Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1016/09

WYROK
z dnia 19 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 27 czerwca 2009 r.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia RAR R.
Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa, nakazuje
ponowne dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badanie i ceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j.,
ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz RAR
R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz RAR R. Olwiński, R. Wachowski,
Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na konserwację oświetlenia ulicznego na terenie
M. st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2009 roku pod numerem 2009/S 79-113970.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 4 części umożliwiając składanie ofert
częściowych.

Pismem z dnia 19 czerwca 2009 roku (przekazanym wykonawcom w dniu 22 czerwca 2009
roku za pośrednictwem faxu) zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W
części IV zamówienia: Rejon XIX – Tunele, kładki i znaki zamawiający uznał za
najkorzystniejszą ofertę złożona przez REKLAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę „RAR” R. Olwiński, R. Wachowski Sp .j.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu braku przedłożenia, mimo uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac, uznając jednocześnie ofertę wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

Czynność wykluczenia stała się przedmiotem protestu a następnie (wobec braku
rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego) odwołania wniesionego przez „RAR” R.
Olwiński, R. Wachowski Sp.j.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22, art., 24, art. 25, art.
26, art. 38 ust. 4b, art. 89 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.) przez:
1. niesłuszne wykluczenie odwołującego się z powodu przyjęcia, że odwołujący się nie
złożył wraz z ofertą oraz w wyniku wezwania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie prac;
2. nierówne traktowanie wykonawców.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący się wskazał, że złożenie wraz z ofertą
referencji zawierających stwierdzenie, że prace zostały wykonane dostatecznie oraz, w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów – protokołu zdawczo-odbiorczego, umowy,
protokołów odbiorów końcowych oraz zwolnienia zabezpieczenia należytego wykonania
robót, potwierdza posiadanie doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podniósł, w ślad za poglądem orzecznictwa, że
referencje nie są jedynym dokumentem potwierdzającym posiadanie wymaganego
doświadczenia, a ze złożonych dokumentów powinna wynikać prawidłowość wykonania
zamówienia.
Wskazując, że ze złożonych dokumentów wynika prawidłowość wykonania kontraktu
odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenie odwołującego się z postępowania i odrzucenia jego
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu 1 lipca
2009 roku (presentata zamawiającego), odwołanie w dniu 21 lipca 2009 roku (presentata
UZP, pismo z dnia 17 lipca 2009 roku). Kopie treści odwołania zamawiający otrzymał w dniu
21 lipca 2009 roku (presentata zamawiającego).

Wobec ustalenia na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w pkt 5.3.1. siwz wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3
lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności – w tym
okresie, wykonywał konserwacje oświetlenia ulicznego przez co najmniej 12 miesięcy.
Wykonawca musi wykazać, że zakończył świadczenie usługi w w/zakresie. W przypadku
złożenia oferty w zakresie konserwacji oświetlenia ulicznego na:
5.3.1.1. 1 cześć – liczba konserwowanych opraw oświetleniowych powinna wynosić, łącznie
co najmniej 2.000 szt., wartość netto, co najmniej 72.000 zł (łącznie wykazane kontrakty) –
str. 4 siwz.
Na potwierdzenie spełniania ustalonego warunku w pkt 6.3.1. zamawiający wymagał
załączenia informacji o doświadczeniu zawodowym wykonawcy (Doświadczenie zawodowe
– zał. Nr 3). Informacja musi zawierać dane na temat doświadczenia, potwierdzając
jednocześnie spełnienie warunku określonego w pkt 5.3.1. Do informacji winny być
dołączone dokumenty potwierdzające, że wymienione w informacji prace zostały wykonane
należycie – str. 5 siwz.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert – pkt 14.1, str. 10 siwz.
Odwołujący się zamierza ubiegać się o jedną - IV część zamówienia i złożył ofertę wraz
wymaganym załącznikiem nr 3 w którym wykazał prace realizowane na rzecz
zamawiającego. Załączył również referencje wystawione odpowiednio w dniach
12.12.2007r., dotyczące okresu od 1.12.2006 roku, do dnia 30.11.2007 r. potwierdzające
wykonanie czterech umów dotyczących ilości opraw i wartości odpowiadającej warunkowi
udziału w postępowaniu zawierające stwierdzenie, że prace zostały wykonane w stopniu
dostatecznym oraz dwie wystawione w dniu 26.01.2009 r. dotyczące okresu krótszego niż
12 miesięcy potwierdzające wykonanie umów dotyczących ilości opraw i wartości
odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu potwierdzające należyte wykonanie prac
(str. oferty)
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 roku zamawiający wezwał odwołującego się w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, gdyż
referencje zawierające stwierdzenie, że prace zostały wykonane w stopniu dostatecznym nie
stanowią dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający
zażądał uzupełnienia dokumentów do dnia 18 czerwca 2009 roku, pod rygorem wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący się w wyznaczonym terminie złożył umowy NDZP/139/PN/86/06-III i
NDZP/139/PN/86/06-VII, protokoły zdawczo-odbiorcze, protokoły odbiorów końcowych oraz
zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania robót.
W części IV, o udzielenie której ubiega się odwołujący się wpłynęły dwie oferty:
odwołującego się, z ceną 6,34 zł oraz REKLAMEX Sp. z o.o. z ceną 9,14 zł.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów ze znajdujących się w oryginalnej
dokumentacji postępowania: protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego się wezwania
dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz odpowiedzi udzielonej
przez odwołującego się wraz z załączonymi do niej dokumentami.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż wykluczenie z
postępowania pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z wymaganiem ustanowionym przez zamawiającego w pkt 5.3.1. siwz, usługi
potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia winny być wykonywanie w okresie
co najmniej 12 miesięcy (1), prace winny zakończone (2) i dotyczyć łącznie co najmniej
2.000 szt konserwowanych opraw oświetleniowych o wartości netto co najmniej 72.000 zł
(3).
Referencje złożone na str. 11 i 12 oferty odwołującego się nie potwierdzają posiadania
wymaganego doświadczenia - dotyczą czasookresu wykonywania prac krótszego niż
wymagany. Referencja złożona na str. 10 oferty zawiera sformułowanie o „dostatecznym”
wykonaniu wymaganych prac.
Wskazać należy, że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane
jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” w dokumencie potwierdzającym realizację umowy.
Należyte wykonanie zamówienia użyte przez ustawodawcę w § 1 ust. 2 pkt 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, którym posłużył się zamawiający w pkt
6.3.1. siwz oznacza wykonanie przez wykonawcę umowy zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem. Jednak wbrew twierdzeniu odwołującego się pojęcia „dostateczne” nie
może być każdorazowo utożsamiane z należytym wykonaniem prac – pojęciem
normatywnym.

W ocenie Izby dokument zawierający sformułowanie o dostatecznym wykonaniu prac winien
stać się przedmiotem wnikliwej analizy zamawiającego, celem ustalenia, czy, w sensie
materialnym, oznacza ono prawidłowe wywiązanie się wykonawcy z obowiązków
wynikających z umowy.
Z tego względu odwołanie się przez zamawiającego do art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać, co
do zasady, za prawidłowe.
Zgodnie z art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp ciężar udowodnienia podnoszonych twierdzeń
spoczywa na stronie, która ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W okolicznościach
sporu ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń o braku
złożenia właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac wywodzi
skutek prawny w postaci wykluczenia odwołującego się .
Izba stwierdza, że zamawiający nie udowodnił zaistnienia przesłanki wykluczenia
odwołującego się określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wymaganie przez zamawiającego, aby wykonawca posiadane doświadczenia wykazał
wyłącznie za pomocą dokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie „należyte
wykonanie” narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Brak jest definicji ustawowej dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia publicznego. Ustawodawca pozostawił wykonawcom
dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z
dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego). Wskazać tu
należy na cel składania wymaganych w siwz dokumentów – wyłonienie wykonawcy
spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a tym samym dającego rękojmię
prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie umowy mogą być zatem nie tylko referencje, ale też
przykładowo protokoły zdawczo- odbiorcze lub faktury. W ocenie Izby dokumentem takim nie
może być jednak oświadczenie banku – gwaranta o zwrocie gwarancji stanowiącej
zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Potwierdzić należyte wykonanie umowy
może wyłącznie jej strona – odbiorca świadczenia wykonawcy. Oświadczenie banku
wskazuje jedynie, że nie nastąpiło zaspokojenie z ustanowionego zabezpieczenia.
Zaspokojenie to mogło nastąpić jednak w inny sposób, zależny od indywidualnych
okoliczności np. przez obniżenie należnego wynagrodzenia.
Na rozprawie zamawiający nie wykazał, z jakich przyczyn nie uznał za prawidłowe
dokumentów złożonych przez odwołującego się w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Wywodzenie braku należytego wykonania z samej daty podpisania przez

zamawiającego protokołu odbioru końcowego z datą późniejszą, niż ostatni dzień
obowiązywania umowy nie jest trafne. Lektura umów złożonych przez odwołującego się
prowadzi do przyznania racji stanowisku odwołującego się, że zobowiązany jest do usunięcia
usterek powstałych w całym okresie obowiązywania umowy, zatem nawet po upływie
terminu jej obowiązywania. Również w § 4 ust. 41 odwołujący się zobowiązał się usunięcia
usterek wskazanych w protokole zdawczo – odbiorczym w terminie 7 dni, zatem po okresie
obowiązywania umowy.
Sama data wystawienia protokołu odbioru końcowego nie świadczy o nieterminowym
wykonaniu prac objętych złożonymi umowami, choćby z tego względu że zależna jest ona
nie tylko od stanu realizacji zobowiązań wynikających z umowy, lecz również od
uwarunkowań organizacyjnych i finansowych stron umowy. O braku wykonania umowy
świadczyć mogłoby natomiast naliczenie kar umownych lub zapłata wynagrodzenia w kwocie
mniejszej, niż wynikająca z zawartej umowy. Dowodów takich zamawiający jednak nie
przedstawił a podczas rozprawy stanowisko swoje uzasadniał w przeważającej części
wyrokiem Izby z dnia 30 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP/499/09). Powoływane
orzeczenie nie może potwierdzać prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego się w
niniejszym postępowaniu i nie znajduje zastosowania w sprawie.
Wskazać należy przede wszystkim, że w postępowaniu, którego dotyczy powoływane
orzeczenie odwołujący się ubiegał się o udzielenie 4 części zamówienia, zatem referencja z
dnia 12 grudnia 2007 roku miała inne znaczenie prawne. W okolicznościach faktycznych
niniejszego sporu odwołujący się ubiega się wyłącznie o jedną część zamówienia i
zobowiązany jest do wykazania wykonanych należycie prac w odpowiednio mniejszym
rozmiarze.
Po wtóre, w powoływanym orzeczeniu Izba nie przesądziła, że sformułowanie „wykonane
dostatecznie” wyklucza ex definitione możliwość uznania prac za należycie wykonane. Izba
podkreśliła natomiast, że odwołujący się nie wniósł środków ochrony prawnej wobec treści
odpowiedzi nr 6 na zadane przez odwołującego się pytanie, w której zamawiający faktycznie
te dwa pojęcia utożsamił. Zaniechanie kwestionowania udzielonej odpowiedzi spowodowało,
uznanie, że odwołujący się interpretacje zamawiającego zaakceptował, co przyniosło skutek
w postaci uznania przez Izbę prawidłowości dokonanej czynności wykluczenia.
Wyroki Izby zapadają w ustalonych każdorazowo w wyniku postępowania dowodowego
okolicznościach faktycznych i wiążą jedynie w sprawach, w których zostały wydane. Tezy
wynikające z indywidualnych rozstrzygnięć Izby, z uwagi na rolę jaką ustawodawca nadał
Izbie w systemie zamówień publicznych, mogą mieć wprawdzie szersze zastosowanie w
przypadku stwierdzenia analogicznych okoliczności faktycznych i prawnych, jednak w

okolicznościach faktycznych sporu analogia taka nie występuje. Samo powołanie orzeczenia
nawet wydanego w wyniku rozpatrzenia odwołania dotyczącego tych samych stron nie
tworzy podstawy wykluczenia.
Wskazać należy w tym miejscu, że każda z czterech umów, których dotyczy referencja z
dnia 12 grudnia 2007 r. odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. Okoliczność, że
odwołującemu się zostały naliczone kary umowne jest bezsporna między stronami.
Postępowanie dowodowe nie doprowadziło do ustalenie, czy z uprawnienia tego
zamawiający skorzystał w odniesieniu do umów, których dotyczy referencja z dnia 12
grudnia 2007 r.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie, że
żadna z umów wskazanych z referencji z dnia 12 grudnia 2007 r. nie została wykonana
przez odwołującego się zgodnie z zobowiązaniem wynikającym z jej treści. Zamawiający
okoliczności tych nie wykazał, a dokonanie czynności wykluczenia na podstawie zawartego
w treści referencji sformułowania o dostatecznym wykonaniu prac Izba uznaje za
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Naruszenie przez zamawiającego art 7 ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………