiedzi na
zapytanie Zamawiającego, który zapytał o obowiązek sporządzania takich
sprawozdań niezależnie od przedłożonej wraz z wnioskiem reklasyfikacji);
2) Spółka przygotowuje sprawozdanie, które zawiera Rachunek Zysków i Strat,
Bilans, Sprawozdanie z Przepływów Pieniężnych, Sprawozdanie ze zmian w
kapitale, Wprowadzenie do sprawozdania finansowego wraz z informacją
dodatkową;
3) Załączona do wniosku reklasyfikacja podpisana jest przez uprawnionego
audytora, ale jest przygotowywana na bazie sprawozdań finansowych, na
które wskazywał Odwołujący, które to sprawozdania podpisywane są przez
Prezesa (Dyrektora) firmy.
Biorąc pod uwagę udzielone przez samego Odwołującego odpowiedzi co do
dokumentów finansowych sporządzanych według przepisów prawa Republiki Macedonii oraz
treść samego dokumentu reklasyfikacji, stwierdzić należy, że załączony do wniosku
Odwołującego dokument (reklasyfikacja) nie odpowiada wymogom określonym przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, co do sposobu oceny spełniania warunku
zdolności ekonomicznej wykonawców, które odpowiadają przepisom rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie z przepisem § 2 ust. 3 pkt 1 tego rozporządzenia
Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej
może żądać sprawozdania finansowego w całości lub w części, a jeżeli zgodnie z
obowiązującymi przepisami o rachunkowości podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta,
również z opinią o tym sprawozdaniu. W przypadku braku obowiązku po stronie określonych
podmiotów sporządzenia takiego sprawozdania – zgodnie z przywołanym przepisem
rozporządzenia – wykonawcy ci mogą przedłożyć inne dokumenty potwierdzające obroty
oraz zobowiązania i należności za określony okres. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
nie przekroczył dyspozycji wskazanego przepisu rozporządzenia, żądając przedłożenia wraz
z wnioskiem rachunku zysków i strat, a taki to dokument – jak wynika z oświadczenia
Odwołującego – według przepisów prawa Republiki Macedonii firmy mają obowiązek
sporządzać. Zatem skoro obowiązujące przepisy prawa w kraju, w którym zarejestrowana
jest i ma swoją siedzibę dana firma, przewidują obowiązek sporządzania sprawozdania
finansowego w określonej formie – części składowe sprawozdania finansowego w Macedonii
odpowiadają sprawozdaniu finansowemu sporządzanemu według polskiej ustawy o
rachunkowości – firma taka powinna ów dokument bądź jego określoną przez
Zamawiającego część (rachunek zysków i strat) przedłożyć na potwierdzenie spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej.
Co do dokumentu reklasyfikacji, przedłożonego wraz z wnioskiem stwierdzić należy, że
dokument ten – w związku z tym, że Spółka zobowiązana jest do sporządzania
sprawozdania finansowego w określonej formie na podstawie obowiązujących przepisów
prawa – z jednej strony nie może być uznany za sprawozdanie finansowe zgodnie z
wymogami prawa, z drugiej zaś strony nie może być przedłożony w zastępstwie za
dokument sprawozdania finansowego jako inny dokument, skoro – jak oświadczył
Odwołujący – macedońska spółka Granit zgodnie z przepisami prawa sporządza właściwy
dokument sprawozdania finansowego.
Uwzględniając zatem powyższe ustalenia Zamawiający – w ocenie Izby – zasadnie
wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu
rachunku zysków i strat. Nie chodziło więc w tym zakresie – jak podnosił Odwołujący na
rozprawie – wyłącznie o nazewnictwo dokumentu (żądany był dokument rachunku zysków i
strat, podczas gdy dokument przedłożony przez Odwołującego wraz z wnioskiem nosi tytuł
„reklasyfikacja”) tylko o wymogi wynikające z obowiązujących przepisów prawa, tak prawa
polskiego, co do żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów w postępowaniu o
zamówienie publiczne, jak i prawa macedońskiego, co do obowiązków sporządzania
określonych dokumentów finansowych (sprawozdania wraz z jego częścią – rachunek
zysków i strat).
Ponadto należy zauważyć, że dokument reklasyfikacji sporządzany jest w oparciu o
przygotowywane – możnaby określić – oficjalne sprawozdania finansowe. Zatem dokument
ten nosi znamiona dokumentu sporządzanego przez firmę w oparciu o dane finansowe ze
wskazanych sprawozdań w miarę potrzeb Spółki na jej zlecenie. Nie jest zatem oficjalnym
dokumentem finansowym Spółki, który stanowi o sprawozdawczości spółki w Macedonii w
świetle tam obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący nie wskazał zresztą na żadnym
etapie postępowania, w tym również na rozprawie, na jakiekolwiek przepisy prawa
macedońskiego, na podstawie których ów dokument miałby uzyskać walor dokumentu
oficjalnego.
Argumentacja Odwołującego co do konieczności uznania za prawidłowy dokumentu
reklasyfikacji w związku z jego akceptacją przez tego samego Zamawiającego w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zasługuje na uwzględnienie.
Ewentualne popełnienie błędu w analogicznej sytuacji przez innego Zamawiającego, czy też
tego samego w innym, a nawet w tym samym postępowaniu, nie może sanować
nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie tylko
należy zwrócić uwagę, że w przywoływanym postępowaniu na projekt i budowę odcinka
autostrady A2 Zamawiający nie dysponował najprawdopodobniej wyjaśnieniami odnośnie
konieczności sporządzania przez spółki macedońskie rachunku zysków i strat, jakich udzielił
Odwołujący Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu
bowiem Zamawiający dysponując taką informacją ze strony Odwołującego nie mógł jej
pominąć, dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, choć – jak
słusznie podkreślił Odwołujący – to na Zamawiającym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego spoczywa ciężar weryfikacji przedłożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, właściwych dokumentów pod kątem
przepisów przywołanego rozporządzenia oraz prawa obowiązującego w kraju według
siedziby wykonawcy. Niemniej skoro Zamawiający zweryfikował swoje dotychczasowe
stanowisko w tym zakresie poprzez uzyskanie wyjaśnień od Odwołującego, co nie może być
deprecjonowane przez Odwołującego.
Co do drugiego aspektu rozpoznawanych przez Izbę zarzutów, stwierdzić należy co
następuje.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skierował do
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu (rachunek zysków i strat) wraz z
ewentualnym tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. W wezwaniu
tym z jednej strony wskazał, że żądane dokumenty należy przedłożyć w formie oryginału lub
kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem. Z drugiej zaś strony
określił, że: „Wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu wymienionych
dokumentów na adres Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15 czerwca 2009 r.,
do godz. 15.00, (faksem na nr +48 12 411-01-18 – niezwłocznie, przesyłką pocztową,
kurierską lub osobiście / na dziennik podawczy – pokój 107/ w wyznaczonym terminie).”
Zauważyć jednocześnie należy, że w treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie
określił w żaden sposób formy kontaktów z wykonawcami na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 15 czerwca 2009 r. przesłał Zamawiającemu rachunki
zysków i strat sporządzone w marcu 2007 roku za lata 2005 i 2006 oraz w marcu 2008 r. za
lata 2006 i 2007 wraz ze sprawozdaniami niezależnego biegłego rewidenta. Dokumenty te
zostały przedstawione w języku macedońskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Pismo z
dnia 15 czerwca 2009 r. zostało przedłożone Zamawiającemu najpierw drogą faksową w
dniu 15 czerwca o godz. 14.54, a następnie pisemnie z datą wpływu do Zamawiającego w
dniu 19 czerwca 2009 r. – co jest okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że dokumenty przedłożone
przez Odwołującego w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełniania dokumentów
przesłane drogą faksową w dniu 15 czerwca 2009 r. przed godz. 15.00, a więc w
wyznaczonym terminie, zostały uzupełnione skutecznie, w formie określonej przez
Zamawiającego we wskazanym wezwaniu. Wywody Zamawiającego, że wymagał on
bezwzględnie przedłożenia wskazanych dokumentów w wyznaczonym terminie wyłącznie w
formie oryginału bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem na piśmie
(pocztą, kurierem, osobiście), nie zasługują na uwzględnienie.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający – zgodnie z
treścią art. 27 ust. 1 ustawy Pzp – określa w SIWZ, tzw. formę kontaktów z wykonawcami w
toku postępowania. W trybie przetargu ograniczonego, w którym prowadzone jest niniejsze
postępowanie, na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający wprost z przywołanego przepisu nie może skorzystać, ponieważ SIWZ
udostępniana jest na późniejszym etapie postępowania, po dokonanej na podstawie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ocenie spełniania warunków udziału
przez wykonawców. Nie jest jednak wykluczone, a nawet pożądane, aby Zamawiający taką
formę kontaktów określił (niezależnie od zawsze dopuszczalnej formy pisemnej), czy to w
treści ogłoszenia o zamówieniu, czy też w korespondencji prowadzonej ze wszystkimi
wykonawcami, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający formę tę,
odnoszącą się do spornych dokumentów, określił w kierowanym do Odwołującego wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów rachunków zysków i strat. Z zawartych w tym względzie
zapisów pisma Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2009 r. wynika, że dopuścił on również –
obok pisemnej - możliwość przedłożenia owych dokumentów drogą faksową, wskazując
także w tym celu konkretny numer telefonu. Niezasadnym jest – w ocenie Izby – interpretacja
treści wskazanego pisma dokonana przez Zamawiającego, że wymagane dokumenty
należało w wyznaczonym terminie dostarczyć do Zamawiającego na piśmie fizycznie,
natomiast przesłanie dokumentów faksem miało służyć przyspieszeniu postępowania.
Pomimo żądania z jednej strony złożenia dokumentów w formie oryginału lub kopii
poświadczonej przez wykonawcę, a z drugiej zaś strony wskazanie możliwości uzupełniania
dokumentów w terminie faksem, stwierdzić należy, że dopuszczalnym i skutecznym było
również przedłożenie przez Odwołującego w zakreślonym terminie dokumentów
dopuszczoną drogą faksową. Przekazane Zamawiającemu po upływie terminu na
uzupełnienie dokumentów na piśmie (potwierdzonych za zgodność z oryginałem,
oryginalnymi podpisami osób upoważnionych do reprezentacji Odwołującego) należy
traktować wyłącznie jako potwierdzenie przesyłki faksowej oraz formalnego wymogu
przywoływanego przez Zamawiającego przepisu § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, o konieczności przedłożenia dokumentów w wymaganej w tym przepisie
formie. Dla wypełnienia warunku terminowości dokonanej przez Odwołującego czynności
uzupełniania dokumentów wystarczającym zatem w niniejszym stanie faktycznym było, aby
wykonawca we wskazanym w wezwaniu terminie przesłał Zamawiającemu ową
korespondencję za pośrednictwem faksu, co też miało miejsce w przypadku Odwołującego.
Zwrócić należy uwagę na to, że Zamawiający, wywodząc z treści swojego pisma
(wezwania do uzupełniania dokumentów) dopuszczenie formy faksowej jako dodatkowej, nie
mającej znaczenia dla dochowania terminu, a tym samym weryfikacji prawidłowości
uzupełnionych dokumentów, byłoby zbędne i nielogiczne. Skoro dokumenty przesłane
faksem miałyby nie wywoływać jakichkolwiek skutków, co do możliwości ich weryfikacji,
niezasadnym i bezcelowym byłoby wskazywanie tej formy kontaktu wykonawcy z
Zamawiającym w treści jego pisma. Cel, jaki możnaby co najwyżej upatrywać w takim
działaniu Zamawiającego, to ewentualnie chęć wprowadzenia w błąd wykonawcy, co nie
mogłoby być pozytywnie ocenione. Argument Zamawiającego, iż chciał w ten sposób jedynie
przyspieszyć tok postępowania, przy braku tak naprawdę możliwości weryfikacji ewentualnie
wcześniej przesłanych dokumentów faksem, wydaje się być chybiony.
Z tych też względów odwołanie należało uwzględnić i tym samym nakazać również
Zamawiającemu ponowną weryfikację wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym wniosku Odwołującego z uwzględnieniem uzupełnionych przez niego
dokumentów, przedłożonych drogą faksową, jako dokumenty złożone w terminie.
Podkreślania wymaga okoliczność, iż potwierdzenie się zarzutu podnoszonego przez
Odwołującego skutkuje – stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp – koniecznością
uwzględnienia odwołania, z uwagi na to, że przywrócenie do udziału w postępowaniu
Odwołującego w wyniku ponownej oceny spełniania przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu będzie dawało szansę na możliwość złożenia przez tego
wykonawcę swojej oferty w postępowaniu, a zatem może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz ust.
2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: NDI S.A.
(pełnomocnik) i SB Granit S.A. – Skopje, z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców:
ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie ul. śelazna 59,
00-848 Warszawa, z siedzibą dla Oddziału prowadzącego postępowanie: ul. Mogilska
25, 31-542 Kraków, protestu z dnia 25 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i dokonania ponownej ocenę
złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy
uwzględnieniu wniosku złożonego przez Odwołującego i dokumentów
przedłożonych przez niego w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa, z siedzibą dla Oddziału
prowadzącego postępowanie: ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegający się
o zamówienie: NDI S.A. (pełnomocnik) i SB Granit S.A. – Skopje, z siedzibą
dla pełnomocnika wykonawców: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot;
2) dokonać wpłaty kwoty 5 135 zł 22 gr (słownie: pięć tysięcy sto trzydzieści pięć
złotych dwadzieścia dwa grosze) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa, z siedzibą dla
Oddziału prowadzącego postępowanie: ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: NDI S.A.
(pełnomocnik) i SB Granit S.A. – Skopje, z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz z tytułu
dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę Izby ;
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o
zamówienie: NDI S.A. (pełnomocnik) i SB Granit S.A. – Skopje, z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę autostrady A4 na
odcinku od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 – 499+800.”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
tj.: NDI S.A. (pełnomocnik wykonawców i SB Granit S.A. - Skopje z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców w Sopocie, zwanych dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w
trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24 grudnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S
250-333801). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad na podstawie
zarządzenia Dyrektora Generalnego Oddział w Krakowie, zwana dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym w dniu 18 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Pismem tym zawiadomił jednocześnie
Odwołującego o wykluczeniu go z dalszego udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej żądał od
wykonawców przedłożenia rachunków zysków i strat za ostanie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres wraz z opinią wydaną przez
biegłego rewidenta, jeśli zgodnie z właściwymi przepisami sprawozdania finansowe
wykonawcy podlegają obowiązkowemu badaniu przez biegłego. Do oferty Odwołującego nie
dołączono wskazanych dokumentów dla spółki SB Granit S.A., a w to miejsce złożono
dokument pn.: „Reklasyfikacja rocznego obliczenia za 2007, 2006, 2005, 2004, 2003 rok
Spółki Budowlanej Granit S.A. – Skopje” (dalej: „reklasyfikacja”). W związku z tym
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 22 maja 2009 r.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego dokumentu. Odwołujący
w piśmie z dnia 27 maja 2009 r. udzielił wyjaśnień, wskazując, że przywołany dokument
został sporządzony na bazie sprawozdań finansowych spółki SB Granit S.A, których
elementem jest rachunek zysków i strat oraz, że Spółka sporządza dokumenty finansowe, w
tym rachunki zysków i strat. W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia rachunków zysków i strat
za ostatnie 3 lata obrotowe sporządzonych i podpisanych zgodnie z wymogami prawa
siedziby Spółki wraz z tłumaczeniem ich na język polski.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
podniósł także, że we wskazanym wezwaniu do uzupełniania dokumentów precyzyjnie
wskazał miejsce oraz formę przełożenia wymaganych dokumentów. Wywodził, że w
określonym w tym wezwaniu terminie wykonawca ten powinien był złożyć dokumenty w
formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem na
adres Zamawiającego – przesyłką pocztową, kurierską lub osobiście na dziennik podawczy –
pokój 107. Zamawiający podkreślił, że we wskazanym wezwaniu o uzupełnienie
dokumentów, z uwagi na usprawnienie pracy, żądał również niezwłocznego przesłania
dokumentów faksem. W wyznaczonym terminie Odwołujący przesalał do Zamawiającego
wyłącznie faksem pismo z dnia 15 czerwca 2009 r. wraz z kopiami rachunków zysków i strat
oraz opiniami biegłego rewidenta, a także tłumaczeniami przedmiotowych dokumentów. Tym
samym też Zamawiający uznał, że zastosowana przez Odwołującego forma złożenia
dokumentów jest sprzeczna z formą wybraną przez Zamawiającego i narusza wymogi § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący winien był dostarczyć dokumenty Zamawiającemu w formie pisemnej, a za taką
formę Zamawiający nie może uznać kopii przesłanej faksem. Zamawiający powołał się przy
tym na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 8 października 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1015/08), wskazując, że skutkiem braku dochowania wymaganej przez
Zamawiającego formy jest uznanie, że wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu i
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Podkreślił też, że powyższe orzeczenie
będzie miało zastosowanie do niniejszego stanu faktycznego, bowiem w tym zakresie
Zamawiający również dokonał wyboru formy, w jakiej dokumenty należało mu złożyć.
Uwzględniając to stanowisko Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 25 czerwca
2009 r. (wpływ do Zamawiającego faksem w dniu 26 czerwca 2009 r.) złożył protest na
czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Zarzucił tym samym Zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc jednocześnie o:
1) uchylenie rozstrzygnięcia o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
2) przyjęcie jako dokumentów uzupełniających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu dokumentu z dnia 24 czerwca 2009 r., stanowiącego
oświadczenie Spółki Granit Skopje odnośnie sporządzania przez nią
dokumentów finansowych.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł, że złożony przez niego
wraz z ofertą dokument reklasyfikacji był wystarczający dokumentem potwierdzającym
spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego. Dokument ten bowiem jest
sprawozdaniem finansowym spółki SB Granit S.A. – Skopje, które swoim zakresem obejmuje
całą działalność spółki włączając w to również oddziały mające siedzibę w Macedonii, jak i
poza jej granicami. Dokument ten - zdaniem Odwołującego - w pełni odzwierciedla wyniki
finansowe, w tym przychody spółki SB Granit S.A – Skopje (występującej również pod
nazwą: GD Granit AD Skopje).
Odwołujący podkreślił w swoim proteście, że żądanie przez Zamawiającego
uzupełniania dokumentu o rachunek zysków i strat było nieuprawnione ze strony
Zamawiającego, gdyż przedłożona wraz z ofertą reklasyfikacja, potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, a Odwołujący wskazane dokumenty rachunków zysków i
strat przedłożył wyłącznie w związku z żądaniem w tym zakresie, skierowanym przez
Zamawiającego. Podkreślił też, że w jego ocenie bezpodstawne są rozważania
Zamawiającego na temat dochowania przez Odwołującego terminu na uzupełnienie
dokumentu rachunków zysków i strat, z uwagi na przedłożenie go drogą faksową, gdyż
złożony wraz z ofertą dokument był dokumentem żądanym przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Zwrócił również uwagę na to, że Zamawiający naruszył we wskazanym zakresie
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, choć powinno mu być
wiadome, że dokumenty dotyczące stanu finansowego spółek różnią się z uwagi na przepisy
obowiązujące w krajach siedziby tych spółek.
Do protestu zostało dołączone przywołane oświadczenie spółki GD Granit AD Skopje
co do sporządzania przez tę spółkę zarówno sprawozdania finansowego obejmującego
działalność Spółki wyłącznie na terenie Macedonii oraz Sprawozdania finansowego w
postaci przywoływanej reklasyfikacji, obejmującej całą działalność Spółki, również poza
granicami Macedonii.
Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podtrzymał swoje dotychczasowe
stanowisko o konieczności wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na
nieprzedłożenie w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów rachunków zysków i strat
w określonej formie (oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę). Podkreślił, że uzasadnione było jego żądanie uzupełnienia dokumentów z
uwagi na to, że – jak się okazało w wyniku uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów –
wykonawca ten uzupełnił rachunek zysków i strat podlegający badaniu przez biegłego
rewidenta, ponadto sam oświadczył w udzielonych wyjaśnieniach, że Spółka SB Granit S.A.
– Skopje jest zobowiązana – zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w Macedonii do
sporządzania sprawozdania finansowego, w skład którego wchodzi rachunek zysków i strat.
Podtrzymał także swoją argumentację, co do konieczności wykluczenia Odwołującego z
postępowania z racji złożenia żądanych dokumentów w wymaganym terminie drogą faksową
a dopiero po tym terminie (19 czerwca 2009 r.) we właściwej formie - na piśmie.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 17 lipca 2009 r. (data wpływu do
Urzędu Zamówień Publicznych) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16 lipca 2009 r.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty, co do zasady - żądania oraz
argumentację z protestu, tak co do prawidłowości przedłożonego przez niego wraz z
wnioskiem dokumentu reklasyfikacji, jak i braku podstaw do żądania przez Zamawiającego
uzupełnienia dokumentu.
Dodatkowo odniósł się do kwestii konieczności potwierdzenia sprawozdania
finansowego spółki macedońskiej przez biegłego rewidenta. Odwołujący wskazał tutaj, że
przywoływany dokument reklasyfikacji jest dokumentem sporządzanym przez tzw.
uprawnionego audytora, a podpisywanym przez Prezesa Spółki. Powołał się przy tym także
na wymogi co do żądanego dokumentu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu,
wskazując, że należało przedłożyć opinię biegłego rewidenta dotyczącą sprawozdania
finansowego, jeśli podlega ono badaniu przez tego biegłego. Wyjaśnił, że przedłożony przez
niego dokument reklasyfikacji nie podlega badaniu przez biegłego rewidenta, a takie opnie
są przygotowywane dla odrębnych dokumentów, tj. bilansów (rachunku zysków i strat)
uzupełnionych przez Odwołującego na żądanie Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również na analogiczną sytuację, z którą spotkał się w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (tj. postępowania na: „Projekt i budowę
autostrady A2 Strykow – Konotopa”). W postępowaniu tym Zamawiający na skutek złożenia
protestu przez Odwołującego uwzględnił go i przywrócił do postępowania uznając, że
przedłożony dokument reklasyfikacji jest dokumentem prawidłowym, potwierdzającym
spełnianie warunku zdolności ekonomicznej. Podkreślił, że stan faktyczny w tej sprawie był
analogiczny tak co do postawionych warunków, jak i dokumentu przedłożonego przez
Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
udzielanych w tym zakresie wyjaśnień przez Odwołującego. Dopiero na etapie
rozstrzygnięcia protestu decyzje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Krakowie zasadniczo różniły się od decyzji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, podejmowanych we wcześniejszym postępowaniu na autostradę A2. Jako
dowody w sprawie Odwołujący przedłożył kopie ogłoszeń dotyczących tego wcześniejszego
postępowania oraz protestu i jego rozstrzygnięcia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu uchylenie rozstrzygnięcia jego protestu o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez Odwołującego
oraz w wyniku powtórzenia czynności oceny tego wniosku uznanie, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu,
3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie na jego
rzecz kosztów wpisu w wysokości 20 tys. zł wraz z ewentualnymi
pozostałymi kosztami przedstawionymi podczas rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, tj. dokumentacji z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także oświadczeń i
stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w
toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby w oparciu o przedłożony w toku
posiedzenia Izby tekst ujednolicony załącznika do zarządzenia Nr 54 Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 10 października 2008 r. dotyczącego podziału zadań, w
zakresie przygotowania i realizacji inwestycji w ramach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad (§ 6 ust. 1) ustalił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym zostało złożone niniejsze odwołanie rozpoznawane przez Izbę, prowadzone jest
przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na wykluczeniu go z udziału w
postępowania, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym,
związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Tym samym została wypełniona przesłanka materialnoprawna do
rozpoznania odwołania, o której stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby ustalił, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawę podjętego rozstrzygnięcia Izby stanowi dokumentacja z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożona do akt sprawy oraz w toku
rozprawy, tj. przede wszystkim treści ogłoszenia o zamówieniu, wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonym przez Odwołującego wraz z jego uzupełnieniem na
żądanie Zamawiającego (pismo Odwołującego z dnia 15 czerwca 2009 r., znak:
PI/KA/2100/09), treść wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów (pismo z dnia
4 czerwca 2009 r.; znak: GDDKiA O/KR-R-2at/284/106uzpw16p/2008), jak też pisma
Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2009 r. (znak: GDDKiA O/KR–R–2at/284/106kl/2008),
informującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz treść
wyjaśnień Odwołującego udzielonych na wezwanie Zamawiającego (pismo Odwołującego z
dnia 27 maja 2009 r.; znak: PI/KA/1819/09), jak też stanowiska stron postępowania
odwoławczego zaprezentowane w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu z rozprawy.
Uwzględniając wskazane powyżej dowody w sprawie skład orzekający Izby uznał, że
Zamawiający w sposób bezprawny dokonał czynności wykluczenia z udziału w
postępowaniu Odwołującego, naruszając w tym względzie treść przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3,
jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten został uwzględniony przez skład orzekający
Izby, przyjmując jednak w tym zakresie nieco odmienną argumentację podnoszoną na
potwierdzenie zarzutów w proteście i odwołaniu przez Odwołującego. U podstaw podjętego
rozstrzygnięcia leżały dwa aspekty podnoszonych zarzutów – z jednej strony kwestia oceny,
czy dokument reklasyfikacji odpowiada wymogom ogłoszenia o zamówieniu i wymogom
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej:
„rozporządzeniem”. Z drugiej strony zaś istotne znaczenie ma ocena prawidłowości – tak co
do formy, jak i treści - dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w wyniku
uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Co do pierwszego aspektu rozpoznawanych przez Izbę zarzutów, stwierdzić należy co
następuje.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.2.2) „Zdolność ekonomiczna i
finansowa”) określił warunek do spełnienia oraz dokumenty na potwierdzenie jego
spełnienia, które wykonawcy powinni dołączyć do wniosku, tj. „Część sprawozdania
finansowego, tj. rachunek zysków i strat z oznaczeniem podmiotu, na rzecz którego został
sporządzony, a jeżeli sprawozdanie podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości również opinie o badanym rachunku zysków i strat za ostatnie 3
lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. W
przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego –
inne dokumenty określające obroty, za okres jak w zdaniu poprzednim i potwierdzające
spełnianie warunków, o których mowa w pozycji „minimalny poziom ewentualnie
wymaganych standardów””. Co do określenia tych minimalnych standardów Zamawiający
określił, że „Wykonawca musi wykazać: 1) średni roczny przychód za ostatnie trzy lata
obrotowe (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży i
zrównane z nim”) w wysokości nie mniejszej niż 250 000 000 PLN”.
Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożył
dokument reklasyfikacji wraz z tłumaczeniem na język polski (str. od 83 do 97 wniosku).
Dokument ten zawiera dane finansowe Spółki RB Granit S.A. – Skopje za lata 2007, 2006,
2005, 2004, 2003 i nosi datę sporządzenia: 23 maja 2008 r. Reklasyfikacja została
sporządzona przez audytora - jak wynika z jej treści - na żądanie wskazanej Spółki według
Międzynarodowych Standardów Finansowych z uwagi na to, że forma rocznych obliczeń,
które składa się na podstawie przepisów Republiki Macedonii, nie odpowiada wskazanym
Standardom. Stąd też, jak podano w dokumencie (pkt 2) – „wykonano pewną reklasyfikację”,
która opierała się na danych wynikających z właściwych sprawozdań finansowych Spółki.
Na szczegółowe zapytania Zamawiającego o wyjaśnienie treści przedłożonego
dokumentu Odwołujący udzielił konkretnych odpowiedzi, wskazując m.in. na to, że:
1) Spółka Granit, zgodnie z obowiązującym prawem Republiki Macedonii
zobowiązana jest do sporządzania sprawozdań finansowych (w odpowiedzi na
zapytanie Zamawiającego, który zapytał o obowiązek sporządzania takich
sprawozdań niezależnie od przedłożonej wraz z wnioskiem reklasyfikacji);
2) Spółka przygotowuje sprawozdanie, które zawiera Rachunek Zysków i Strat,
Bilans, Sprawozdanie z Przepływów Pieniężnych, Sprawozdanie ze zmian w
kapitale, Wprowadzenie do sprawozdania finansowego wraz z informacją
dodatkową;
3) Załączona do wniosku reklasyfikacja podpisana jest przez uprawnionego
audytora, ale jest przygotowywana na bazie sprawozdań finansowych, na
które wskazywał Odwołujący, które to sprawozdania podpisywane są przez
Prezesa (Dyrektora) firmy.
Biorąc pod uwagę udzielone przez samego Odwołującego odpowiedzi co do
dokumentów finansowych sporządzanych według przepisów prawa Republiki Macedonii oraz
treść samego dokumentu reklasyfikacji, stwierdzić należy, że załączony do wniosku
Odwołującego dokument (reklasyfikacja) nie odpowiada wymogom określonym przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, co do sposobu oceny spełniania warunku
zdolności ekonomicznej wykonawców, które odpowiadają przepisom rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie z przepisem § 2 ust. 3 pkt 1 tego rozporządzenia
Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej
może żądać sprawozdania finansowego w całości lub w części, a jeżeli zgodnie z
obowiązującymi przepisami o rachunkowości podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta,
również z opinią o tym sprawozdaniu. W przypadku braku obowiązku po stronie określonych
podmiotów sporządzenia takiego sprawozdania – zgodnie z przywołanym przepisem
rozporządzenia – wykonawcy ci mogą przedłożyć inne dokumenty potwierdzające obroty
oraz zobowiązania i należności za określony okres. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
nie przekroczył dyspozycji wskazanego przepisu rozporządzenia, żądając przedłożenia wraz
z wnioskiem rachunku zysków i strat, a taki to dokument – jak wynika z oświadczenia
Odwołującego – według przepisów prawa Republiki Macedonii firmy mają obowiązek
sporządzać. Zatem skoro obowiązujące przepisy prawa w kraju, w którym zarejestrowana
jest i ma swoją siedzibę dana firma, przewidują obowiązek sporządzania sprawozdania
finansowego w określonej formie – części składowe sprawozdania finansowego w Macedonii
odpowiadają sprawozdaniu finansowemu sporządzanemu według polskiej ustawy o
rachunkowości – firma taka powinna ów dokument bądź jego określoną przez
Zamawiającego część (rachunek zysków i strat) przedłożyć na potwierdzenie spełniania
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej.
Co do dokumentu reklasyfikacji, przedłożonego wraz z wnioskiem stwierdzić należy, że
dokument ten – w związku z tym, że Spółka zobowiązana jest do sporządzania
sprawozdania finansowego w określonej formie na podstawie obowiązujących przepisów
prawa – z jednej strony nie może być uznany za sprawozdanie finansowe zgodnie z
wymogami prawa, z drugiej zaś strony nie może być przedłożony w zastępstwie za
dokument sprawozdania finansowego jako inny dokument, skoro – jak oświadczył
Odwołujący – macedońska spółka Granit zgodnie z przepisami prawa sporządza właściwy
dokument sprawozdania finansowego.
Uwzględniając zatem powyższe ustalenia Zamawiający – w ocenie Izby – zasadnie
wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu
rachunku zysków i strat. Nie chodziło więc w tym zakresie – jak podnosił Odwołujący na
rozprawie – wyłącznie o nazewnictwo dokumentu (żądany był dokument rachunku zysków i
strat, podczas gdy dokument przedłożony przez Odwołującego wraz z wnioskiem nosi tytuł
„reklasyfikacja”) tylko o wymogi wynikające z obowiązujących przepisów prawa, tak prawa
polskiego, co do żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów w postępowaniu o
zamówienie publiczne, jak i prawa macedońskiego, co do obowiązków sporządzania
określonych dokumentów finansowych (sprawozdania wraz z jego częścią – rachunek
zysków i strat).
Ponadto należy zauważyć, że dokument reklasyfikacji sporządzany jest w oparciu o
przygotowywane – możnaby określić – oficjalne sprawozdania finansowe. Zatem dokument
ten nosi znamiona dokumentu sporządzanego przez firmę w oparciu o dane finansowe ze
wskazanych sprawozdań w miarę potrzeb Spółki na jej zlecenie. Nie jest zatem oficjalnym
dokumentem finansowym Spółki, który stanowi o sprawozdawczości spółki w Macedonii w
świetle tam obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący nie wskazał zresztą na żadnym
etapie postępowania, w tym również na rozprawie, na jakiekolwiek przepisy prawa
macedońskiego, na podstawie których ów dokument miałby uzyskać walor dokumentu
oficjalnego.
Argumentacja Odwołującego co do konieczności uznania za prawidłowy dokumentu
reklasyfikacji w związku z jego akceptacją przez tego samego Zamawiającego w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zasługuje na uwzględnienie.
Ewentualne popełnienie błędu w analogicznej sytuacji przez innego Zamawiającego, czy też
tego samego w innym, a nawet w tym samym postępowaniu, nie może sanować
nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie tylko
należy zwrócić uwagę, że w przywoływanym postępowaniu na projekt i budowę odcinka
autostrady A2 Zamawiający nie dysponował najprawdopodobniej wyjaśnieniami odnośnie
konieczności sporządzania przez spółki macedońskie rachunku zysków i strat, jakich udzielił
Odwołujący Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu
bowiem Zamawiający dysponując taką informacją ze strony Odwołującego nie mógł jej
pominąć, dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, choć – jak
słusznie podkreślił Odwołujący – to na Zamawiającym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego spoczywa ciężar weryfikacji przedłożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, właściwych dokumentów pod kątem
przepisów przywołanego rozporządzenia oraz prawa obowiązującego w kraju według
siedziby wykonawcy. Niemniej skoro Zamawiający zweryfikował swoje dotychczasowe
stanowisko w tym zakresie poprzez uzyskanie wyjaśnień od Odwołującego, co nie może być
deprecjonowane przez Odwołującego.
Co do drugiego aspektu rozpoznawanych przez Izbę zarzutów, stwierdzić należy co
następuje.
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skierował do
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu (rachunek zysków i strat) wraz z
ewentualnym tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. W wezwaniu
tym z jednej strony wskazał, że żądane dokumenty należy przedłożyć w formie oryginału lub
kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem. Z drugiej zaś strony
określił, że: „Wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu wymienionych
dokumentów na adres Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 15 czerwca 2009 r.,
do godz. 15.00, (faksem na nr +48 12 411-01-18 – niezwłocznie, przesyłką pocztową,
kurierską lub osobiście / na dziennik podawczy – pokój 107/ w wyznaczonym terminie).”
Zauważyć jednocześnie należy, że w treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający nie
określił w żaden sposób formy kontaktów z wykonawcami na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 15 czerwca 2009 r. przesłał Zamawiającemu rachunki
zysków i strat sporządzone w marcu 2007 roku za lata 2005 i 2006 oraz w marcu 2008 r. za
lata 2006 i 2007 wraz ze sprawozdaniami niezależnego biegłego rewidenta. Dokumenty te
zostały przedstawione w języku macedońskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Pismo z
dnia 15 czerwca 2009 r. zostało przedłożone Zamawiającemu najpierw drogą faksową w
dniu 15 czerwca o godz. 14.54, a następnie pisemnie z datą wpływu do Zamawiającego w
dniu 19 czerwca 2009 r. – co jest okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że dokumenty przedłożone
przez Odwołującego w wyniku wezwania Zamawiającego do uzupełniania dokumentów
przesłane drogą faksową w dniu 15 czerwca 2009 r. przed godz. 15.00, a więc w
wyznaczonym terminie, zostały uzupełnione skutecznie, w formie określonej przez
Zamawiającego we wskazanym wezwaniu. Wywody Zamawiającego, że wymagał on
bezwzględnie przedłożenia wskazanych dokumentów w wyznaczonym terminie wyłącznie w
formie oryginału bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zatem na piśmie
(pocztą, kurierem, osobiście), nie zasługują na uwzględnienie.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający – zgodnie z
treścią art. 27 ust. 1 ustawy Pzp – określa w SIWZ, tzw. formę kontaktów z wykonawcami w
toku postępowania. W trybie przetargu ograniczonego, w którym prowadzone jest niniejsze
postępowanie, na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Zamawiający wprost z przywołanego przepisu nie może skorzystać, ponieważ SIWZ
udostępniana jest na późniejszym etapie postępowania, po dokonanej na podstawie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ocenie spełniania warunków udziału
przez wykonawców. Nie jest jednak wykluczone, a nawet pożądane, aby Zamawiający taką
formę kontaktów określił (niezależnie od zawsze dopuszczalnej formy pisemnej), czy to w
treści ogłoszenia o zamówieniu, czy też w korespondencji prowadzonej ze wszystkimi
wykonawcami, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający formę tę,
odnoszącą się do spornych dokumentów, określił w kierowanym do Odwołującego wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów rachunków zysków i strat. Z zawartych w tym względzie
zapisów pisma Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2009 r. wynika, że dopuścił on również –
obok pisemnej - możliwość przedłożenia owych dokumentów drogą faksową, wskazując
także w tym celu konkretny numer telefonu. Niezasadnym jest – w ocenie Izby – interpretacja
treści wskazanego pisma dokonana przez Zamawiającego, że wymagane dokumenty
należało w wyznaczonym terminie dostarczyć do Zamawiającego na piśmie fizycznie,
natomiast przesłanie dokumentów faksem miało służyć przyspieszeniu postępowania.
Pomimo żądania z jednej strony złożenia dokumentów w formie oryginału lub kopii
poświadczonej przez wykonawcę, a z drugiej zaś strony wskazanie możliwości uzupełniania
dokumentów w terminie faksem, stwierdzić należy, że dopuszczalnym i skutecznym było
również przedłożenie przez Odwołującego w zakreślonym terminie dokumentów
dopuszczoną drogą faksową. Przekazane Zamawiającemu po upływie terminu na
uzupełnienie dokumentów na piśmie (potwierdzonych za zgodność z oryginałem,
oryginalnymi podpisami osób upoważnionych do reprezentacji Odwołującego) należy
traktować wyłącznie jako potwierdzenie przesyłki faksowej oraz formalnego wymogu
przywoływanego przez Zamawiającego przepisu § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, o konieczności przedłożenia dokumentów w wymaganej w tym przepisie
formie. Dla wypełnienia warunku terminowości dokonanej przez Odwołującego czynności
uzupełniania dokumentów wystarczającym zatem w niniejszym stanie faktycznym było, aby
wykonawca we wskazanym w wezwaniu terminie przesłał Zamawiającemu ową
korespondencję za pośrednictwem faksu, co też miało miejsce w przypadku Odwołującego.
Zwrócić należy uwagę na to, że Zamawiający, wywodząc z treści swojego pisma
(wezwania do uzupełniania dokumentów) dopuszczenie formy faksowej jako dodatkowej, nie
mającej znaczenia dla dochowania terminu, a tym samym weryfikacji prawidłowości
uzupełnionych dokumentów, byłoby zbędne i nielogiczne. Skoro dokumenty przesłane
faksem miałyby nie wywoływać jakichkolwiek skutków, co do możliwości ich weryfikacji,
niezasadnym i bezcelowym byłoby wskazywanie tej formy kontaktu wykonawcy z
Zamawiającym w treści jego pisma. Cel, jaki możnaby co najwyżej upatrywać w takim
działaniu Zamawiającego, to ewentualnie chęć wprowadzenia w błąd wykonawcy, co nie
mogłoby być pozytywnie ocenione. Argument Zamawiającego, iż chciał w ten sposób jedynie
przyspieszyć tok postępowania, przy braku tak naprawdę możliwości weryfikacji ewentualnie
wcześniej przesłanych dokumentów faksem, wydaje się być chybiony.
Z tych też względów odwołanie należało uwzględnić i tym samym nakazać również
Zamawiającemu ponowną weryfikację wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, w tym wniosku Odwołującego z uwzględnieniem uzupełnionych przez niego
dokumentów, przedłożonych drogą faksową, jako dokumenty złożone w terminie.
Podkreślania wymaga okoliczność, iż potwierdzenie się zarzutu podnoszonego przez
Odwołującego skutkuje – stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp – koniecznością
uwzględnienia odwołania, z uwagi na to, że przywrócenie do udziału w postępowaniu
Odwołującego w wyniku ponownej oceny spełniania przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu będzie dawało szansę na możliwość złożenia przez tego
wykonawcę swojej oferty w postępowaniu, a zatem może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a oraz ust.
2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………