KIO/UZP 1024/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Sierakowski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1024/09
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę Przemysłowo-Budowlaną LECHBUD Leszek Dziub, 41- 907
Bytom, ul. Mochnackiego 34 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Zabrze,
Urząd Miejski 41-800 Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7 protestu z dnia 1 lipca 2009 r.
przy udziale „DAN POL” M. PIECHOTA Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul. Murarska 28
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje zamawiającemu unieważnienia czynności
uwzględnienia protestu przystępującego„DAN POL” M. PIECHOTA Spółka Jawna w
odniesieniu do oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze, Urząd Miejski 41-800 Zabrze, ul.
Powstańców Śląskich 5-7.
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Przemysłowo-Budowlaną
LECHBUD Leszek Dziub, 41-907 Bytom, ul. Mochnackiego 34
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Zabrze, Urząd Miejski 41-800 Zabrze,
ul. Powstańców Śląskich 5-7 na rzecz Firmy Przemysłowo-Budowlanej
LECHBUD Leszek Dziub, 41-907 Bytom, ul. Mochnackiego 34, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firmy Przemysłowo-Budowlanej
LECHBUD Leszek Dziub, 41-907 Bytom, ul. Mochnackiego 34.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Termomodernizację budynku Przedszkola nr 48 przy ul.
Kotarbińskiego 16 w Zabrzu" (BZP Nr 1 poz. 134368 z 6.05.2009 r.), pismem doręczonym
dnia 24 czerwca 2009 r. Gmina Zabrze powiadomiła o wyborze oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo - Produkcyjne "FRIBEX" F. Nalepa z Rudy Śląskiej.
Jednocześnie zamawiający odrzucił między innymi oferty wykonawców:
1. Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub z Bytomia,
2. Firmy "DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna z Tychów.
Jako przyczynę odrzucenia ofert wyżej wymienionych wykonawców zamawiający wskazał
błędy w określonych pozycjach kosztorysów ofertowych.
Czynność ta został zakwestionowana protestami:
1. z dnia 26 czerwca 2009 r. przez Firmę Przemysłowo - Budowlaną LECHBUD Leszek
Dziub, który powołał się na fakt złożenia oferty z najniższą ceną, która powinna zostać
wybrana do realizacji zamówienia, zaprzeczył twierdzeniom, że jego oferta jest niezgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem dokonując wyceny w pozycji
3.6 kosztorysu ofertowego, przyjął właściwy materiał według wskazań przedmiaru (poz. 5.29)
KNR 202/507/2 – „ różne obróbki blacharskie z tytancynku grubość 0,7,”
2. z dnia 1 lipca 2009 r. przez wykonawcę "DAN POL" M. Piechota Sp. J., który zażądał:
1. ponownej oceny ofert i wyboru jego oferty, jako nie zawierającej błędów i zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2. wykluczenia wykonawcy OMNIX Spółki z o. o. i odrzucenia jego oferty,
3) odrzucenia jako niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ofert
wykonawców:
- Przedsiębiorstwa Handlowo –Usługowo - Produkcyjnego "FRIBEX” F. Nalepa,
- Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub.
Zdaniem protestującego, zamawiający wprawdzie odrzucił ofertę wykonawcy LECHBUD, ale
nie podał wszystkich przyczyn, czynność tą uzasadniających, ponieważ nie uwzględnił
pozostałych błędów występujących w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy:
a) ocieplenie budynku, wymiana stolarki okiennej - niezgodnie z przedmiarem robót
dodano pozycje: 1.9; 1.10; 1.11; 5.15; 5.16; 5.17; 5.18; 6.12; 6.13, 7.12; 7.13; 9.8;
9.9; 10.5; 10.8.;
b) kosztorys instalacja wodociągowa - sporządzony niezgodnie z odpowiedzią
zamawiającego na pytanie nr 7 z pisma z dnia 2.06.2009r. Zamawiający w pozycji nr 17
przedmiaru robót podał jako przykładowe rury PP - Stabi, natomiast wykonawca LECHBUD
oferuje rury (PP lub PE lub PB). Wykonawca oferuje więc trzy różne typy rury o zupełnie
odmiennych parametrach technicznych;
c) niezgodnie wymogiem zamawiającego, zawartym w piśmie z dnia 2.06.2009 r. -
odpowiedź na pytanie nr 4. LECHBUD w pozycji 5.5 kosztorysu oferuje materiał" Uni Grunt"
do wykonania zagruntowania elewacji przed malowaniem farbą silikatową, podczas gdy
materiał ten nie jest przeznaczony do takiego zastosowania;
d) wykonawca oferuje materiał niezgodny z wymogami zamawiającego zawartymi w
odpowiedzi na pytanie 7: w pozycji 58 zestawienia materiałowego - kosztorysu ocieplenie
budynku, wymiana stolarki okiennej - jest podana: "płyta styropianowa EPS 70," podczas gdy
wymagana przez zamawiającego to "płyta styropianowa EPS 100 z zakładkami." Płyty
styropianowe EPS 70 mają znacznie gorsze parametry techniczne;
e) w kosztorysie instalacja co - oferta sporządzona niezgodnie z odpowiedzią
zamawiającego na pytanie nr 7 z pisma z dnia 2.06.2009 r.: w pozycji 68 i 69 ujęty jest
"zawór nastawny Danfoss ASV," wg przedmiaru miał być: "zawór nastawny Danfoss ASV-I";
f) w kosztorysie instalacja co - oferta sporządzona niezgodnie z odpowiedzią
zamawiającego na pytanie nr 7 z pisma z dnia 2.06.2009r.: w pozycji 57 jest "grzejnik Purmo
C22-1100," wg przedmiaru: "Purmo C22-600-1100."
g) oferta sporządzona niezgodnie z wymogiem zamawiającego zawartym w piśmie
BZP.AZ.341/52/09 z dnia 25.05.2009 r. - odpowiedź na pytanie nr 5 oraz poz. 5.9.
kosztorysu ocieplenie budynku, wymiana stolarki okiennej - oferowanych materiałów
systemu ociepleniowego."
3) alternatywnie protestujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 lipca 2009 r. do postępowania wywołanego protestem
"DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna, w dniu 9 lipca 2009 r. przystąpił wykonawca Firma
FRIB-EX wnosząc o oddalenie protestu, a w dniu 6 lipca 2009 r., w części dotyczącej
własnej oferty przystąpił wykonawca Firma Przemysłowo - Budowlana LECHBUD Leszek
Dziub, który następnie wniósł odwołanie.
W piśmie o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
odwołujący, żądał jego rozstrzygnięcia przez oddalenie, w części dotyczącej jakoby nie
uwzględnienia wszystkich występujących w jego ofercie podstaw do odrzucenia tej oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, protest ten był niezasadny, ponieważ wnoszący go
wykonawca nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie bowiem z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, których interes prawny doznał, lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca wniósł protest, w którym
zarzucił zamawiającemu zaniechanie podania wszystkich podstaw, skutkujących
koniecznością odrzucenia kwestionowanej oferty. Tymczasem oferta odwołującego została
przez zamawiającego odrzucona, o czym wykonawcy zostali poinformowani. W tym stanie
faktycznym oferta ta nie zagrażała protestującemu, a zatem nie miał on na tym etapie
postępowania interesu prawnego we wnoszeniu protestu dotyczącego tej oferty. Za równie
bezzasadny i pozbawiony podstaw prawnych, uznał odwołujący wniosek protestującego o
unieważnienie postępowania, gdyż nie zostało podane żadne uzasadnienie faktyczne i
prawne na jego poparcie, a protestujący dążył jedynie do unieważnienia postępowania z
tego względu, że jego oferta nie została wybrana i w rzeczywistości nie miał na to żadnych
szans. Zatem takie działanie nie uzasadnia naruszenia jego interesu prawnego, niezbędnego
do wniesienia protestu, gdyż pojęcie to obejmuje sferę uprawnień wykonawcy, która
prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego w danym toczącym się postępowaniu, a nie
w postępowaniu hipotetycznym, przyszłym, wszczętym ewentualnie na nowo po
unieważnieniu postępowania. Nie wiadomo bowiem, czy zamawiający po unieważnieniu
postępowania ogłosi nowe postępowanie, a jeżeli tak, to czy na identyczny przedmiot
zamówienia. Unieważnienie postępowania prowadzi do zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a skutkiem tego
jest niezawarcie umowy. Nie dochodzi zatem do uzyskania zamówienia publicznego. Stąd
też wniosek, co do unieważnienia postępowania przez zamawiającego należy uznać za nie
mieszczący się w kategorii zarzutów na czynności, czy zaniechania zamawiającego, na które
można skutecznie wnieść środek ochrony prawnej w tym postępowaniu. Wskazał, że
stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2008 r. sygn.
akt KIO/UZP 33/07. Jak z powyższego wynika wykonawca nie jest uprawniony do
wnoszenia protestu z wnioskiem o unieważnienie postępowania, w związku z tym protest
powinien być odrzucony, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
Nadto odwołujący uznał, że protest "DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna, od strony
merytorycznej pozbawiony jest rzeczowej argumentacji i logicznej treści i jako taki służyć
może jedynie utrudnianiu udzielenia zamówienia. Jednakże z daleko posuniętej ostrożności
procesowej odniósł się do zarzutów, które dotyczyły jego oferty aby wykazać, że są one
całkowicie bezzasadne:
ad. a) Firma „DAN POL” M. Piechota Sp. J. jako protestujący, podnosząc ten zarzut
tym samym przyznaje się do sporządzenia swojej oferty niezgodnie z SIWZ dlatego, że
zmiany te w przedmiarze naniósł sam zamawiający, w kosztorysie zamiennym pod nazwą
„wymiana stolarki okiennej i drzwiowej," podał, że kosztorys ten widnieje na stronie Urzędu
Miejskiego w Zabrzu, do dnia dzisiejszego;
ad. b) protestujący w treści swojego protestu niejednokrotnie odwołuje się do
zestawień materiałów będących załącznikiem do kosztorysu, wobec czego odwołujący
wyjaśnił, że pod poz. 35 kosztorysu 3269 znajdują się "rury z polipropylenu Stabi o średnicy
zewnętrznej 20 mm" a więc takie, jakie zamawiający określił w SIWZ;
ad. c) zarzut ten odwołujący uznał za kolejny przykład, że Firma (DAN POL) M.
Piechota Sp. J. nie tylko sporządziła swoją ofertę niezgodnie z SIWZ, ale nie zna technologii
wykonania prac. Zamawiający w kosztorysie zamiennym pn. "Roboty dociepleniowe z
wymianą stolarki okiennej i drzwiowej" w pozycji 5.5 podaje podstawę wyceny KNR
23/2611/2 „przygotowanie podłoża pod docieplenie metodą lekką – mokrą, gruntowanie
emulsją Atlas Uni Grunt, 1 - krotnie" Gruntowanie ujęte w poz. 5.5 dotyczy gruntowania
przed nałożeniem kleju do mocowania styropianu, natomiast gruntowanie pod tynki
silikonowe jest ujęte w poz. 5.7 "KNR 33/8/4 „ocieplenie budynków (...)" i w zestawieniu
materiałów pod poz. 79 jako "środek gruntujący pod tynki silikonowe." Zamawiający w piśmie
z 2.06.2009 r., na które powołuje się firma „DAN POL” sprecyzował wykonanie elewacji
pokrytej tynkiem silikonowym, nie zaś silikatowym jaki chce stosować protestujący;
ad. d) w opisie do projektu budowlanego w pkt. 8 "technologia robót związanych z
ociepleniem budynku. (...) do obliczeń przyjęto styropian EPS 100 współczynniki
przewodzenia ciepła λ. = W/m20 K. Założono, iż po dociepleniu współczynnik przenikania
ciepła Uk winien być nie mniejszy niż 0,3 W/m 20K." Ostatecznie wytłuszczoną i podkreśloną
czcionką zamawiający narzucił: "materiał styropian FS15 o grubości d min = 12 cm." Płyty
styropianowe EPS 70 (czyli właśnie dawne FS 15) są stosowane do dociepleń ścian
zewnętrznych elewacji, zaś EPS 100 np. na ściany przyziemia;
ad. e) w zestawieniu materiałów będącym załącznikiem do w/w kosztorysu pod
pozycją nr 76, 77, 78 są zastosowane zawory nastawne właśnie typu Danfoss ASV-I, jak
były wymagane;
ad. f) w zestawieniu materiałów będącym załącznikiem do kosztorysu ofertowego
pod pozycją nr 25 są zastosowane grzejniki Purmo C22-600-1100, jak wymagane;
ad. g) technologia robót ociepleniowych została wyszczególniona w kosztorysie
ofertowym o numerze 3267 w tytule elementu 5 „ocieplenie ścian zewnętrznych -
technologia ATLAS.”
Pismem doręczonym dnia 10 lipca 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców,
że uwzględnia w całości protesty wniesione przez:
1. Firmę Przemysłowo-Budowlaną LECHBUD Leszek Dziub,
2. „DAN POL” M. Piechota Spółkę Jawną.
W uzasadnieniu swego stanowiska, zamawiający przyznał, że w toku przedmiotowego
postępowania naruszył zasady udzielania zamówień publicznych, zatem protesty uznał za
zasadne i postanowił powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
W dniu 15 lipca 2009 r. zostało wniesione odwołanie przez Firmę Przemysłowo-
Budowlaną LECHBUD Leszek Dziub, z kopią przekazaną zamawiającemu w tym samym
terminie, w którym odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, zawarte w piśmie z
6 lipca 2009 r. o przyłączeniu się do postępowania wywołanego protestem "DAN POL" M.
Piechota Sp. J., wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na uwzględnieniu protestu wniesionego przez
"DAN POL" M. Piechota Sp. J., efektem czego, przy powtórzeniu czynności oceny ofert,
zamawiający winien wybrać ofertę odwołującego,
2. o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie
norm przepisanych, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.
Odwołujący podał, że przez uwzględnienie protestu konkurencyjnego wykonawcy,
do postępowania w sprawie którego przystąpił, wystąpiły okoliczności określone w art. 184
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
NR 23, poz. 1655, z 2008 r. nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505 2009 r.
Nr 19, poz. 101), uprawniające do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił i przytoczył całą argumentację podniesioną w
przystąpieniu do postępowania zainicjowanego ww. protestem. Reasumując, stwierdził, iż
nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty w oparciu o przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż jej treść w pełni odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Gdyby nawet przyjąć, że wystąpiły problemy interpretacyjne (w
odniesieniu do wskazań przedmiaru), to konsekwencji tego nie mogą ponosić wykonawcy.
Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6.03.2008 roku sygn. akt
KIO/UZP 151/08, w którym stwierdzono: "Zatem zdaniem Izby konsekwencje czynności
Zamawiającego polegających na takim redagowaniu dokumentów postępowania, że nie są
one spójne ze sobą, nie mogą obciążać wykonawców, którzy zastosowali się do ich
literalnego brzmienia. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa Zespołów Arbitrów i Sądów
Okręgowych, nieścisłości w sformułowaniu postanowień SIWZ nie powinny obciążać
wykonawców." Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2007 roku
(sygn. akt: KIO/UZP 1404/07, czytamy: "zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą wykonawcy
biorący udział w postępowaniu nie mogą być obciążani negatywnymi skutkami
niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia."
W związku z powyższym, odwołujący poparł wszystkie czynności zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu, a będące przedmiotem własnego protestu i uznał w tym
zakresie stanowisko zamawiającego, za prawidłowe. Opowiadając się za odrzuceniem
protestu, konkurencyjnego wykonawcy "DAN POL" M. Piechota Sp. J., wskazał na
posiadanie interesu prawnego, gdyż jego oferta w rankingu cenowym spośród złożonych
ofert, faktycznie nie podlegających odrzuceniu, przedstawia najniższą cenę, a nadto spełnia
całość wymagań zamawiającego, zawiera wszystkie wymagane dokumenty, w związku z
czym uwzględnienie protestu oznaczałoby bezpodstawne pozbawienie odwołującego
należnego zamówienia, zważywszy że na nieuzasadnione odrzucenie własnej oferty wniósł
odrębny protest, który zamawiający uwzględnił i do którego protestujący "DAN POL" M.
Piechota Sp. J., nie przystąpił. W przekonaniu odwołującego, logiczną konsekwencją
odrzucenia protestu "DAN POL" M. Piechota Sp. J., powinno być nie uwzględnianie jego
żądań przy łącznym rozpatrywaniu protestów wniesionych w przedmiotowym postępowaniu,
a dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia odrzucenia
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że zamawiający uwzględniając
protest zarówno jego firmy, jak i wykonawcy "DAN POL" w całości, w oparciu o przepis art.
183 ust. 5 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien niezwłocznie powtórzyć
oprotestowane czynności, czego jednakże zaniechał uczynić. Odwołujący wywodził, iż
bezzasadne uwzględnienie protestu wykonawcy "DAN POL," w zakresie zarzutów
dotyczących jego firmy, przy powtórzeniu oceny ofert doprowadzi do wypaczenia wyniku
postępowania, nieuzasadnionego ponownego odrzucenia oferty odwołującego. Z jednej
strony bowiem uwzględniając zasadność zarzutów odwołującego, zamawiający przywrócił
jego ofertę do udziału w postępowaniu, lecz ta słuszna czynność jednocześnie została
zniwelowana przez uwzględnienie protestu wykonawcy "DAN POL" M. Piechota Spółka
Jawna w zakresie, o którym była mowa powyżej, pomimo, że protest ten, jak wykazywał w
przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i co
podtrzymywał w odwołaniu, powinien być odrzucony. Nadto, zdaniem odwołującego, gdyby
nawet uznać, że protest firmy "DAN POL" nie zasługuje na odrzucenie, to i tak podniesione w
nim zarzuty są bezzasadne, co z daleko posuniętej ostrożności procesowej wykazywał w
odwołaniu, przytaczając ponownie całą szczegółową argumentację dotyczącą prawidłowości
przestawionego kosztorysu ofertowego, podnoszoną uprzednio w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem „DAN POL” M. Piechota Spółka Jawna. Odwołujący
wyraził przekonanie, że zamawiający nie miał podstaw do uwzględnienia protestu firmy
„DAN POL,” a przez uwzględnienie protestu w danym stanie faktycznym, uchybił
podstawowym zasadom udzielania zamówień publicznych, a w szczególności zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania przy ocenie ofert.
Odwołujący zaznaczył, że dokonane przez zamawiającego rozstrzygnięcie protestu
spowodowało naruszenie określonych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz spowodowało uszczerbek w jego interesie prawnym, polegający na tym, że niesłusznie
prowadzi to do wyeliminowania oferty z postępowania, pomimo że zamówienie było mu
należne. Zamawiający uwzględniając protest w zakresie zaniechania podania wszystkich
podstaw skutkujących koniecznością odrzucenia oferty odwołującego, podjął błędną i
krzywdzącą decyzję, co czyniło odwołanie koniecznym, a zgłoszone wnioski zasadnymi.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 13 sierpnia 2009 r. z kopią
doręczoną stronom przed otwarciem posiedzenia, przystąpił po stronie zamawiającego,
wykonawca „DAN POL” M. Piechota Spółka Jawna, który podtrzymał stanowisko zawarte w
jego proteście.
W odniesieniu do punktu „c” zarzutów protestu, przyznał, że przedmiar robót – zakres
głównych prac ociepleniowych w poz. 5.5 przewidywał gruntowanie preparatem Uni Grunt
przed położeniem warstwy zaprawy klejącej. Zdaniem przystępującego, przez odpowiedź na
pytanie 4 w piśmie z dnia 2 czerwca 2009 r., o zagruntowanie elewacji przed malowaniem, o
dosłownej treści – „poz. 5.5 przedmiaru robót – 1875,55 m2”, zamawiający odstąpił od
wymogów gruntowania powierzchni ścian przed położeniem warstwy klejącej do przylepienia
płyt styropianowych, a jedynie było wymagane gruntowanie podłoża pod farby silikatowe.
W odniesieniu do punktu „e” zarzutów, przystępujący wskazał, że projekt wykonawczy w
strefie „nad cokołem” przewiduje zastosowanie styropianu EPS 100 gr. 12 cm z zakładkami.
Podkreślił, iż odwołujący oferuje płyty styropianowe 12 cm, ale bez zakładek, co przekłada
się na koszt i efekt termoizolacyjny. Wskazywał również, iż mimo podania prawidłowych
materiałów w wykazie, to nie zostały one tak samo oznaczone w kosztorysie ofertowym
( grzejniki, zawory termoregulacyjne). W odniesieniu do punktu „g” zarzutów podał, że firma
Atlas posiada trzy aprobowane systemy dociepleń, zatem należało wskazać nazwy
materiałów składowych (odpowiedź na pytanie 5 z 25 maja 2009 r.).
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o
wartości niższej niż progi wymienione w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy jednak odrzucenia oferty wykonawcy, zatem
znajduje podstawę prawną w art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp. Następstwem uwzględnienia
protestu przeciwko ofercie odwołującego, jest jej odrzucenie, w związku z czym odwołanie
dotyczy odrzucenia oferty odwołującego i jest dopuszczalne. Gdyby nie zostało wniesione
odwołanie, rozstrzygnięcie protestu nabrałoby charakteru ostatecznego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze zmianami, udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień,
pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym z
załącznikami, oferty odwołującego, dowodów z dokumentów, złożonych przez odwołującego
na rozprawie.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Według zgodnego oświadczenia stron, okres związania ofertą (od 5 czerwca 2009 r.)
uległ zawieszeniu skutkiem złożenia protestów, a oferty odwołującego i przystępującego
nadal pozostają zabezpieczone wadium.
Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena. W punkcie
12 SIWZ opis sposobu obliczenia ceny zamawiający postanowił – cenę oferty stanowi suma
wartości wszystkich jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania
zamówienia. Wszystkie ceny określone przez wykonawcę są obowiązujące w okresie
ważności umowy i nie ulegną zmianie. Cenę oferty należy obliczyć na podstawie kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną według przedmiaru robót, z podaniem
składników cenotwórczych (stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku, z pełnym
zestawieniem cen materiałów, robocizny oraz sprzętu (bez podawania ilości). Zamawiający
dopuścił stosowanie materiałów równoważnych, do podanych w dokumentacji technicznej,
za uprzednią zgodą projektanta. Wzór umowy w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy
zawiera postanowienia - § 3 pkt 1 wartość zadania z VAT, zgodnie z przyjętą ofertą wynosi
(….), pkt 2 kwota określona w punkcie 1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją
zadania. W § 7 wzoru umowy zamawiający postanowił - za roboty niewykonane jako zbędne,
choć objęte kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót,
wynagrodzenie nie przysługuje. Cytowane wyżej postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy,
świadczą, że określone wynagrodzenie, może ulec korekcie, stosownie do faktycznie
wykonanego zakresu robót, zatem ma ono charakter kosztorysowy w rozumieniu art. 629
K.c. w związku z art. 14 Pzp. Z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia,
koniecznym jest aby dla porównywalności ofert, na etapie ich oceny, obejmowały one ten
sam zakres prac, co zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie do SIWZ w piśmie z
dnia 29 maja 2009 r. Okoliczność bezsporną stanowi, że w dniu 3 czerwca 2009 r.
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej zaktualizowaną wersję przedmiaru
robót, zgodnie z którą wykonawcy zobowiązani byli sporządzić kosztorysy ofertowe.
Zamawiający modyfikował SIWZ wyjaśnieniami: z dnia 22 maja 2009 r., z 25 maja 2009 r., z
dnia 29 maja 2009 r. oraz z dnia 2 i z 4 czerwca 2009 r.
Z druku ZP -12 wynika, że zostało złożonych 9 ofert z następującymi cenami brutto:
1. Firma Przemysłowo - Budowlana LECHBUD Leszek Dziub – 1 610 801,13 zł;
2. Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo - Produkcyjne "FRIBEX" F. Nalepa -
1 657 612,74 zł;
3. Spółdzielnia Rzemieślnicza BUDREM - 1 829 961,39 zł;
4. EWMAR Sp. z o.o. - 1 868 021,89 zł;
5. konsorcjum PUT TOP - Serwis, DOMEX ZRB - 1 880 182,02 zł;
6. PPH OMINIX Sp. z o.o. - 1 942 867,73 zł;
7. Zakład Ogólnobudowlany s. c. - 2 083 754 zł;
8. konsorcjum PBO i U Mal i Przedsiębiorstwo Glimar Sp. z o.o. - 2 085 647,46 zł;
9. firma "DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna - 2 142 970,14 zł.
Zamawiający w piśmie, doręczonym wykonawcom dnia 24 czerwca 2009 r. powiadomił, iż
jako niepodlegające odrzuceniu ocenił jedynie oferty złożone przez:
- Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo - Produkcyjne "FRIBEX" F. Nalepa, którą
wybrał jako najkorzystniejszą:
- oraz przez PPH OMINIX Sp. z o.o.
Pozostałe oferty zamawiający odrzucił.
Protesty złożyli:
- Firma Przemysłowo - Budowlana LECHBUD Leszek Dziub na odrzucenie własnej oferty
za podanie w poz. 3.6 kosztorysu ofertowego niewłaściwego materiału, tj. blachy „tytancynk”
zamiast blachy „stalowej cynkowanej,” malowanej na kolor szary;
- PPH OMINIX Sp. z o.o. na zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowo - Produkcyjne "FRIBEX" F. Nalepa;
- firma "DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna - na odrzucenie własnej oferty, na
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Firma Przemysłowo - Budowlana LECHBUD
Leszek Dziub; PPH OMINIX Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Handlowo –Usługowo -
Produkcyjnego "FRIBEX" F. Nalepa.
Zamawiający oddalił protest PPH OMINIX Sp. z o.o. Uznał w całości protesty Firmy
Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub oraz firmy "DAN POL" M. Piechota Sp.
J., w związku z brakiem zaskarżenia tej czynności przez PPH OMINIX Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowo - Produkcyjnego "FRIBEX" F. Nalepa, protest stał
się ostatecznie rozstrzygnięty w tym zakresie, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp. Izba
stwierdza, że w postępowaniu nadal uczestniczą jedynie dwaj wykonawcy: Firma
Przemysłowo - Budowlana LECHBUD Leszek Dziub oraz firma "DAN POL" M. Piechota
Spółka Jawna. Z uwagi na fakt, że do czasu ostatecznego rozpatrzenia podnoszonych
zarzutów protestu, obaj wymieni wykonawcy zachowali szansę otrzymania przedmiotowego
zamówienia, Izba uznała, że odwołujący i przystępujący legitymował się interesem
prawnym niezbędnym do wniesienia środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp.
Zamawiający mimo, że uwzględnił protesty w całości, nie dokonał niezwłocznie powtórzenia
oceny ofert, jak nakazuje art. 183 ust. 5 Pzp. Pełnomocnik zamawiającego wyjaśnił do
protokołu rozprawy, iż zamawiający wstrzymał się z powtórzeniem czynności ponownego
badania ofert, do czasu wydania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Ocenę kosztorysów ofertowych, przygotowała na zlecenie zamawiającego firma
zewnętrzna – Firma Usługowo – Konsultingowa QUALITY A. Wieczorek z Tarnowskich Gór.
W części ocenami tej firmy, kierował się zamawiający odrzucając oferty poszczególnych
wykonawców.
W odniesieniu do zarzutów protestu Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek
Dziub, zamawiający w piśmie z dnia 1 lipca 2009 r. przyznał, że w dokumentacji
przetargowej wystąpiły błędy, zaznaczając, że odpowiedzi na pytania dotyczące pozycji
przedmiarowych i dokumentacji technicznej udzielał autor projektu: Przedsiębiorstwo
Usługowo Produkcyjne UTEX Sp. z o.o. z Gliwic. Zamawiający stwierdził, iż odpowiedzi były
nierzetelnie przygotowane i stąd wystąpiły błędy w podstawie wyceny poz. 3.6, które stały się
podstawą protestu wymienionego wykonawcy. W tym stanie sprawy, uwzględnienie
protestu Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub, Izba uznała za
zasadne, gdyż wykonawca wypełniając pozycję 3.6 kosztorysu ofertowego dostosował się do
wyjaśnień zamawiającego i podał wymagany rodzaj materiału, tj. blachę „tytancynk”
wymienioną w poz. 5.29 „różne obróbki z blachy z tytan cynku o gr. 0,7 mm i potwierdzone
w odpowiedzi na pytanie 19 z dnia 2 czerwca 2009 r.
Podstawowym zagadnieniem było ustalenie, czy w rzeczywistości istnieją
uzasadnione podstawy do odrzucenia oferty Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD
Leszek Dziub. Wykonawca ten złożył ofertę z najniższą ceną, a więc najkorzystniejszą w
oparciu o ustalone kryterium oceny. Firma „DAN POL” M. Piechota Sp. J., złożyła natomiast
ofertę z najwyższą ceną, która zajmowała ostatnią pozycję w tym kryterium. Zatem
wykazanie, że oferta Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub nie
podlegała odrzuceniu, było wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy, w kontekście
podnoszonych zarzutów, a także uzasadniało interes prawny odwołującego w domaganiu się
wyboru tej oferty do realizacji zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących kosztorysu ofertowego Firmy Przemysłowo -
Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub, Izba stwierdziła:
do ad. a) zmiany w przedmiarze naniósł sam zamawiający, w kosztorysie zamiennym pod
nazwą „ wymiana stolarki okiennej i drzwiowej," z dnia 3.06.2009 r. dodano pozycje: 1.9;
1.10; 1.11; 5.15; 5.16; 5.17; 5.18; 6.12; 6.13, 7.12; 7.13; 9.8; 9.9; 10.5; 10.8. z czego
wynika, że kosztorys ofertowy jest prawidłowy i co zamawiający potwierdził na rozprawie;
do ad. b) pod poz. 35 - 38 kosztorysu 3269 na wykonanie instalacji wodociągowej, znajdują
się "rury z polipropylenu PP Stabi o średnicy zewnętrznej między innymi 20 mm" a więc
takie, jakie zamawiający określił w SIWZ, odpowiedź na pytanie 7 wyjaśnień z dnia 2
czerwca 2009 r. dotyczyła wymogu podania materiału, który to wymóg został spełniony;
do ad. c) zamawiający w przedmiarze pn. "ocieplenie ścian zewnętrznych - roboty
dociepleniowe z wymianą stolarki okiennej i drzwiowej" w pozycji 5.5 podaje podstawę
wyceny KNR 23/2611/2 „przygotowanie podłoża pod docieplenie metodą lekką - mokrą
gruntowanie emulsją Atlas Uni Grunt, 1 - krotnie" Gruntowanie ujęte w poz. 5.5 dotyczy
gruntowania przed nałożeniem kleju do mocowania styropianu, natomiast gruntowanie pod
tynki silikonowe jest ujęte w poz. 5.7 "KNR 33/8/4 „ocieplenie budynków (...)" i w zestawieniu
materiałów pod poz. 79 jako "środek gruntujący pod tynki silikonowe." Zamawiający w piśmie
z dnia 2 i 4.06.2009 r. (pytanie 20), sprecyzował wykonanie elewacji pokrytej tynkiem
silikonowym, nie zaś silikatowym. Izba stwierdza, że zamawiający nie odstąpił od wymogu
gruntowania podłoża pod warstwę klejącą zaprawy do położenia płyt styropianowych, a
podanym materiałem w kosztorysie ofertowym była emulsja Atlas Uni Grunt – taka jak
wymagana w SIWZ. Pytanie wykonawcy dotyczyło zagruntowania elewacji przed
malowaniem. W odpowiedzi nr 4 w piśmie z dnia 2 czerwca 2006 r. zamawiający potwierdził
jedynie wymóg takiego gruntowania na powierzchni 1875,55 m2, nie ustanowił wymogu
stosowania substancji gruntującej Atlas Arkol SX. Z karty charakterystyki tego produktu
wynika, że ma on zastosowanie do powierzchni wykańczanych tynkami silikatowymi, a nie
silikonowymi, jak przewidziano w dokumentacji postępowania. Odwołujący ujął wymienione
gruntowanie podłoża w kosztorysie ofertowym, jak w przedmiarze, i nie ma podstaw do
twierdzenia, że do jego wykonania użyje materiału nieprzeznaczonego do tego zastosowania
zgodnie z technologią. Wskazany przez przystępującego preparat Atlas Arkol SX służy do
gruntowania tynków silikatowych, a nie silikonowych, które są przewidziane;
do ad. d) w opisie do projektu budowlanego w pkt. 8 "technologia robót związanych z
ociepleniem budynku. (...) do obliczeń przyjęto styropian EPS 100 współczynniki
przewodzenia ciepła λ. = W/m20 K. Założono, iż po dociepleniu współczynnik przenikania
ciepła Uk winien być nie mniejszy niż 0,3 W/m 20K." Ostatecznie wytłuszczoną i podkreśloną
czcionką na stronie 13 opisu technologii robót w projekcie budowlano - wykonawczym
zamawiający narzucił: "materiał styropian FS15 o grubości d min = 12 cm." Z przedstawionej
informacji producenta wynika, że wyrób EPS – 70, podany pod poz. 58 zestawienia
materiałów, odpowiada oznaczeniu płyty styropianowej FS -15. Izba stwierdza, że
niezależnie od rodzaju zastosowań płyt styropianowych EPS 70 ( FS 15) do dociepleń
ścian zewnętrznych elewacji, czy EPS 100 np. na ściany przyziemia, odwołujący w
kosztorysie ofertowym poz. 5.7 ujął materiał wskazany przez zamawiającego płyty
styropianowe grubości 12 cm, zgodnie z przedmiarem i odpowiedzią na pytanie 20 z dnia 2 i
z 4 czerwca 2009 r. Nie wykazano, iż podany materiał, nie posiada zakładek, natomiast
grubość oferowanych płyt nie jest kwestionowana;
do ad. e) w zestawieniu materiałów będącym załącznikiem do w/w kosztorysu pod pozycją
nr 76, 77, 78 są wykazane zawory nastawne typu Danfoss ASV-I, jak były wymagane, co
zdaniem Izby oznacza ujęcie i wycenienie w kosztorysie ofertowym zaworów o identycznym
oznaczeniu;
do ad. f) w zestawieniu materiałów będącym załącznikiem do kosztorysu ofertowego pod
pozycją nr 25 są wykazane grzejniki Purmo C22-600-1100, jak wymagane, co zdaniem Izby
oznacza ujęcie i wycenienie w odnośnej pozycji kosztorysu ofertowego grzejników o
identycznym oznaczeniu;
do ad. g) technologia robót ociepleniowych została wyszczególniona w kosztorysie
ofertowym o numerze 3267 w tytule elementu " 5. ocieplenie ścian zewnętrznych -
technologia ATLAS.” Zamawiający dopuścił stosowanie zarówno technologii wg Ogólnej
Specyfikacji Technicznej jak i według technologii producenta systemu ociepleniowego
ATLAS nie oznaczając konkretnego systemu wymienionej technologii. Faktem jest, że
istnieją odmiany tego systemu dociepleń, a co do zestawu materiałów, które obejmują,
zostały wydane odrębne aprobaty techniczne, przedstawione przez przystępującego, jako
dowody w sprawie. Natomiast zdaniem Izby, istotne jest, że zasadniczo przedmiot
zamówienia stanowią roboty termomodernizacyjne ocieplenia ścian zewnętrznych i
dokumentacja opracowana przez zamawiającego, obejmuje szczegółowe wskazania w tym
zakresie, także co do podania wszystkich materiałów zgodnych z normami, obejmujących
pełny zakres robót. Z tych względów Izba stwierdza, że odwołujący nie poprzestał jedynie na
zaoferowaniu robót z materiałów i w technologii ATLAS, ale wymienił te materiały, które do
tego celu znajdują zastosowanie w zestawieniu materiałowym i w poszczególnych pozycjach
przedmiaru. Zakres robót objęty jest projektem i przedmiarem, kolejność wykonania
obejmuje projekt i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (opis robót), w tym
zakresie wykonawca nie był zobowiązany do składania lub wypełniania innych dokumentów
niż kosztorys ofertowy wg przedmiaru, który co do zasady obejmuje zarówno pewien
zagregowany w podanej normie katalogowej zakres robót, jak i odpowiadających im stawek,
albowiem nie jest kosztorysem szczegółowym. Zgodnie z wymaganiami zostały podane
materiały w poz. 5.5, 5.7 kosztorysu i w zestawieniu materiałów m.in. podkładowa masa
tynkarska, Atlas Cerplast, farba silikatowa, tynk silikonowy strukturalny, środek gruntujący
pod tynki silikonowe.
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, Izba stwierdziła, iż
zarzuty przystępującego, które zamawiający przyjął za własne, wobec kosztorysu ofertowego
Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub, nie znalazły potwierdzenia.
Zamawiający nie miał podstaw do uwzględnienia protestu przystępującego firmy "DAN POL"
M. Piechota Spółki Jawnej, w wymienionym zakresie. Zaskarżona odwołaniem czynność
uwzględnienia protestu, w odniesieniu do oferty odwołującego, naruszyła postanowienia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż kwestionowana oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a w następstwie
zamawiający naruszył także zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji oraz prowadzenia postępowania w sposób zgodny z przepisami
ustawy, o czym stanowi art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Izba ustaliła, że zamawiający mimo, iż uznał zarzuty protestu wobec oferty Firmy
Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub, nie wyczerpał obligatoryjnej
procedury, określonej w art. 87 ust. 2 Pzp. Nawet w sytuacji, gdy oferta, która może być
uznana za najkorzystniejszą, zawierałaby omyłki, to przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, po zmianach dokonanych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), zobowiązuje zamawiającego do poprawy oferty, w zakresie oczywistych omyłek
pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek oraz zezwala na poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający przyznał, iż nieścisłości
zostały spowodowane jego rozbieżnymi wyjaśnieniami i dyspozycjami, których negatywne
skutki nie mogą obciążać wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, izba orzekła na rzecz
odwołującego w oparciu o złożony rachunek, kwotę 3600,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt
2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę Przemysłowo-Budowlaną LECHBUD Leszek Dziub, 41- 907
Bytom, ul. Mochnackiego 34 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Zabrze,
Urząd Miejski 41-800 Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7 protestu z dnia 1 lipca 2009 r.
przy udziale „DAN POL” M. PIECHOTA Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul. Murarska 28
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje zamawiającemu unieważnienia czynności
uwzględnienia protestu przystępującego„DAN POL” M. PIECHOTA Spółka Jawna w
odniesieniu do oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze, Urząd Miejski 41-800 Zabrze, ul.
Powstańców Śląskich 5-7.
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Przemysłowo-Budowlaną
LECHBUD Leszek Dziub, 41-907 Bytom, ul. Mochnackiego 34
2) dokonać wpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Zabrze, Urząd Miejski 41-800 Zabrze,
ul. Powstańców Śląskich 5-7 na rzecz Firmy Przemysłowo-Budowlanej
LECHBUD Leszek Dziub, 41-907 Bytom, ul. Mochnackiego 34, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firmy Przemysłowo-Budowlanej
LECHBUD Leszek Dziub, 41-907 Bytom, ul. Mochnackiego 34.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Termomodernizację budynku Przedszkola nr 48 przy ul.
Kotarbińskiego 16 w Zabrzu" (BZP Nr 1 poz. 134368 z 6.05.2009 r.), pismem doręczonym
dnia 24 czerwca 2009 r. Gmina Zabrze powiadomiła o wyborze oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo - Produkcyjne "FRIBEX" F. Nalepa z Rudy Śląskiej.
Jednocześnie zamawiający odrzucił między innymi oferty wykonawców:
1. Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub z Bytomia,
2. Firmy "DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna z Tychów.
Jako przyczynę odrzucenia ofert wyżej wymienionych wykonawców zamawiający wskazał
błędy w określonych pozycjach kosztorysów ofertowych.
Czynność ta został zakwestionowana protestami:
1. z dnia 26 czerwca 2009 r. przez Firmę Przemysłowo - Budowlaną LECHBUD Leszek
Dziub, który powołał się na fakt złożenia oferty z najniższą ceną, która powinna zostać
wybrana do realizacji zamówienia, zaprzeczył twierdzeniom, że jego oferta jest niezgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem dokonując wyceny w pozycji
3.6 kosztorysu ofertowego, przyjął właściwy materiał według wskazań przedmiaru (poz. 5.29)
KNR 202/507/2 – „ różne obróbki blacharskie z tytancynku grubość 0,7,”
2. z dnia 1 lipca 2009 r. przez wykonawcę "DAN POL" M. Piechota Sp. J., który zażądał:
1. ponownej oceny ofert i wyboru jego oferty, jako nie zawierającej błędów i zgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2. wykluczenia wykonawcy OMNIX Spółki z o. o. i odrzucenia jego oferty,
3) odrzucenia jako niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ofert
wykonawców:
- Przedsiębiorstwa Handlowo –Usługowo - Produkcyjnego "FRIBEX” F. Nalepa,
- Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub.
Zdaniem protestującego, zamawiający wprawdzie odrzucił ofertę wykonawcy LECHBUD, ale
nie podał wszystkich przyczyn, czynność tą uzasadniających, ponieważ nie uwzględnił
pozostałych błędów występujących w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy:
a) ocieplenie budynku, wymiana stolarki okiennej - niezgodnie z przedmiarem robót
dodano pozycje: 1.9; 1.10; 1.11; 5.15; 5.16; 5.17; 5.18; 6.12; 6.13, 7.12; 7.13; 9.8;
9.9; 10.5; 10.8.;
b) kosztorys instalacja wodociągowa - sporządzony niezgodnie z odpowiedzią
zamawiającego na pytanie nr 7 z pisma z dnia 2.06.2009r. Zamawiający w pozycji nr 17
przedmiaru robót podał jako przykładowe rury PP - Stabi, natomiast wykonawca LECHBUD
oferuje rury (PP lub PE lub PB). Wykonawca oferuje więc trzy różne typy rury o zupełnie
odmiennych parametrach technicznych;
c) niezgodnie wymogiem zamawiającego, zawartym w piśmie z dnia 2.06.2009 r. -
odpowiedź na pytanie nr 4. LECHBUD w pozycji 5.5 kosztorysu oferuje materiał" Uni Grunt"
do wykonania zagruntowania elewacji przed malowaniem farbą silikatową, podczas gdy
materiał ten nie jest przeznaczony do takiego zastosowania;
d) wykonawca oferuje materiał niezgodny z wymogami zamawiającego zawartymi w
odpowiedzi na pytanie 7: w pozycji 58 zestawienia materiałowego - kosztorysu ocieplenie
budynku, wymiana stolarki okiennej - jest podana: "płyta styropianowa EPS 70," podczas gdy
wymagana przez zamawiającego to "płyta styropianowa EPS 100 z zakładkami." Płyty
styropianowe EPS 70 mają znacznie gorsze parametry techniczne;
e) w kosztorysie instalacja co - oferta sporządzona niezgodnie z odpowiedzią
zamawiającego na pytanie nr 7 z pisma z dnia 2.06.2009 r.: w pozycji 68 i 69 ujęty jest
"zawór nastawny Danfoss ASV," wg przedmiaru miał być: "zawór nastawny Danfoss ASV-I";
f) w kosztorysie instalacja co - oferta sporządzona niezgodnie z odpowiedzią
zamawiającego na pytanie nr 7 z pisma z dnia 2.06.2009r.: w pozycji 57 jest "grzejnik Purmo
C22-1100," wg przedmiaru: "Purmo C22-600-1100."
g) oferta sporządzona niezgodnie z wymogiem zamawiającego zawartym w piśmie
BZP.AZ.341/52/09 z dnia 25.05.2009 r. - odpowiedź na pytanie nr 5 oraz poz. 5.9.
kosztorysu ocieplenie budynku, wymiana stolarki okiennej - oferowanych materiałów
systemu ociepleniowego."
3) alternatywnie protestujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 lipca 2009 r. do postępowania wywołanego protestem
"DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna, w dniu 9 lipca 2009 r. przystąpił wykonawca Firma
FRIB-EX wnosząc o oddalenie protestu, a w dniu 6 lipca 2009 r., w części dotyczącej
własnej oferty przystąpił wykonawca Firma Przemysłowo - Budowlana LECHBUD Leszek
Dziub, który następnie wniósł odwołanie.
W piśmie o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
odwołujący, żądał jego rozstrzygnięcia przez oddalenie, w części dotyczącej jakoby nie
uwzględnienia wszystkich występujących w jego ofercie podstaw do odrzucenia tej oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, protest ten był niezasadny, ponieważ wnoszący go
wykonawca nie wykazał interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie bowiem z art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, których interes prawny doznał, lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca wniósł protest, w którym
zarzucił zamawiającemu zaniechanie podania wszystkich podstaw, skutkujących
koniecznością odrzucenia kwestionowanej oferty. Tymczasem oferta odwołującego została
przez zamawiającego odrzucona, o czym wykonawcy zostali poinformowani. W tym stanie
faktycznym oferta ta nie zagrażała protestującemu, a zatem nie miał on na tym etapie
postępowania interesu prawnego we wnoszeniu protestu dotyczącego tej oferty. Za równie
bezzasadny i pozbawiony podstaw prawnych, uznał odwołujący wniosek protestującego o
unieważnienie postępowania, gdyż nie zostało podane żadne uzasadnienie faktyczne i
prawne na jego poparcie, a protestujący dążył jedynie do unieważnienia postępowania z
tego względu, że jego oferta nie została wybrana i w rzeczywistości nie miał na to żadnych
szans. Zatem takie działanie nie uzasadnia naruszenia jego interesu prawnego, niezbędnego
do wniesienia protestu, gdyż pojęcie to obejmuje sferę uprawnień wykonawcy, która
prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego w danym toczącym się postępowaniu, a nie
w postępowaniu hipotetycznym, przyszłym, wszczętym ewentualnie na nowo po
unieważnieniu postępowania. Nie wiadomo bowiem, czy zamawiający po unieważnieniu
postępowania ogłosi nowe postępowanie, a jeżeli tak, to czy na identyczny przedmiot
zamówienia. Unieważnienie postępowania prowadzi do zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a skutkiem tego
jest niezawarcie umowy. Nie dochodzi zatem do uzyskania zamówienia publicznego. Stąd
też wniosek, co do unieważnienia postępowania przez zamawiającego należy uznać za nie
mieszczący się w kategorii zarzutów na czynności, czy zaniechania zamawiającego, na które
można skutecznie wnieść środek ochrony prawnej w tym postępowaniu. Wskazał, że
stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2008 r. sygn.
akt KIO/UZP 33/07. Jak z powyższego wynika wykonawca nie jest uprawniony do
wnoszenia protestu z wnioskiem o unieważnienie postępowania, w związku z tym protest
powinien być odrzucony, jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
Nadto odwołujący uznał, że protest "DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna, od strony
merytorycznej pozbawiony jest rzeczowej argumentacji i logicznej treści i jako taki służyć
może jedynie utrudnianiu udzielenia zamówienia. Jednakże z daleko posuniętej ostrożności
procesowej odniósł się do zarzutów, które dotyczyły jego oferty aby wykazać, że są one
całkowicie bezzasadne:
ad. a) Firma „DAN POL” M. Piechota Sp. J. jako protestujący, podnosząc ten zarzut
tym samym przyznaje się do sporządzenia swojej oferty niezgodnie z SIWZ dlatego, że
zmiany te w przedmiarze naniósł sam zamawiający, w kosztorysie zamiennym pod nazwą
„wymiana stolarki okiennej i drzwiowej," podał, że kosztorys ten widnieje na stronie Urzędu
Miejskiego w Zabrzu, do dnia dzisiejszego;
ad. b) protestujący w treści swojego protestu niejednokrotnie odwołuje się do
zestawień materiałów będących załącznikiem do kosztorysu, wobec czego odwołujący
wyjaśnił, że pod poz. 35 kosztorysu 3269 znajdują się "rury z polipropylenu Stabi o średnicy
zewnętrznej 20 mm" a więc takie, jakie zamawiający określił w SIWZ;
ad. c) zarzut ten odwołujący uznał za kolejny przykład, że Firma (DAN POL) M.
Piechota Sp. J. nie tylko sporządziła swoją ofertę niezgodnie z SIWZ, ale nie zna technologii
wykonania prac. Zamawiający w kosztorysie zamiennym pn. "Roboty dociepleniowe z
wymianą stolarki okiennej i drzwiowej" w pozycji 5.5 podaje podstawę wyceny KNR
23/2611/2 „przygotowanie podłoża pod docieplenie metodą lekką – mokrą, gruntowanie
emulsją Atlas Uni Grunt, 1 - krotnie" Gruntowanie ujęte w poz. 5.5 dotyczy gruntowania
przed nałożeniem kleju do mocowania styropianu, natomiast gruntowanie pod tynki
silikonowe jest ujęte w poz. 5.7 "KNR 33/8/4 „ocieplenie budynków (...)" i w zestawieniu
materiałów pod poz. 79 jako "środek gruntujący pod tynki silikonowe." Zamawiający w piśmie
z 2.06.2009 r., na które powołuje się firma „DAN POL” sprecyzował wykonanie elewacji
pokrytej tynkiem silikonowym, nie zaś silikatowym jaki chce stosować protestujący;
ad. d) w opisie do projektu budowlanego w pkt. 8 "technologia robót związanych z
ociepleniem budynku. (...) do obliczeń przyjęto styropian EPS 100 współczynniki
przewodzenia ciepła λ. = W/m20 K. Założono, iż po dociepleniu współczynnik przenikania
ciepła Uk winien być nie mniejszy niż 0,3 W/m 20K." Ostatecznie wytłuszczoną i podkreśloną
czcionką zamawiający narzucił: "materiał styropian FS15 o grubości d min = 12 cm." Płyty
styropianowe EPS 70 (czyli właśnie dawne FS 15) są stosowane do dociepleń ścian
zewnętrznych elewacji, zaś EPS 100 np. na ściany przyziemia;
ad. e) w zestawieniu materiałów będącym załącznikiem do w/w kosztorysu pod
pozycją nr 76, 77, 78 są zastosowane zawory nastawne właśnie typu Danfoss ASV-I, jak
były wymagane;
ad. f) w zestawieniu materiałów będącym załącznikiem do kosztorysu ofertowego
pod pozycją nr 25 są zastosowane grzejniki Purmo C22-600-1100, jak wymagane;
ad. g) technologia robót ociepleniowych została wyszczególniona w kosztorysie
ofertowym o numerze 3267 w tytule elementu 5 „ocieplenie ścian zewnętrznych -
technologia ATLAS.”
Pismem doręczonym dnia 10 lipca 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców,
że uwzględnia w całości protesty wniesione przez:
1. Firmę Przemysłowo-Budowlaną LECHBUD Leszek Dziub,
2. „DAN POL” M. Piechota Spółkę Jawną.
W uzasadnieniu swego stanowiska, zamawiający przyznał, że w toku przedmiotowego
postępowania naruszył zasady udzielania zamówień publicznych, zatem protesty uznał za
zasadne i postanowił powtórzyć czynność badania i oceny ofert.
W dniu 15 lipca 2009 r. zostało wniesione odwołanie przez Firmę Przemysłowo-
Budowlaną LECHBUD Leszek Dziub, z kopią przekazaną zamawiającemu w tym samym
terminie, w którym odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, zawarte w piśmie z
6 lipca 2009 r. o przyłączeniu się do postępowania wywołanego protestem "DAN POL" M.
Piechota Sp. J., wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na uwzględnieniu protestu wniesionego przez
"DAN POL" M. Piechota Sp. J., efektem czego, przy powtórzeniu czynności oceny ofert,
zamawiający winien wybrać ofertę odwołującego,
2. o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie
norm przepisanych, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.
Odwołujący podał, że przez uwzględnienie protestu konkurencyjnego wykonawcy,
do postępowania w sprawie którego przystąpił, wystąpiły okoliczności określone w art. 184
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
NR 23, poz. 1655, z 2008 r. nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505 2009 r.
Nr 19, poz. 101), uprawniające do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił i przytoczył całą argumentację podniesioną w
przystąpieniu do postępowania zainicjowanego ww. protestem. Reasumując, stwierdził, iż
nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty w oparciu o przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż jej treść w pełni odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Gdyby nawet przyjąć, że wystąpiły problemy interpretacyjne (w
odniesieniu do wskazań przedmiaru), to konsekwencji tego nie mogą ponosić wykonawcy.
Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6.03.2008 roku sygn. akt
KIO/UZP 151/08, w którym stwierdzono: "Zatem zdaniem Izby konsekwencje czynności
Zamawiającego polegających na takim redagowaniu dokumentów postępowania, że nie są
one spójne ze sobą, nie mogą obciążać wykonawców, którzy zastosowali się do ich
literalnego brzmienia. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa Zespołów Arbitrów i Sądów
Okręgowych, nieścisłości w sformułowaniu postanowień SIWZ nie powinny obciążać
wykonawców." Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2007 roku
(sygn. akt: KIO/UZP 1404/07, czytamy: "zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą wykonawcy
biorący udział w postępowaniu nie mogą być obciążani negatywnymi skutkami
niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia."
W związku z powyższym, odwołujący poparł wszystkie czynności zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu, a będące przedmiotem własnego protestu i uznał w tym
zakresie stanowisko zamawiającego, za prawidłowe. Opowiadając się za odrzuceniem
protestu, konkurencyjnego wykonawcy "DAN POL" M. Piechota Sp. J., wskazał na
posiadanie interesu prawnego, gdyż jego oferta w rankingu cenowym spośród złożonych
ofert, faktycznie nie podlegających odrzuceniu, przedstawia najniższą cenę, a nadto spełnia
całość wymagań zamawiającego, zawiera wszystkie wymagane dokumenty, w związku z
czym uwzględnienie protestu oznaczałoby bezpodstawne pozbawienie odwołującego
należnego zamówienia, zważywszy że na nieuzasadnione odrzucenie własnej oferty wniósł
odrębny protest, który zamawiający uwzględnił i do którego protestujący "DAN POL" M.
Piechota Sp. J., nie przystąpił. W przekonaniu odwołującego, logiczną konsekwencją
odrzucenia protestu "DAN POL" M. Piechota Sp. J., powinno być nie uwzględnianie jego
żądań przy łącznym rozpatrywaniu protestów wniesionych w przedmiotowym postępowaniu,
a dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia odrzucenia
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że zamawiający uwzględniając
protest zarówno jego firmy, jak i wykonawcy "DAN POL" w całości, w oparciu o przepis art.
183 ust. 5 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, winien niezwłocznie powtórzyć
oprotestowane czynności, czego jednakże zaniechał uczynić. Odwołujący wywodził, iż
bezzasadne uwzględnienie protestu wykonawcy "DAN POL," w zakresie zarzutów
dotyczących jego firmy, przy powtórzeniu oceny ofert doprowadzi do wypaczenia wyniku
postępowania, nieuzasadnionego ponownego odrzucenia oferty odwołującego. Z jednej
strony bowiem uwzględniając zasadność zarzutów odwołującego, zamawiający przywrócił
jego ofertę do udziału w postępowaniu, lecz ta słuszna czynność jednocześnie została
zniwelowana przez uwzględnienie protestu wykonawcy "DAN POL" M. Piechota Spółka
Jawna w zakresie, o którym była mowa powyżej, pomimo, że protest ten, jak wykazywał w
przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i co
podtrzymywał w odwołaniu, powinien być odrzucony. Nadto, zdaniem odwołującego, gdyby
nawet uznać, że protest firmy "DAN POL" nie zasługuje na odrzucenie, to i tak podniesione w
nim zarzuty są bezzasadne, co z daleko posuniętej ostrożności procesowej wykazywał w
odwołaniu, przytaczając ponownie całą szczegółową argumentację dotyczącą prawidłowości
przestawionego kosztorysu ofertowego, podnoszoną uprzednio w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem „DAN POL” M. Piechota Spółka Jawna. Odwołujący
wyraził przekonanie, że zamawiający nie miał podstaw do uwzględnienia protestu firmy
„DAN POL,” a przez uwzględnienie protestu w danym stanie faktycznym, uchybił
podstawowym zasadom udzielania zamówień publicznych, a w szczególności zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania przy ocenie ofert.
Odwołujący zaznaczył, że dokonane przez zamawiającego rozstrzygnięcie protestu
spowodowało naruszenie określonych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz spowodowało uszczerbek w jego interesie prawnym, polegający na tym, że niesłusznie
prowadzi to do wyeliminowania oferty z postępowania, pomimo że zamówienie było mu
należne. Zamawiający uwzględniając protest w zakresie zaniechania podania wszystkich
podstaw skutkujących koniecznością odrzucenia oferty odwołującego, podjął błędną i
krzywdzącą decyzję, co czyniło odwołanie koniecznym, a zgłoszone wnioski zasadnymi.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 13 sierpnia 2009 r. z kopią
doręczoną stronom przed otwarciem posiedzenia, przystąpił po stronie zamawiającego,
wykonawca „DAN POL” M. Piechota Spółka Jawna, który podtrzymał stanowisko zawarte w
jego proteście.
W odniesieniu do punktu „c” zarzutów protestu, przyznał, że przedmiar robót – zakres
głównych prac ociepleniowych w poz. 5.5 przewidywał gruntowanie preparatem Uni Grunt
przed położeniem warstwy zaprawy klejącej. Zdaniem przystępującego, przez odpowiedź na
pytanie 4 w piśmie z dnia 2 czerwca 2009 r., o zagruntowanie elewacji przed malowaniem, o
dosłownej treści – „poz. 5.5 przedmiaru robót – 1875,55 m2”, zamawiający odstąpił od
wymogów gruntowania powierzchni ścian przed położeniem warstwy klejącej do przylepienia
płyt styropianowych, a jedynie było wymagane gruntowanie podłoża pod farby silikatowe.
W odniesieniu do punktu „e” zarzutów, przystępujący wskazał, że projekt wykonawczy w
strefie „nad cokołem” przewiduje zastosowanie styropianu EPS 100 gr. 12 cm z zakładkami.
Podkreślił, iż odwołujący oferuje płyty styropianowe 12 cm, ale bez zakładek, co przekłada
się na koszt i efekt termoizolacyjny. Wskazywał również, iż mimo podania prawidłowych
materiałów w wykazie, to nie zostały one tak samo oznaczone w kosztorysie ofertowym
( grzejniki, zawory termoregulacyjne). W odniesieniu do punktu „g” zarzutów podał, że firma
Atlas posiada trzy aprobowane systemy dociepleń, zatem należało wskazać nazwy
materiałów składowych (odpowiedź na pytanie 5 z 25 maja 2009 r.).
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o
wartości niższej niż progi wymienione w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy jednak odrzucenia oferty wykonawcy, zatem
znajduje podstawę prawną w art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp. Następstwem uwzględnienia
protestu przeciwko ofercie odwołującego, jest jej odrzucenie, w związku z czym odwołanie
dotyczy odrzucenia oferty odwołującego i jest dopuszczalne. Gdyby nie zostało wniesione
odwołanie, rozstrzygnięcie protestu nabrałoby charakteru ostatecznego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze zmianami, udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień,
pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym z
załącznikami, oferty odwołującego, dowodów z dokumentów, złożonych przez odwołującego
na rozprawie.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Według zgodnego oświadczenia stron, okres związania ofertą (od 5 czerwca 2009 r.)
uległ zawieszeniu skutkiem złożenia protestów, a oferty odwołującego i przystępującego
nadal pozostają zabezpieczone wadium.
Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena. W punkcie
12 SIWZ opis sposobu obliczenia ceny zamawiający postanowił – cenę oferty stanowi suma
wartości wszystkich jej elementów, zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania
zamówienia. Wszystkie ceny określone przez wykonawcę są obowiązujące w okresie
ważności umowy i nie ulegną zmianie. Cenę oferty należy obliczyć na podstawie kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną według przedmiaru robót, z podaniem
składników cenotwórczych (stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku, z pełnym
zestawieniem cen materiałów, robocizny oraz sprzętu (bez podawania ilości). Zamawiający
dopuścił stosowanie materiałów równoważnych, do podanych w dokumentacji technicznej,
za uprzednią zgodą projektanta. Wzór umowy w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy
zawiera postanowienia - § 3 pkt 1 wartość zadania z VAT, zgodnie z przyjętą ofertą wynosi
(….), pkt 2 kwota określona w punkcie 1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją
zadania. W § 7 wzoru umowy zamawiający postanowił - za roboty niewykonane jako zbędne,
choć objęte kosztorysem ofertowym oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót,
wynagrodzenie nie przysługuje. Cytowane wyżej postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy,
świadczą, że określone wynagrodzenie, może ulec korekcie, stosownie do faktycznie
wykonanego zakresu robót, zatem ma ono charakter kosztorysowy w rozumieniu art. 629
K.c. w związku z art. 14 Pzp. Z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia,
koniecznym jest aby dla porównywalności ofert, na etapie ich oceny, obejmowały one ten
sam zakres prac, co zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie do SIWZ w piśmie z
dnia 29 maja 2009 r. Okoliczność bezsporną stanowi, że w dniu 3 czerwca 2009 r.
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej zaktualizowaną wersję przedmiaru
robót, zgodnie z którą wykonawcy zobowiązani byli sporządzić kosztorysy ofertowe.
Zamawiający modyfikował SIWZ wyjaśnieniami: z dnia 22 maja 2009 r., z 25 maja 2009 r., z
dnia 29 maja 2009 r. oraz z dnia 2 i z 4 czerwca 2009 r.
Z druku ZP -12 wynika, że zostało złożonych 9 ofert z następującymi cenami brutto:
1. Firma Przemysłowo - Budowlana LECHBUD Leszek Dziub – 1 610 801,13 zł;
2. Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo - Produkcyjne "FRIBEX" F. Nalepa -
1 657 612,74 zł;
3. Spółdzielnia Rzemieślnicza BUDREM - 1 829 961,39 zł;
4. EWMAR Sp. z o.o. - 1 868 021,89 zł;
5. konsorcjum PUT TOP - Serwis, DOMEX ZRB - 1 880 182,02 zł;
6. PPH OMINIX Sp. z o.o. - 1 942 867,73 zł;
7. Zakład Ogólnobudowlany s. c. - 2 083 754 zł;
8. konsorcjum PBO i U Mal i Przedsiębiorstwo Glimar Sp. z o.o. - 2 085 647,46 zł;
9. firma "DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna - 2 142 970,14 zł.
Zamawiający w piśmie, doręczonym wykonawcom dnia 24 czerwca 2009 r. powiadomił, iż
jako niepodlegające odrzuceniu ocenił jedynie oferty złożone przez:
- Przedsiębiorstwo Handlowo –Usługowo - Produkcyjne "FRIBEX" F. Nalepa, którą
wybrał jako najkorzystniejszą:
- oraz przez PPH OMINIX Sp. z o.o.
Pozostałe oferty zamawiający odrzucił.
Protesty złożyli:
- Firma Przemysłowo - Budowlana LECHBUD Leszek Dziub na odrzucenie własnej oferty
za podanie w poz. 3.6 kosztorysu ofertowego niewłaściwego materiału, tj. blachy „tytancynk”
zamiast blachy „stalowej cynkowanej,” malowanej na kolor szary;
- PPH OMINIX Sp. z o.o. na zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowo - Produkcyjne "FRIBEX" F. Nalepa;
- firma "DAN POL" M. Piechota Spółka Jawna - na odrzucenie własnej oferty, na
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Firma Przemysłowo - Budowlana LECHBUD
Leszek Dziub; PPH OMINIX Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Handlowo –Usługowo -
Produkcyjnego "FRIBEX" F. Nalepa.
Zamawiający oddalił protest PPH OMINIX Sp. z o.o. Uznał w całości protesty Firmy
Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub oraz firmy "DAN POL" M. Piechota Sp.
J., w związku z brakiem zaskarżenia tej czynności przez PPH OMINIX Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowo - Produkcyjnego "FRIBEX" F. Nalepa, protest stał
się ostatecznie rozstrzygnięty w tym zakresie, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp. Izba
stwierdza, że w postępowaniu nadal uczestniczą jedynie dwaj wykonawcy: Firma
Przemysłowo - Budowlana LECHBUD Leszek Dziub oraz firma "DAN POL" M. Piechota
Spółka Jawna. Z uwagi na fakt, że do czasu ostatecznego rozpatrzenia podnoszonych
zarzutów protestu, obaj wymieni wykonawcy zachowali szansę otrzymania przedmiotowego
zamówienia, Izba uznała, że odwołujący i przystępujący legitymował się interesem
prawnym niezbędnym do wniesienia środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą Pzp.
Zamawiający mimo, że uwzględnił protesty w całości, nie dokonał niezwłocznie powtórzenia
oceny ofert, jak nakazuje art. 183 ust. 5 Pzp. Pełnomocnik zamawiającego wyjaśnił do
protokołu rozprawy, iż zamawiający wstrzymał się z powtórzeniem czynności ponownego
badania ofert, do czasu wydania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Ocenę kosztorysów ofertowych, przygotowała na zlecenie zamawiającego firma
zewnętrzna – Firma Usługowo – Konsultingowa QUALITY A. Wieczorek z Tarnowskich Gór.
W części ocenami tej firmy, kierował się zamawiający odrzucając oferty poszczególnych
wykonawców.
W odniesieniu do zarzutów protestu Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek
Dziub, zamawiający w piśmie z dnia 1 lipca 2009 r. przyznał, że w dokumentacji
przetargowej wystąpiły błędy, zaznaczając, że odpowiedzi na pytania dotyczące pozycji
przedmiarowych i dokumentacji technicznej udzielał autor projektu: Przedsiębiorstwo
Usługowo Produkcyjne UTEX Sp. z o.o. z Gliwic. Zamawiający stwierdził, iż odpowiedzi były
nierzetelnie przygotowane i stąd wystąpiły błędy w podstawie wyceny poz. 3.6, które stały się
podstawą protestu wymienionego wykonawcy. W tym stanie sprawy, uwzględnienie
protestu Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub, Izba uznała za
zasadne, gdyż wykonawca wypełniając pozycję 3.6 kosztorysu ofertowego dostosował się do
wyjaśnień zamawiającego i podał wymagany rodzaj materiału, tj. blachę „tytancynk”
wymienioną w poz. 5.29 „różne obróbki z blachy z tytan cynku o gr. 0,7 mm i potwierdzone
w odpowiedzi na pytanie 19 z dnia 2 czerwca 2009 r.
Podstawowym zagadnieniem było ustalenie, czy w rzeczywistości istnieją
uzasadnione podstawy do odrzucenia oferty Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD
Leszek Dziub. Wykonawca ten złożył ofertę z najniższą ceną, a więc najkorzystniejszą w
oparciu o ustalone kryterium oceny. Firma „DAN POL” M. Piechota Sp. J., złożyła natomiast
ofertę z najwyższą ceną, która zajmowała ostatnią pozycję w tym kryterium. Zatem
wykazanie, że oferta Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub nie
podlegała odrzuceniu, było wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy, w kontekście
podnoszonych zarzutów, a także uzasadniało interes prawny odwołującego w domaganiu się
wyboru tej oferty do realizacji zamówienia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących kosztorysu ofertowego Firmy Przemysłowo -
Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub, Izba stwierdziła:
do ad. a) zmiany w przedmiarze naniósł sam zamawiający, w kosztorysie zamiennym pod
nazwą „ wymiana stolarki okiennej i drzwiowej," z dnia 3.06.2009 r. dodano pozycje: 1.9;
1.10; 1.11; 5.15; 5.16; 5.17; 5.18; 6.12; 6.13, 7.12; 7.13; 9.8; 9.9; 10.5; 10.8. z czego
wynika, że kosztorys ofertowy jest prawidłowy i co zamawiający potwierdził na rozprawie;
do ad. b) pod poz. 35 - 38 kosztorysu 3269 na wykonanie instalacji wodociągowej, znajdują
się "rury z polipropylenu PP Stabi o średnicy zewnętrznej między innymi 20 mm" a więc
takie, jakie zamawiający określił w SIWZ, odpowiedź na pytanie 7 wyjaśnień z dnia 2
czerwca 2009 r. dotyczyła wymogu podania materiału, który to wymóg został spełniony;
do ad. c) zamawiający w przedmiarze pn. "ocieplenie ścian zewnętrznych - roboty
dociepleniowe z wymianą stolarki okiennej i drzwiowej" w pozycji 5.5 podaje podstawę
wyceny KNR 23/2611/2 „przygotowanie podłoża pod docieplenie metodą lekką - mokrą
gruntowanie emulsją Atlas Uni Grunt, 1 - krotnie" Gruntowanie ujęte w poz. 5.5 dotyczy
gruntowania przed nałożeniem kleju do mocowania styropianu, natomiast gruntowanie pod
tynki silikonowe jest ujęte w poz. 5.7 "KNR 33/8/4 „ocieplenie budynków (...)" i w zestawieniu
materiałów pod poz. 79 jako "środek gruntujący pod tynki silikonowe." Zamawiający w piśmie
z dnia 2 i 4.06.2009 r. (pytanie 20), sprecyzował wykonanie elewacji pokrytej tynkiem
silikonowym, nie zaś silikatowym. Izba stwierdza, że zamawiający nie odstąpił od wymogu
gruntowania podłoża pod warstwę klejącą zaprawy do położenia płyt styropianowych, a
podanym materiałem w kosztorysie ofertowym była emulsja Atlas Uni Grunt – taka jak
wymagana w SIWZ. Pytanie wykonawcy dotyczyło zagruntowania elewacji przed
malowaniem. W odpowiedzi nr 4 w piśmie z dnia 2 czerwca 2006 r. zamawiający potwierdził
jedynie wymóg takiego gruntowania na powierzchni 1875,55 m2, nie ustanowił wymogu
stosowania substancji gruntującej Atlas Arkol SX. Z karty charakterystyki tego produktu
wynika, że ma on zastosowanie do powierzchni wykańczanych tynkami silikatowymi, a nie
silikonowymi, jak przewidziano w dokumentacji postępowania. Odwołujący ujął wymienione
gruntowanie podłoża w kosztorysie ofertowym, jak w przedmiarze, i nie ma podstaw do
twierdzenia, że do jego wykonania użyje materiału nieprzeznaczonego do tego zastosowania
zgodnie z technologią. Wskazany przez przystępującego preparat Atlas Arkol SX służy do
gruntowania tynków silikatowych, a nie silikonowych, które są przewidziane;
do ad. d) w opisie do projektu budowlanego w pkt. 8 "technologia robót związanych z
ociepleniem budynku. (...) do obliczeń przyjęto styropian EPS 100 współczynniki
przewodzenia ciepła λ. = W/m20 K. Założono, iż po dociepleniu współczynnik przenikania
ciepła Uk winien być nie mniejszy niż 0,3 W/m 20K." Ostatecznie wytłuszczoną i podkreśloną
czcionką na stronie 13 opisu technologii robót w projekcie budowlano - wykonawczym
zamawiający narzucił: "materiał styropian FS15 o grubości d min = 12 cm." Z przedstawionej
informacji producenta wynika, że wyrób EPS – 70, podany pod poz. 58 zestawienia
materiałów, odpowiada oznaczeniu płyty styropianowej FS -15. Izba stwierdza, że
niezależnie od rodzaju zastosowań płyt styropianowych EPS 70 ( FS 15) do dociepleń
ścian zewnętrznych elewacji, czy EPS 100 np. na ściany przyziemia, odwołujący w
kosztorysie ofertowym poz. 5.7 ujął materiał wskazany przez zamawiającego płyty
styropianowe grubości 12 cm, zgodnie z przedmiarem i odpowiedzią na pytanie 20 z dnia 2 i
z 4 czerwca 2009 r. Nie wykazano, iż podany materiał, nie posiada zakładek, natomiast
grubość oferowanych płyt nie jest kwestionowana;
do ad. e) w zestawieniu materiałów będącym załącznikiem do w/w kosztorysu pod pozycją
nr 76, 77, 78 są wykazane zawory nastawne typu Danfoss ASV-I, jak były wymagane, co
zdaniem Izby oznacza ujęcie i wycenienie w kosztorysie ofertowym zaworów o identycznym
oznaczeniu;
do ad. f) w zestawieniu materiałów będącym załącznikiem do kosztorysu ofertowego pod
pozycją nr 25 są wykazane grzejniki Purmo C22-600-1100, jak wymagane, co zdaniem Izby
oznacza ujęcie i wycenienie w odnośnej pozycji kosztorysu ofertowego grzejników o
identycznym oznaczeniu;
do ad. g) technologia robót ociepleniowych została wyszczególniona w kosztorysie
ofertowym o numerze 3267 w tytule elementu " 5. ocieplenie ścian zewnętrznych -
technologia ATLAS.” Zamawiający dopuścił stosowanie zarówno technologii wg Ogólnej
Specyfikacji Technicznej jak i według technologii producenta systemu ociepleniowego
ATLAS nie oznaczając konkretnego systemu wymienionej technologii. Faktem jest, że
istnieją odmiany tego systemu dociepleń, a co do zestawu materiałów, które obejmują,
zostały wydane odrębne aprobaty techniczne, przedstawione przez przystępującego, jako
dowody w sprawie. Natomiast zdaniem Izby, istotne jest, że zasadniczo przedmiot
zamówienia stanowią roboty termomodernizacyjne ocieplenia ścian zewnętrznych i
dokumentacja opracowana przez zamawiającego, obejmuje szczegółowe wskazania w tym
zakresie, także co do podania wszystkich materiałów zgodnych z normami, obejmujących
pełny zakres robót. Z tych względów Izba stwierdza, że odwołujący nie poprzestał jedynie na
zaoferowaniu robót z materiałów i w technologii ATLAS, ale wymienił te materiały, które do
tego celu znajdują zastosowanie w zestawieniu materiałowym i w poszczególnych pozycjach
przedmiaru. Zakres robót objęty jest projektem i przedmiarem, kolejność wykonania
obejmuje projekt i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (opis robót), w tym
zakresie wykonawca nie był zobowiązany do składania lub wypełniania innych dokumentów
niż kosztorys ofertowy wg przedmiaru, który co do zasady obejmuje zarówno pewien
zagregowany w podanej normie katalogowej zakres robót, jak i odpowiadających im stawek,
albowiem nie jest kosztorysem szczegółowym. Zgodnie z wymaganiami zostały podane
materiały w poz. 5.5, 5.7 kosztorysu i w zestawieniu materiałów m.in. podkładowa masa
tynkarska, Atlas Cerplast, farba silikatowa, tynk silikonowy strukturalny, środek gruntujący
pod tynki silikonowe.
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, Izba stwierdziła, iż
zarzuty przystępującego, które zamawiający przyjął za własne, wobec kosztorysu ofertowego
Firmy Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub, nie znalazły potwierdzenia.
Zamawiający nie miał podstaw do uwzględnienia protestu przystępującego firmy "DAN POL"
M. Piechota Spółki Jawnej, w wymienionym zakresie. Zaskarżona odwołaniem czynność
uwzględnienia protestu, w odniesieniu do oferty odwołującego, naruszyła postanowienia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż kwestionowana oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a w następstwie
zamawiający naruszył także zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji oraz prowadzenia postępowania w sposób zgodny z przepisami
ustawy, o czym stanowi art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Izba ustaliła, że zamawiający mimo, iż uznał zarzuty protestu wobec oferty Firmy
Przemysłowo - Budowlanej LECHBUD Leszek Dziub, nie wyczerpał obligatoryjnej
procedury, określonej w art. 87 ust. 2 Pzp. Nawet w sytuacji, gdy oferta, która może być
uznana za najkorzystniejszą, zawierałaby omyłki, to przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, po zmianach dokonanych ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), zobowiązuje zamawiającego do poprawy oferty, w zakresie oczywistych omyłek
pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek oraz zezwala na poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający przyznał, iż nieścisłości
zostały spowodowane jego rozbieżnymi wyjaśnieniami i dyspozycjami, których negatywne
skutki nie mogą obciążać wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, izba orzekła na rzecz
odwołującego w oparciu o złożony rachunek, kwotę 3600,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt
2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić