KIO/UZP 1039/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1039/09
POSTANOWIENIE
z dnia 27 sierpnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., 02-377
Warszawa, ul. Mszczonowska 4 protestu z dnia 3 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI
Engineering a.s., 33-100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1039/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 1 524 zł
67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt siedem
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713
Warszawa, ul. śegańska 1,
2) dokonać zwrotu kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięć złotych trzydzieści trzy grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ABB Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713
Warszawa, ul. śegańska 1.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., prowadził w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę pod klucz Tłoczni
Jarosław II dla zadania inwestycyjnego Modernizacja Tłoczni Jarosław II.
W dniu 23.06.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Konsorcjum firm: ABB Sp. z o.o.
z Warszawy i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A. z Piaseczna (dalej
„Konsorcjum ABB”).
PROTEST
W dniu 03.07.2009 r. Konsorcjum wykonawców: Control Process S.A. z Tarnowa, PBG
S.A. z Wysogotowa k. Poznania, GAS & GIL Engineering a.s. Krpatska z Popradu,
Słowacja (dalej "Konsorcjum Control Process") wniosło protest na ww. czynność
zamawiającego podnosząc bezprawny wybór oferty Konsorcjum ABB.
PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.07.2009 r., Konsorcjum ABB w dniu 09.07.2009 r.
przekazało zamawiającemu przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia ww. protestu domagając się utrzymania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 13.07.2009 r. zamawiający uwzględnił protest w części – podzielił niektóre zarzuty
skutkujące koniecznością odrzucenia oferty i zadeklarował, iż z chwilą ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu unieważni czynność wybory oferty najkorzystniejszej.
ODWOŁANIE
W dniu 22.07.2009 r. Konsorcjum ABB wniosło odwołanie od ww. uwzględnienia protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp Izba z urzędu odrzuca odwołanie wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Ponadto na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy odrzuca się
odwołanie, które nie zostało poprzedzone protestem, z zastrzeżeniem art. 181 ust. 4
dotyczącym uczestnictwa w postępowaniu toczącym się w wyniku protestu.
Z całokształtu regulacji ustawy dotyczącej środków ochrony prawnej wynika, iż odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu mogą złożyć jedynie protestujący lub uczestnik postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, który skutecznie, tj. zgodnie z przepisami
ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego (lub inaczej:
odwołanie musi zostać poprzedzone protestem – własnym lub protestem, do którego
odwołujący przystąpił). Podmioty postronne, czy nawet inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mogą składać odwołań od rozstrzygnięcia
„cudzych” protestów. W takich przypadkach odwołanie należy uznać za wniesione przez
podmiot nieuprawniony oraz za niepoprzedzone protestem.
Okoliczności sprawy uzasadniają zastosowanie w stosunku do przedmiotowego
postępowania dyspozycję obu ww. przepisów.
W trakcie postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu przez Konsorcjum
Control Process, po otrzymaniu w dniu 06.07.2009 r. informacji o wniesionym proteście i
wezwaniu do przystąpienia do postępowania toczącego się w jego wyniku, odwołujący
wniósł przystąpienie do zamawiającego w dniu 09.07.2009 r., natomiast kopię przystąpienia
przekazał protestującemu faksem w dniu 10.07.2009 r. - powyższe okoliczności nie są
sporne pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego, którzy jednak odmiennie
oceniają ich skutki prawne związane z oceną prawidłowości przystąpienia do postępowania
protestacyjnego i tym samym ewentualnym odrzuceniem odwołania.
W trakcie posiedzenia odwołujący podnosił, iż przepisem regulującym oraz warunkującym
skuteczność przystąpienia do postępowania protestacyjnego jest tylko art. 181 ust. 4
ustawy, do którego referuje przepis art. 187 ust. 4 pkt 2 uzależniając możliwość odrzucenia
odwołania jedynie od naruszenia tego przepisu. Natomiast niewypełnienie wymogów art.
181 ust. 5 jest uchybieniem proceduralnym bez znaczenia dla skuteczności przystąpienia
oraz pozbawionym jakiejkolwiek sankcji, w szczególności w postaci odrzucenia
wniesionego następnie odwołania. Zdaniem odwołującego do opisanej sytuacji nie odnosi
się żadna z norm art. 187 ust. 4 stanowiących zamknięty katalog przesłanek odrzucenia
odwołania.
Przystępujący podnosił, iż odwołujący z uwagi na zbyt późne przekazanie kopii
przystąpienia protestującemu (bez zachowania wymogu jednoczesności), nie przystąpił
skutecznie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i tym samym jego
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy.
Zamawiający swojego stanowiska w przedmiocie powyższej kwestii nie przedstawił.
Skład orzekający Izby nie podzielił argumentacji odwołującego. Izba wskazuje, iż odesłanie
do art. 181 ust. 4 ustawy zawarte w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 2 należy rozumieć li tylko
jako zastrzeżenie, iż uczestnik postępowania protestacyjnego może wnieść własne
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego nie złożył, ale do którego się przyłączył, czyli
jest uczestnikiem postępowania, o którym mowa w art. 181 ust. 4. Z redakcji przepisu art.
187 ust. 4 pkt 3 Pzp nie wynika ograniczenie dla badania przesłanek skuteczności
przystąpienia jedynie do wymogów zawartych w art. 181 ust. 4 z pominięciem norm
pomieszczonych w innych jednostkach redakcyjnych ustawy. Przeciwnie, instytucja
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu kompleksowo i
nierozerwalnie unormowana została w ustępach 4 i 5 art. 181, których regulację, w celu
ocenienia prawidłowości i tym samym skuteczności przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, należy odczytywać i stosować łącznie.
W ust. 4 art. 181 ustawa stanowi, iż uczestnikiem postępowania protestacyjnego staje się
wykonawca, który do postępowania przystąpił, wskazując jednocześnie terminy dla
dokonania tego typu czynności oraz statuuje materialny wymóg posiadania interesu w
rozstrzygnięciu protestu na korzyść jednej ze stron.
Dodatkowe – co nie znaczy, że nieistotne – wymogi w przedmiocie przystąpienia
pomieszczone zostały w ust. 5 art. 181 Pzp, który stanowi, iż wykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wskazując
swój interes prawny w przystąpieniu i określając swoje żądanie w zakresie zarzutów
zawartych w proteście, a zgłoszenie przystąpienia wnosi się do zamawiającego,
przekazując jednocześnie jego kopię wykonawcy wnoszącemu protest. W przypadku
zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego bez zachowania powyższych
ustawowych wymogów sformułowanych w ust. 5 art. 181, nie można uznać, iż mamy do
czynienia ze zgłoszeniem wskazanym w ww. przepisie, a tym samym nie można przyjąć, iż
doszło do przystąpienia w rozumieniu art. 181 ust. 4 Pzp. Logiczny ciąg tranzytywnych
wnioskowań jest w tym przypadku prosty oraz intuicyjnie uchwytny bez potrzeby
dokonywania jakiejkolwiek formalizacji: aby zostać uczestnikiem postępowania
protestacyjnego należy doń przystąpić; aby przystąpić do postępowania protestacyjnego
należy zgłosić swoje przystąpienie; aby zgłoszenie przystąpienia mogło zostać uznane za
przystąpienie w rozumieniu ustawy i tym samym wywołać określone skutki prawne, powinno
zostać wniesione zgodnie z regulacjami obowiązującymi w tym zakresie (wszystkimi).
Zastosowanie jakiejkolwiek „wybiórczości” w tym przedmiocie, tj. wykazywania, iż część
wymogów ustawowych dotyczących przystąpienia, np. zawartych w ust. 5 art. 181 Pzp, jest
nieistotna, nie znajduje żadnego oparcia w przepisach oraz jest niedopuszczalne ze
względu na konsekwencje tego typu stanowiska. Powyższe prowadziłoby mianowicie do
dopuszczenia aby przystąpienia do postępowania protestacyjnego były zgłaszane nie tylko
bez wskazywania na interes przystępującego czy określania żądań co do zarzutów protestu
lub bez jednoczesności przekazywania kopii przystąpienia protestującemu, ale
skutkowałoby również brakiem obowiązku zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu, który
jako adresat przystąpienia jest wskazany jedynie w ww. przepisie.
Skład orzekający Izby podkreśla raz jeszcze, odwracając powoływane wyżej wnioskowania:
bez dokonania zgodnego z ustawą zgłoszenia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu (art. 181 ust. 5), wykonawca nie może skutecznie przystąpić do
postępowania i zostać uznany za jego uczestnika (art. 181 ust. 4).
Odnosząc powyższe do niniejszego odwołania stwierdzić należy, iż odwołujący zgłaszając
przystąpienie do postępowania protestacyjnego do zamawiającego w ostatnim dniu terminu
na jego wniesienie, nie przekazał jednocześnie jego kopii protestującemu, ale uczynił to
dopiero w dniu następnym. Wskazaną i wymaganą w przepisie art. 181 ust. 5 ustawy
„jednoczesność przekazania kopii” należy rozumieć i interpretować na sposób wskazywany
w orzecznictwie dotyczącym tego samego wyrażenia pomieszczonego w art. 184 ust. 4
Pzp, czyli dosłownie, jako przekazanie w tym samym czasie, momencie, bez zbędnej
zwłoki, a przynajmniej w trzydniowym terminie na przekazanie samego przystąpienia (różne
cele powoływanych wyżej przepisów nie mają znaczenia wobec tożsamości ich treści
dotyczącej przekazania kopi – odwołania lub przystąpienia).
Brak jednoczesnego przekazania kopii przystąpienia protestującemu stanowi
niedopełnienie wymogów ustawowych odnoszących się do sposobu zgłoszenia
przystąpienia do postępowania protestacyjnego i tym samym skutkuje niemożnością
uznania takiego przystąpienia za skuteczne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż odwołujący nieprawidłowo, tj. w sposób niezgodny z
przepisami ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu Konsorcjum Control Process i tym samym nie stał się jego
uczestnikiem. Konsekwentnie, wobec faktu, iż przedmiotowe odwołanie nie zostało
poprzedzone protestem odwołującego, a odwołujący nie może zostać uznany za podmiot, o
którym mowa w art. 181 ust. 4, stwierdzić należy, iż odwołanie zostało złożone przez
podmiot nieuprawniony do jego wniesienia.
Na marginesie Izba wskazuje, iż fakt zgłoszenia wniosku o odrzucenie odwołania przez
przystępującego po stronie zamawiającego, przy jednoczesnym braku takiego wniosku ze
strony zamawiającego, w świetle norm ustawy regulujących zakres działania
przystępującego jest dla sprawy zupełnie relewantny. Nawet w przypadku proceduralnej
niedopuszczalności tego typu wniosków, Izba w przedmiocie odrzucenia odwołania nie jest
związana zakresem wniosków czy ich ewentualnym brakiem, ale z urzędu bada
wystąpienie przesłanek do odrzucenia odwołania i w przypadku ich wystąpienia jest
zobligowana zastosować odpowiednie przepisy. Natomiast samo wskazanie na fakty i
okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania nie jest czynnością ani oświadczeniem,
które mogłyby pozostawać w sprzeczności z brakiem czynności czy oświadczeń strony,
która jakiejkolwiek wiedzy w przedmiocie powoływanych faktów nie posiada (art. 184 ust. 5
Pzp).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 27 sierpnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., 02-377
Warszawa, ul. Mszczonowska 4 protestu z dnia 3 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI
Engineering a.s., 33-100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1039/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 1 524 zł
67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt siedem
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713
Warszawa, ul. śegańska 1,
2) dokonać zwrotu kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięć złotych trzydzieści trzy grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ABB Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713
Warszawa, ul. śegańska 1.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., prowadził w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę pod klucz Tłoczni
Jarosław II dla zadania inwestycyjnego Modernizacja Tłoczni Jarosław II.
W dniu 23.06.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Konsorcjum firm: ABB Sp. z o.o.
z Warszawy i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A. z Piaseczna (dalej
„Konsorcjum ABB”).
PROTEST
W dniu 03.07.2009 r. Konsorcjum wykonawców: Control Process S.A. z Tarnowa, PBG
S.A. z Wysogotowa k. Poznania, GAS & GIL Engineering a.s. Krpatska z Popradu,
Słowacja (dalej "Konsorcjum Control Process") wniosło protest na ww. czynność
zamawiającego podnosząc bezprawny wybór oferty Konsorcjum ABB.
PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.07.2009 r., Konsorcjum ABB w dniu 09.07.2009 r.
przekazało zamawiającemu przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia ww. protestu domagając się utrzymania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 13.07.2009 r. zamawiający uwzględnił protest w części – podzielił niektóre zarzuty
skutkujące koniecznością odrzucenia oferty i zadeklarował, iż z chwilą ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu unieważni czynność wybory oferty najkorzystniejszej.
ODWOŁANIE
W dniu 22.07.2009 r. Konsorcjum ABB wniosło odwołanie od ww. uwzględnienia protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp Izba z urzędu odrzuca odwołanie wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Ponadto na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy odrzuca się
odwołanie, które nie zostało poprzedzone protestem, z zastrzeżeniem art. 181 ust. 4
dotyczącym uczestnictwa w postępowaniu toczącym się w wyniku protestu.
Z całokształtu regulacji ustawy dotyczącej środków ochrony prawnej wynika, iż odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu mogą złożyć jedynie protestujący lub uczestnik postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, który skutecznie, tj. zgodnie z przepisami
ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego (lub inaczej:
odwołanie musi zostać poprzedzone protestem – własnym lub protestem, do którego
odwołujący przystąpił). Podmioty postronne, czy nawet inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mogą składać odwołań od rozstrzygnięcia
„cudzych” protestów. W takich przypadkach odwołanie należy uznać za wniesione przez
podmiot nieuprawniony oraz za niepoprzedzone protestem.
Okoliczności sprawy uzasadniają zastosowanie w stosunku do przedmiotowego
postępowania dyspozycję obu ww. przepisów.
W trakcie postępowania toczącego się w wyniku złożenia protestu przez Konsorcjum
Control Process, po otrzymaniu w dniu 06.07.2009 r. informacji o wniesionym proteście i
wezwaniu do przystąpienia do postępowania toczącego się w jego wyniku, odwołujący
wniósł przystąpienie do zamawiającego w dniu 09.07.2009 r., natomiast kopię przystąpienia
przekazał protestującemu faksem w dniu 10.07.2009 r. - powyższe okoliczności nie są
sporne pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego, którzy jednak odmiennie
oceniają ich skutki prawne związane z oceną prawidłowości przystąpienia do postępowania
protestacyjnego i tym samym ewentualnym odrzuceniem odwołania.
W trakcie posiedzenia odwołujący podnosił, iż przepisem regulującym oraz warunkującym
skuteczność przystąpienia do postępowania protestacyjnego jest tylko art. 181 ust. 4
ustawy, do którego referuje przepis art. 187 ust. 4 pkt 2 uzależniając możliwość odrzucenia
odwołania jedynie od naruszenia tego przepisu. Natomiast niewypełnienie wymogów art.
181 ust. 5 jest uchybieniem proceduralnym bez znaczenia dla skuteczności przystąpienia
oraz pozbawionym jakiejkolwiek sankcji, w szczególności w postaci odrzucenia
wniesionego następnie odwołania. Zdaniem odwołującego do opisanej sytuacji nie odnosi
się żadna z norm art. 187 ust. 4 stanowiących zamknięty katalog przesłanek odrzucenia
odwołania.
Przystępujący podnosił, iż odwołujący z uwagi na zbyt późne przekazanie kopii
przystąpienia protestującemu (bez zachowania wymogu jednoczesności), nie przystąpił
skutecznie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i tym samym jego
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy.
Zamawiający swojego stanowiska w przedmiocie powyższej kwestii nie przedstawił.
Skład orzekający Izby nie podzielił argumentacji odwołującego. Izba wskazuje, iż odesłanie
do art. 181 ust. 4 ustawy zawarte w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 2 należy rozumieć li tylko
jako zastrzeżenie, iż uczestnik postępowania protestacyjnego może wnieść własne
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego nie złożył, ale do którego się przyłączył, czyli
jest uczestnikiem postępowania, o którym mowa w art. 181 ust. 4. Z redakcji przepisu art.
187 ust. 4 pkt 3 Pzp nie wynika ograniczenie dla badania przesłanek skuteczności
przystąpienia jedynie do wymogów zawartych w art. 181 ust. 4 z pominięciem norm
pomieszczonych w innych jednostkach redakcyjnych ustawy. Przeciwnie, instytucja
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu kompleksowo i
nierozerwalnie unormowana została w ustępach 4 i 5 art. 181, których regulację, w celu
ocenienia prawidłowości i tym samym skuteczności przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, należy odczytywać i stosować łącznie.
W ust. 4 art. 181 ustawa stanowi, iż uczestnikiem postępowania protestacyjnego staje się
wykonawca, który do postępowania przystąpił, wskazując jednocześnie terminy dla
dokonania tego typu czynności oraz statuuje materialny wymóg posiadania interesu w
rozstrzygnięciu protestu na korzyść jednej ze stron.
Dodatkowe – co nie znaczy, że nieistotne – wymogi w przedmiocie przystąpienia
pomieszczone zostały w ust. 5 art. 181 Pzp, który stanowi, iż wykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, wskazując
swój interes prawny w przystąpieniu i określając swoje żądanie w zakresie zarzutów
zawartych w proteście, a zgłoszenie przystąpienia wnosi się do zamawiającego,
przekazując jednocześnie jego kopię wykonawcy wnoszącemu protest. W przypadku
zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego bez zachowania powyższych
ustawowych wymogów sformułowanych w ust. 5 art. 181, nie można uznać, iż mamy do
czynienia ze zgłoszeniem wskazanym w ww. przepisie, a tym samym nie można przyjąć, iż
doszło do przystąpienia w rozumieniu art. 181 ust. 4 Pzp. Logiczny ciąg tranzytywnych
wnioskowań jest w tym przypadku prosty oraz intuicyjnie uchwytny bez potrzeby
dokonywania jakiejkolwiek formalizacji: aby zostać uczestnikiem postępowania
protestacyjnego należy doń przystąpić; aby przystąpić do postępowania protestacyjnego
należy zgłosić swoje przystąpienie; aby zgłoszenie przystąpienia mogło zostać uznane za
przystąpienie w rozumieniu ustawy i tym samym wywołać określone skutki prawne, powinno
zostać wniesione zgodnie z regulacjami obowiązującymi w tym zakresie (wszystkimi).
Zastosowanie jakiejkolwiek „wybiórczości” w tym przedmiocie, tj. wykazywania, iż część
wymogów ustawowych dotyczących przystąpienia, np. zawartych w ust. 5 art. 181 Pzp, jest
nieistotna, nie znajduje żadnego oparcia w przepisach oraz jest niedopuszczalne ze
względu na konsekwencje tego typu stanowiska. Powyższe prowadziłoby mianowicie do
dopuszczenia aby przystąpienia do postępowania protestacyjnego były zgłaszane nie tylko
bez wskazywania na interes przystępującego czy określania żądań co do zarzutów protestu
lub bez jednoczesności przekazywania kopii przystąpienia protestującemu, ale
skutkowałoby również brakiem obowiązku zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu, który
jako adresat przystąpienia jest wskazany jedynie w ww. przepisie.
Skład orzekający Izby podkreśla raz jeszcze, odwracając powoływane wyżej wnioskowania:
bez dokonania zgodnego z ustawą zgłoszenia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu (art. 181 ust. 5), wykonawca nie może skutecznie przystąpić do
postępowania i zostać uznany za jego uczestnika (art. 181 ust. 4).
Odnosząc powyższe do niniejszego odwołania stwierdzić należy, iż odwołujący zgłaszając
przystąpienie do postępowania protestacyjnego do zamawiającego w ostatnim dniu terminu
na jego wniesienie, nie przekazał jednocześnie jego kopii protestującemu, ale uczynił to
dopiero w dniu następnym. Wskazaną i wymaganą w przepisie art. 181 ust. 5 ustawy
„jednoczesność przekazania kopii” należy rozumieć i interpretować na sposób wskazywany
w orzecznictwie dotyczącym tego samego wyrażenia pomieszczonego w art. 184 ust. 4
Pzp, czyli dosłownie, jako przekazanie w tym samym czasie, momencie, bez zbędnej
zwłoki, a przynajmniej w trzydniowym terminie na przekazanie samego przystąpienia (różne
cele powoływanych wyżej przepisów nie mają znaczenia wobec tożsamości ich treści
dotyczącej przekazania kopi – odwołania lub przystąpienia).
Brak jednoczesnego przekazania kopii przystąpienia protestującemu stanowi
niedopełnienie wymogów ustawowych odnoszących się do sposobu zgłoszenia
przystąpienia do postępowania protestacyjnego i tym samym skutkuje niemożnością
uznania takiego przystąpienia za skuteczne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż odwołujący nieprawidłowo, tj. w sposób niezgodny z
przepisami ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu Konsorcjum Control Process i tym samym nie stał się jego
uczestnikiem. Konsekwentnie, wobec faktu, iż przedmiotowe odwołanie nie zostało
poprzedzone protestem odwołującego, a odwołujący nie może zostać uznany za podmiot, o
którym mowa w art. 181 ust. 4, stwierdzić należy, iż odwołanie zostało złożone przez
podmiot nieuprawniony do jego wniesienia.
Na marginesie Izba wskazuje, iż fakt zgłoszenia wniosku o odrzucenie odwołania przez
przystępującego po stronie zamawiającego, przy jednoczesnym braku takiego wniosku ze
strony zamawiającego, w świetle norm ustawy regulujących zakres działania
przystępującego jest dla sprawy zupełnie relewantny. Nawet w przypadku proceduralnej
niedopuszczalności tego typu wniosków, Izba w przedmiocie odrzucenia odwołania nie jest
związana zakresem wniosków czy ich ewentualnym brakiem, ale z urzędu bada
wystąpienie przesłanek do odrzucenia odwołania i w przypadku ich wystąpienia jest
zobligowana zastosować odpowiednie przepisy. Natomiast samo wskazanie na fakty i
okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania nie jest czynnością ani oświadczeniem,
które mogłyby pozostawać w sprzeczności z brakiem czynności czy oświadczeń strony,
która jakiejkolwiek wiedzy w przedmiocie powoływanych faktów nie posiada (art. 184 ust. 5
Pzp).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………