KIO/UZP 1070/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CK 261/03 KIO/UZP/1074/09 V ACa 199/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1070/09
WYROK
z dnia 1 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ewa Jankowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestu z dnia 2 lipca 2009 r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu skreślenie § 7 ust. 7 wzoru umowy
oraz określenie we wzorze umowy terminu, w którym Zamawiający będzie mógł
odstąpić od umowy w sytuacjach określonych w § 4 ust.8, ust. 9 wzoru umowy.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-
098 Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Finansów,
Departament Finansów Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
na rzecz Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9,
85-098 Bydgoszcz.
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20.06.2009r. pod poz. 2009/S 117-169 250.
Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup sprzętu informatycznego dla Ministra Finansów.
Zamawiającym jest Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu Warszawa
zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest spółka Logon S.A Bydgoszcz zwana dalej “Odwołującym”.
Odwołanie.
Odwołanie zostało złożone w oparciu o art.184 ust.1 i ust.1a ustawy z dnia 29.01.2004.
Prawo zamówień publicznych (j.t. DZ. U. Nr 223 poz. 1655 z 2007r. oraz Nr 171 poz. 1058 z
2008r.) zwanej dalej “ustawą”.
Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty wniesione w proteście, a w szczególności
zarzuca:
1/ opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwą konkurencję;
2/opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję;
3/ sformułowanie wzorca umowy w sposób przekraczający zasadę swobody umów.
Takie postępowanie w ocenie Odwołującego narusza następujące przepisy prawa zamówień
publicznych, a mianowicie: art.7ust.1i 2, art. 22 ust.2, art.29ust.1-3 w związku z art.3ust.1i
art.15 ust.1pkt.3 i 5 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz
art. 353/1/kc.
Odwołujący wnosi o dostosowanie treści specyfikacji do stanu zgodnego z prawem w sposób
wskazany w uzasadnieniu protestu.
Alternatywnie Odwołujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art.93
ust.1pkt.7 w związku z art. 146 ust.1pkt.6 ustawy w przypadku otwarcia ofert,
zaplanowanego na dzień 30.07.2009r.
Uzasadnienie zawiera następującą argumentację.
I Zarzut opisania warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję
W rozdziale III ust.1pkt. 2 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, by Wykonawcy wykazali się
realizacją co najmniej 3 dostawami sprzętu informatycznego o wartości brutto: dla części 1-
co najmniej 900.000,00 zł. każda z tych trzech dostaw dla części II-co najmniej
1500.000,00zł. każda z tych trzech dostaw dla części III -co najmniej 200.000,00zł. każda z
tych trzech dostaw.
Zdaniem Odwołującego -podmiot, który wykonał starannie jedną dostawę sprzętu
informatycznego na kwotę odpowiadającą wartości zamówienia jest zdolny wykonać ją
powtórnie i daje gwarancję należytego jej wykonania. Nie można mówić w przypadku jednej
prawidłowej dostawy o eksperymencie i próbie. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
jest nieproporcjonalny do zakresu zamówienia, gdyż Wykonawcy muszą wykazać się, iż
dysponują doświadczeniem w postaci 3 dostaw o wartości istotnie przekraczającej wartość
zamówienia.
Zamawiający wymaga ,by każda z 3 dostaw odpowiadała wartości zamówienia co powoduje,
iż warunek jest nieproporcjonalny do danego zadania i znacznie przekracza jego wartość.
Zamawiający jest obowiązany zachować niezbędną równowagę między jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
określeniu przez zamawiającego przejrzystych przesłanek np. kryteriów, jakimi będzie się
kierował przy dokonywaniu oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu. Przykładowo w odniesieniu do warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1 pkt.
2 i 3 ustawy zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia publicznego, po których spełnieniu uzna te warunki za spełnione
(zob. również przepisy art. 44-48 dyrektywy 2004/18IWE), np. wykonanie jednej roboty
budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia publicznego.
II Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję.
1.
W załączniku nr C do SIWZ" opis przedmiotu zamówienia" postawiono warunek, by
komputery stacjonarne część I oraz komputery przenośne część II posiadały certyfikat
EPEAT tj. oferowany model sprzętu był obecny na stronie www.epeat.net., posiadał co
najmniej ocenę
brązową.
2. wymiary komputera stacjonarnego mają nie przekraczać 40 cm.
III Zarzut sformułowania wzorca umowy w sposób przekraczający zasadę swobody umów.
W §7ust. 5 wzorca umowy Zamawiający przewidział obowiązek Wykonawcy zapłacenia kary
umownej w wysokości 30% wartości umowy w przypadku odstąpienia od umowy przez
-., Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W tym przypadku zgodnie z
ust.7 §7 umowy Wykonawca będzie miał obowiązek zapłacić także kary umowne, o których
mowa w ust.1,ust.3 i ust. 4 tj.
-5% niedostarczonego w terminie sprzętu za każdy dzień opóźnienia w dostawie,
-10% wartości części dostawy, która powtórnie nie przeszła pozytywnie odbioru
jakościowego ,
-5% wartości wybranej, wadliwej partii towaru niedostarczonej w terminie 5 dni roboczych-za
każdy dzień opóźnienia.
Nadto Zamawiający nie będzie miał obowiązku zwrotu kar umownych otrzymanych do dnia
odstąpienia od umowy.
Kwestionując zapisy treści umowy Odwołujący nie kwestionuje naliczenia kar umownych co
do zasady i konieczności ochrony interesu Zamawiającego oraz nie zakłada, iż ma zamiar
uzyskać zamówienie po to by je zrealizować po terminie umownym.
Jednakże wystąpienie hipotetycznie stanu opóźnienia w dostawie spowoduje, iż zostaną
zastosowane postanowienia umowne, które kłócą się z zasadą równości stron i naruszają
zasady współżycia społecznego.
W pierwszej kolejności kary umowne naliczane są za opóźnienie a nie za zwłokę co
oznacza, iż Wykonawca nie możliwości wykazania, iż dostarczenie towaru po terminie
nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych.
Jeżeli Wykonawca opóźni się z dostawą co najmniej 17 dni to Zamawiający ma prawo
naliczyć kary umowne nie tylko za każdy dzień opóźnienia do dnia odstąpienia ale jeszcze
naliczyć karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy jeżeli Zamawiający skorzysta z tego
prawa. Przy czym nie określono do kiedy z tego prawa Zamawiający może skorzystać co w
rezultacie może prowadzić do sytuacji celowego przedłużania momentu odstąpienia od
umowy by zwiększyć kwotę kar
umownych naliczanych z tytułu opóźnienia dostawy. Narusza to treść art.395§1 kc, który
wymaga dla ważności odstąpienia od umowy wskazania terminu, w którym prawo
odstąpienia będzie przysługiwać stronie. /orzecz. SN z 4.11.1982r. IICR 407/82,OSNCP
1983,nr7poz.97/.
W powołanym wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. Sądu Apelacyjnego w Katowicach V ACa 199/08
Protestujący wskazał na fakt, iż na skutek odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania
ze skutkiem wstecznym od momentu zawarcia a strony zobowiązane są wzajemnie do
zwrotu świadczeń. Oznacza to, że w razie odstąpienia od umowy żadna ze stron nie może
dochodzić wynikających zeń roszczeń akcesoryjnych tj. kar umownych z tytułu nienależytego
wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy. Podstawy ich kreowania nie mogą stanowić
postanowienia umowy, która w sensie prawnym nie istnieje.
Należy podnieść, iż w przypadku nienależytego wykonania dochodzi z reguły do spełnienia
świadczenia tj. wierzyciel przyjmuje świadczenie aczkolwiek karami umownymi
rekompensuje to, iż otrzymał świadczenie po terminie lub nieodpowiedniej jakości. To też w
przypadku skorzystania z prawa odstąpienia od umowy wierzyciel nie może zachować prawa
naliczenia kary umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy tj. za to, iż otrzymał
świadczenie po terminie lub wadliwie, gdyż z chwilą zniweczenie stosunku umownego
wierzyciel zobowiązany jest o zwrotu otrzymanego świadczenia na podstawie umowy od
której odstąpił. Tym bardziej nieuzasadnione jest naliczanie kar umownych za opóźnienie do
dnia odstąpienia od umowy jeżeli świadczenie w ogóle nie zostało zrealizowane.
Mając na uwadze dużą wartość umowy Odwołujący ma interes prawny w tym, by umowa
która może być zawarta w przyszłości była zgodna z obowiązującymi przepisami, zasadami
współżycia społecznego, zasadą równości stron a zaistnienie sytuacji opóźnienia w dostawie
nie doprowadzi do zachwiania jego sytuacji finansowej.
Protestujący wnosi o wykreślenie §7ust.7 wzorca umowy oraz określenie terminu ,w którym
Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy w sytuacjach określonych w §4 ust.8, ust.9
umowy.
Wobec powyższego Protestujący wnosi o zmianę specyfikacji istotnych warunków w duchu
fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych -tj. zasady równego traktowania
Wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w sposób wskazany w uzasadnieniu
protestu lub
ewentualnie o unieważnienie postępowania w przypadku otwarcia ofert w dniu 30.07.2009r.
Rozstrzygnięcie protestu.
W dniu 16.07.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości.
Oddalenie protestu zawiera następująca argumentację.
Ad. I W zakresie opisania warunków udziału ograniczających konkurencję -pkt I powyżej
Zamawiający stwierdza, że protest jest bezzasadny.
Zdaniem Zamawiającego wymóg wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem w
wykonaniu 3 dostaw sprzętu informatycznego nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Zamawiający stawiając taki warunek ma na celu wybór Wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z doktryną, obowiązkiem Zamawiającego jest
takie określenie warunków udziału w postępowaniu, aby zagwarantować należyte jego
wykonanie. Podyktowane jest to przede wszystkim nakazem wydatkowania środków
publicznych w sposób celowy, oszczędny oraz z zachowaniem najlepszych efektów z
danych nakładów jak i interesem Zamawiającego polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia publicznego. Określone przez Zamawiającego kryteria
powinny świadczyć o tym, iż wszystkie podmioty je spełniające dają rękojmię należytego
wykonania zamówienia publicznego, natomiast w stosunku do podmiotów nie spełniających
tych kryteriów zachodzi prawdopodobieństwo, iż nie będą w stanie zrealizować danego
zamówienia publicznego (patrz. Prawo zamówień publicznych -komentarz, Grzegorz Wicik,
Piotr Wiśniewski, Warszawa 2007 r.). Przez "doświadczenie" należy rozumieć ogół
wiadomości czy umiejętności nabytych na podstawie wielokrotnego wykonania podobnych
prac. Innymi słowy należy przez to rozumieć wprawę, praktykę w ich wykonywaniu (patrz.
Zamówienia publiczne po nowelizacji, Wojciech Hartung, Paweł Laudański, Waldemar
Stadolak (...), Wrocław 2007 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający ma obowiązek
wymagania od Wykonawców wykazania się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością
zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki (nabyciem wprawy), a nie dokonanym
(przeprowadzonym) eksperymentem czy też próbą, jak byłoby to w przypadku ograniczenia
się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub czynności (...).
Należy uznać, że nie będzie żądaniem ograniczającym konkurencję postawienie przez
Zamawiającego wymogu wykazania przez Wykonawcę realizacji przynajmniej trzech dostaw
w zakresie porównywalnym ilościowo z danym zamówieniem" (patrz. Prawo zamówień
publicznych-Komentarz, pod red. Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007 r.).
Zamawiający zwraca uwagę, iż postępowanie na zakup sprzętu informatycznego przewiduje
składanie ofert częściowych -3 części, co oznacza iż Wykonawca, może złożyć ofertę na
jedną część, na dwie, bądź na trzy części w zależności od sytuacji ekonomicznej
potencjalnego Wykonawcy. Tym samym taka możliwość nie wyklucza z postępowania
Wykonawców dysponujących mniejszym potencjałem.
W tym miejscu Zamawiający chce zwrócić uwagę na jeden z najważniejszych elementów
niniejszego postępowania tj. element finansowania.
Znaczący udział w niniejszym postępowaniu stanowią trzy projekty współfinansowane ze
środków Unii Europejskiej tj.:
-Projekt POPI' 2007-2013;
-Projekt Szwajcarsko-Folskiego Programu Wspćlpracy oraz
-Projekt EFRR H' w ramach 7 osi priorytetowej POJC 2007-2013.
Zapisy umów o dofinansowanie projektów wymuszają na Beneficjencie (Zamawiającym)
realizację zakupów informatycznych zgodnie z ich zapisami np. harmonogramami. Istotnym
elementem każdej z tych umów jest termin obowiązywania danej umowy tj. okres na jaki
została zawarta np. umowa dot. Projekt POPT 2007-2013 trwa do 31 grudnia br. tak więc
płatności związane z projektem muszą nastąpić do końca tego roku. W przypadku Projektu
współfinansowanego ze Szwąjcarsko-Polskiego Programu Współpracy harmonogram
realizacji projektu wymusza na Zamawiającym realizację postępowania oraz płatność
również w bieżącym roku. W przypadku nie dochowania terminu realizacji zakupów w
ramach w.w Projektów, środki finansowe pochodzące z budżetu UE przeznaczone na zakup
sprzętu informatycznego nie zostaną zrefundowane, co spowoduje ogromne straty dla
budżetu państwa. Między innymi te wymogi sprawiły, iż Zamawiający w celu
zagwarantowania należytego wykonania przedmiotu umowy w skład którego wchodzi nie
tylko dostarczenie sprzętu, ale także długotrwała gwarancja na eksploatowany sprzęt
zdecydował o żądaniu wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem potwierdzonym
realizacją co najmniej 3 dostaw na dane wartości wskazane w ogłoszeniu oraz w SIWZ.
III. W zakresie wprowadzenia zapisów wzorca umowy w sposób przekraczający zasadę
swobody umów -pkt. 3) powyżej Zamawiający stwierdza, że protest jest bezzasadny.
Zasada swobody umów (art. 353 1 K.c.) obejmuje m.in. swobodę podmiotów zawierających
umowę co do tego, czy chcą one zawiązać stosunek zobowiązaniowy, swobodę wyboru
kontrahenta, ukształtowania treści umowy, formy zawieranej umowy. Niewątpliwie przy
stosowaniu trybu udzielania zamówienia regulowanego przez ustawę z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, strony umowy nie mają wyboru co do formy
zawieranej umowy jak i kontrahenta, który spełni warunki udziału w postępowaniu, jak i
którego oferta została wybrana. W tym kontekście swoboda stron umowy podlega
ograniczeniu wynikającym z mocy przepisów prawa tj. ustawy prawo zamówień publicznych.
Wykonawca składając protest nie wskazał jaki zakres normy wynikającej z art. 353 1 k.c.
został naruszony przez Zamawiającego. Swoje zarzuty sprecyzował w ten sposób, iż w razie
zaistnienia zdarzeń objętych karami umownymi spowoduje to (...) "ogromne represje dla
Wykonawcy", Również wg Wykonawcy nie jest jasny termin, w którym Zamawiający może
odstąpić od umowy tj. czy w 16 dniu od upływu 21 terminu, czy też po dłuższym okresie (nie
wiadomo jakim) str. 5 protestu. Postanowienie wzoru umowy określone w § 4 ust. 8 dotyczy
opóźnienia w dostawie przedmiotu umowy przekraczającego 15 dni od upływu terminu
dostarczenia sprzętu i udzielenia licencji nie później niż w terminie 21 dni od daty zawarcia
urnowy. Zdarzenie to dotyczy istotnej dla Zamawiającego okoliczności, a mianowicie terminu
realizacji umowy jako całości. W tym kontekście zarzut Wykonawcy dotyczący naruszenia
art.395 § 1 k.c. jest nietrafny i nieuzasadniony. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia
od umowy w tym przypadku zostało ograniczone terminem 15 dniowym, od upływu terminu
21 dniowego i oznacza, że Zamawiający może odstąpić od umowy w 16 dniu. Zamawiający
podkreśla, że w umowach należy badać jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, a nie
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Również zarzut kumulacji z ust. 8 i 9 § 4 jest
nietrafny, gdyż w tym przypadku kary umowne się nie kumulują (zdanie drugie ust. 9). Na
marginesie Zamawiający nie może się zgodzić ze stanowiskiem Wykonawcy, który zakłada
że nie wykona on należycie umowy w razie wybrania jego oferty. Ponadto Wykonawca
dopuszcza powstanie opóźnienia w realizacji umowy oraz stawia Zamawiającemu, który
dysponuje środkami publicznymi, zarzuty uzasadniając to swoiście rozumianym interesem
prawnym. Zamawiający musi dbać również o interes publiczny, Stąd też ustanowienie kar
umownych jest jak najbardziej uzasadnione, Wykonawca nie może zakładać, że realizacja
urnowy w razie wybrania jego oferty spowoduje opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy,
a jeżeli tak to Zamawiający ma obowiązek zadbać o interes publiczny, który takiej sytuacji
nie może zostawić bez kar umownych. Ustanowienie kar umownych za różne zdarzenia nie
narusza obowiązujących w tym zakresie przepisów k.c. ani Prawa zamówień publicznych.
Kara umowna może dotyczyć zobowiązania niepieniężnego obligującego dłużnika do
świadczenia polegającego na daniu, czynieniu, zaniechaniu lub znoszeniu. Ukształtowanie
zastrzeżenia kary umownej może dotyczyć sytuacji niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania w ogólności lub powiązać ją z poszczególnymi przejawami
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W tym kontekście ustanowienie
wysokości kar umownych zostało uzależnione od rodzaju obowiązków, jakie zostaną lub
mogą zostać przez dłużnika -Wykonawcę -naruszone. Domaganie się kary umownej w
wysokości 30% wartości urnowy w razie odstąpienia od całości urnowy przez
Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy jest uzasadnione celem jaki dla
Zamawiającego ma ta umowa i jej realizacja. Umowa ta ma być współfinansowana ze
środków UE, co w sytuacji kryzysu gospodarczego i cięć budżetowych jest, w ocenie
Zamawiającego uzasadnione. Powołane orzeczenia Sądu Apelacyjnego, który nie podziela
poglądów Sądu Najwyższego dotyczących instytucji kar umownych jak i możliwości
odstąpienia od urnowy nie mają znaczenia dla sprawy. Dotyczą one innego stanu
faktycznego i prawnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jako potencjalny
oferent złożył protest i odwołanie na treść zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(SIWZ) podnosząc, że ustalone warunki udziału w postępowaniu uniemożliwiają
jemu złożenie oferty.
Na rozprawie wskazał, że wymóg wykazania się trzema dostawami na kwotę co najmniej
1.500.000,00zł. każda z tych trzech dostaw to jest na komputery przenośne nie jest dla niego
możliwy pomimo, że wykonał dostawy w zakresie np.: komputerów stacjonarnych na kwoty
nawet wyższe niż wymagane ( trzy dostawy każda po 1.500.000,00zł.), ale dostawy nie
odnosiły się do komputerów przenośnych tylko do komputerów stacjonarnych.
Ponadto Odwołujący nie uważa za uzasadnione różnicowanie jako odrębny wymóg dostaw
na komputery przenośne od dostaw komputerów stacjonarnych, ponieważ dostawy te jako
wymóg doświadczenia niczym się nie różnią między sobą.
Poza tym Odwołujący wskazał na naruszenie zasady swobody umowy przy kształtowaniu jej
postanowień w zakresie nieuprawnionej kumulacji kar umownych oraz nie wyznaczenia
terminu w którym może odstąpić od umowy, co w jego ocenie naraża go na nieuzasadnione
represje finansowe.
W ocenie Izby powyższe okoliczności, a w szczególności złożenie przez Odwołującego
wyjaśnień na rozprawie, odnoszących się do okoliczności wynikających z jego
doświadczenia zawodowego, a uniemożliwiających złożenie oferty zgodnie z wymogami
SIWZ, w sposób przez niego rozumianymi, wypełnia wymagane przesłanki po stronie
wykonawcy, w zakresie wykazania interesu prawnego do złożenia odwołania, które są
przewidziane art. 179 ust.1 ustawy.
Izba w niniejszym Wyroku nie rozpoznała zarzutów zawartych w odwołaniu o Sygn. akt
KIO/UZP/1074/09 połączonych do łącznego rozpoznania, ponieważ wykonawca GALAXY z
Zielonej Góry wycofał przed posiedzeniem odwołanie i Izba w tym zakresie wydała odrębne
postanowienie o umorzeniu postępowania.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut dotyczący opisu przedmiotu
zamówienia. Należy zauważyć, że zarzut ten zawierał dwa sporne zagadnienia to jest
wymóg: posiadania certyfikatu EPEAT i warunek by wymiary komputera stacjonarnego nie
przekraczały 40 cm.
Poza tym w piśmie procesowym z dnia 21.08.2009r. przedłożonym na rozprawie Odwołujący
podtrzymuje dwa zarzuty z protestu dotyczące doświadczenia zawodowego oraz
opracowania wzorca umownego w sposób naruszający swobodę umów.
W związku z powyższym rozpoznanie odwołania nie obejmuje zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję.
Co do zarzutu dotyczącego doświadczenia zawodowego wymaganego w zakresie trzech
dostaw zrealizowanych na każdą część zamówienia
Należy nadmienić, że zamówienie składa się z trzech części:
1. Część I – zakup komputerów stacjonarnych i monitorów;
2. Część II -zakup komputerów przenośnych;
3. Część III – zakup drukarek i skanerów.
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ stanowisko
Odwołującego, że wystarczającym do zdobycia doświadczenia jest wykonanie jednej
dostawy, jest nieuprawnione w świetle doświadczenia zawodowego wykonawców w
szerokim tego słowa znaczeniu. Bowiem doświadczenie zawodowe nie można zdobyć w
realiach polskiego rynku przez wykonanie jednej prawidłowej dostawy. Doświadczenie
zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się przez wielokrotne wykonywanie, powtarzanie
zamówień, gdzie za każdym razem mogą wystąpić odmienne realia to jest odmienne
okoliczności wpływające na bardziej, czy mniej zakłócony przebieg realizacji zamówienia,
przy uwzględnieniu okoliczności, że warunki rynku na którym działają wykonawcy ulega
zmianom w czasie. Dlatego nie można przyjąć, że jednokrotne prawidłowe wykonanie
zamówienia jest wystarczającym gwarantem powodzenia przy realizacji dostaw, ponieważ
może się tak złożyć, że wykonawca znajdzie się w wyjątkowo sprzyjających okolicznościach,
które umożliwią wykonanie jednorazowego zamówienia bez jakichkolwiek przeszkód
utrudniających wykonanie. Przy jednym skutecznie wykonanym zamówieniu akurat mogą nie
wystąpić wszystkie potencjalnie niesprzyjające okoliczności do wykonania zamówienia,
których w praktyce prowadzonej działalności jest szereg takich jak: ekonomiczne, finansowe,
kadrowe, organizacyjne, transportowe, pogodowe, gospodarcze, ubezpieczeniowe,
wewnętrzne, zewnętrzne, makroekonomiczne i mikroekonomiczne. Wiadomym jest tym,
którzy posiadają doświadczenie praktyczne w prowadzeniu działalności gospodarczej, że
wykonawca funkcjonuje w otoczeniu szeregu elementów, zależnych bądź niezależnych,
które umożliwiają bądź uniemożliwiają wykonanie prawidłowo zamówienia. Każdy
wykonawca w swojej praktyce napotyka na bardziej lub mniej sprzyjający okres do realizacji
zamówień. Zwłaszcza na przestrzeni 3 lat typowanych dostaw, zgodnie z Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, do wykazania doświadczenia mogą zachodzić istotne różnice warunków, w
których funkcjonują wykonawcy. Dlatego w ocenie Izby postawienie wymogu wykonania
trzech zamówień nie jest nadmierne zwłaszcza, iż zamówienie będzie realizowane ze
środków unijnych, które charakteryzują się znacznym rygoryzmem jeżeli chodzi o możliwość
ich otrzymania i wykorzystania.
Ponadto na rozprawie Zamawiający zwrócił uwagę, że w SIWZ wymagane jest
doświadczenie w dostawie sprzętu informatycznego, a nie jak to odczytał w nieuprawniony
sposób Odwołujący, że doświadczenie w każdej części zamówienia na jakie składana jest
oferta musi odnosić się wprost do każdej z części zamówienia to jest na część dotyczącą
komputerów stacjonarnych i monitorów muszą być zamówienia tego samego rodzaju to jest
muszą dotyczyć dostaw komputerów stacjonarnych i monitorów, a na komputery przenośne
muszą być wykazane zrealizowane zamówienia dotyczące komputerów przenośnych, a na
drukarki i skanery muszą być zamówienia odnoszące się tylko do drukarek i skanerów.
W ocenie Izby interpretacja wymagań co do doświadczenia zawodowego dostawców
przedstawiana przez Odwołującego jest nieusprawiedliwiona w kontekście zapisu SIWZ,
który do wszystkich części zamówienia odnosi się do „sprzętu informatycznego”. Czyli
reasumując zarówno komputery stacjonarne, komputery przenośne, drukarki i skanery
można zaliczyć do sprzętu informatycznego.
Z powyższego zapisu SIWZ wynika, że wykonawca składając ofertę nawet na wszystkie trzy
części zamówienia wystarczy, że posłuży się doświadczeniem w trzech takich samych
dostawach na każdą część zamówienia,a nie w sumie w dziewięciu dostawach, ale
spełniających najwyższe wymagania w zakresie kwotowym. Co oznacza, że doświadczenie
uzyskane w dostawie na sprzęt komputerowy w trzech dostawach, każda na kwotę co
najmniej 1.500.00,00 zł., może być skutecznie przedstawione na każdą z trzech części
zamówienia.
Taką interpretację zapisów SIWZ również potwierdził na rozprawie przedstawiciel
Zamawiającego.
Natomiast Odwołujący przyznał na rozprawie, że inaczej interpretował zapisy SIWZ w tym
zakresie.
W związku z powyższym argumentacja przedstawiona w odwołaniu, a odnosząca się do
okoliczności, że pomimo dużego doświadczenia w zakresie dostaw komputerowego sprzętu
to nie wykonano trzech dostaw w zakresie komputerów przenośnych każda na kwotę
1.500.000,00, nie usprawiedliwia zarzutu Odwołującego co do nieuprawnionego postawienia
wymogów przez zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego w zakresie
“sprzętu informatycznego”.
Natomiast Odwołujący nie wykazał, że wymogi co do kwot wykonanych dostaw nie
odpowiadają szacunkowym wartościom zamówień w poszczególnych częściach.
Tym samym zarzut Odwołującego co do nieuprawnionego określenia wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie dostaw sprzętu informatycznego, w ocenie Izby, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia przepisów kodeksu cywilnego w zakresie nie oznaczenia terminu,
w którym może odstąpić Zamawiający od umowy oraz co do nieuprawnionej kumulacji kar
umownych pomimo odstąpienia od umowy.
W ocenie Izby zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Według ustaleń Izby, Odwołujący w proteście zarzucił naruszenie zasady określenia terminu
w którym Zamawiający zamierza dokonać odstąpienia od umowy oraz naruszył zakaz
kumulacji kar umownych z różnych tytułów. Przy czym w proteście sformułował żądanie
skreślenia § 7 ust.7 umowy.
Natomiast w piśmie z dnia 21.08.2009r. przedłożonym na rozprawie, Odwołujący zażądał:
1. wykreślenia § 7 ust.7;
2. wprowadzenia terminu, w którym zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy;
3. zmniejszenia kar umownych;
4. wprowadzenie górnej granicy kar umownych;
5. uzależnienie kar umownych od zwłoki dłużnika;
6. wprowadzenie naliczenia kary umownej przez Wykonawcę w przypadku
odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego.
Natomiast zgodnie z art. 191 ust.3 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście.
W związku z powyższym Izba rozpoznała tylko zarzuty zawarte w proteście, a dotyczące nie
oznaczenia terminu do odstąpienia od umowy oraz kumulacji kar, które odnoszą się do
zapisów umowy zawartych w § 7 ust. 7 oraz w § 4 ust.8 i 9 wzoru umowy.
Co do kumulacji kar umownych.
Co do żądania w zakresie wykreślenia § 7 ust.7 wzoru umowy to zawiera ono następującą
treść: „Odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na podstawie ust.5 nie wyłącza
obowiązku zapłacenia przez Wykonawcę także kary umownej, o której mowa w ust.1, ust.3 i
ust.4 , ani nie powoduje obowiązku zwrotu przez Zamawiającego kar umownych
zapłaconych przez Wykonawcę do dnia odstąpienia od umowy.”
W ocenie Izby za przywołanym Wyrokiem z dnia z dnia 6 maja 2004r. Sądu Apelacyjnego w
Katowicach V ACa 199/08 w razie odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania ze
skutkiem wstecznym od momentu zawarcia , a strony zobowiązane są do zwrotu świadczeń
( art. 395 § 2 k.c. „ W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za nie
zawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba, że
zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz
korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie.”). zgodnie z
cytowanym Wyrokiem oznacza to, że żadna ze stron stosunku umownego w przypadku
odstąpienia od umowy nie może żądać roszczeń akcesoryjnych to jest kar umownych z
tytułu nienależytego wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy.
Natomiast Zamawiający ma prawo dochodzić kar umownych lub odszkodowania z tytułu
odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
Reasumując jeżeli następuje odstąpienie od umowy to skutki powstają takie jakby umowa
nie została zawarta.
W związku z tym Zamawiający nie ma prawa dochodzić kar umownych czy też
odszkodowania jakie przysługują w sytuacji wykonywania umowy to jest jak we wzorze
umowy z tytułu: niedotrzymania terminu wykonania dostawy, nie dokonanie z powodu wad
odbioru jakościowego sprzętu, awarie, wady, usterki lub niesprawności u co najmniej 10 %
sprzętu. Natomiast Zamawiający może w przypadku odstąpienia od umowy dochodzić
odszkodowań z tytułu konieczności odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Powyższe Zamawiający zagwarantował sobie zapisem we wzorze umowy w § 7. Kary
umowne ust.5 ”W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 30 % wartości Umowy.
Tym samym w ocenie Izby żądanie Odwołującego skreślenia § 7 ust.7 wzoru umowy, w
związku z zawartym w proteście zarzutem nieuprawnionej kumulacji kar umownych to jest
zarówno z tytułu wykonania umowy jak i z tytułu odstąpienia od umowy, jest uzasadnione.
Co do nie oznaczenia terminu, w którym nastąpi odstąpienie od umowy.
Tak samo uzasadnione jest żądanie określenia terminu, w którym Zamawiający będzie mógł
skorzystać z odstąpienia od umowy to jest w sytuacjach określonych w § 4 ust.8, ust. 9
wzoru umowy, ponieważ zarzut odwołującego usprawiedliwiony treścią art. 395 § 1 k.c.
zgodnie z którym „ można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu
oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy, prawo to wykonywa się przez
oświadczenie złożone drugiej stronie.”
Nie usprawiedliwiony jest twierdzenie Zamawiającego, że wypełnił dyspozycję powyżej
zacytowanego przepisu przez określenie terminu początkowego do odstąpienia od umowy.
Usprawiedliwione jest żądanie Odwołującego do określenia końcowego terminu na
odstąpienie od umowy, z uwagi na pewność obrotu prawnego to jest Wykonawca ma prawo
wiedzieć w jakim terminie może nastąpić odstąpienie od umowy.
Za powyższym twierdzeniem przemawia Wyrok z dnia 6 maja 2004r. Sądu Najwyższego II
CK 261/03 ( System Informacji prawnej Lex (Lex Omega) 30/2009) ponieważ, „3.Przesłanką
umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to
nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia, a więc także takiego, w
którym odstąpienie od umowy uzależniono od zdarzenia przyszłego ( w tym niewykonania
określonego obowiązku)”.
W związku z powyższym w ocenie Izby usprawiedliwione jest żądanie Odwołującego
oznaczenia terminu prawa odstąpienia od umowy ( art. 395 § 1 k.c.) , które to prawo
Zamawiający przewidział w § 4 ust.8 i 9 wzoru umowy, na co wskazał w proteście
Odwołujący.
W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji Wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 1 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ewa Jankowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestu z dnia 2 lipca 2009 r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu skreślenie § 7 ust. 7 wzoru umowy
oraz określenie we wzorze umowy terminu, w którym Zamawiający będzie mógł
odstąpić od umowy w sytuacjach określonych w § 4 ust.8, ust. 9 wzoru umowy.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-
098 Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Finansów,
Departament Finansów Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
na rzecz Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9,
85-098 Bydgoszcz.
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20.06.2009r. pod poz. 2009/S 117-169 250.
Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup sprzętu informatycznego dla Ministra Finansów.
Zamawiającym jest Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu Warszawa
zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest spółka Logon S.A Bydgoszcz zwana dalej “Odwołującym”.
Odwołanie.
Odwołanie zostało złożone w oparciu o art.184 ust.1 i ust.1a ustawy z dnia 29.01.2004.
Prawo zamówień publicznych (j.t. DZ. U. Nr 223 poz. 1655 z 2007r. oraz Nr 171 poz. 1058 z
2008r.) zwanej dalej “ustawą”.
Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty wniesione w proteście, a w szczególności
zarzuca:
1/ opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwą konkurencję;
2/opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję;
3/ sformułowanie wzorca umowy w sposób przekraczający zasadę swobody umów.
Takie postępowanie w ocenie Odwołującego narusza następujące przepisy prawa zamówień
publicznych, a mianowicie: art.7ust.1i 2, art. 22 ust.2, art.29ust.1-3 w związku z art.3ust.1i
art.15 ust.1pkt.3 i 5 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz
art. 353/1/kc.
Odwołujący wnosi o dostosowanie treści specyfikacji do stanu zgodnego z prawem w sposób
wskazany w uzasadnieniu protestu.
Alternatywnie Odwołujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art.93
ust.1pkt.7 w związku z art. 146 ust.1pkt.6 ustawy w przypadku otwarcia ofert,
zaplanowanego na dzień 30.07.2009r.
Uzasadnienie zawiera następującą argumentację.
I Zarzut opisania warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję
W rozdziale III ust.1pkt. 2 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, by Wykonawcy wykazali się
realizacją co najmniej 3 dostawami sprzętu informatycznego o wartości brutto: dla części 1-
co najmniej 900.000,00 zł. każda z tych trzech dostaw dla części II-co najmniej
1500.000,00zł. każda z tych trzech dostaw dla części III -co najmniej 200.000,00zł. każda z
tych trzech dostaw.
Zdaniem Odwołującego -podmiot, który wykonał starannie jedną dostawę sprzętu
informatycznego na kwotę odpowiadającą wartości zamówienia jest zdolny wykonać ją
powtórnie i daje gwarancję należytego jej wykonania. Nie można mówić w przypadku jednej
prawidłowej dostawy o eksperymencie i próbie. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
jest nieproporcjonalny do zakresu zamówienia, gdyż Wykonawcy muszą wykazać się, iż
dysponują doświadczeniem w postaci 3 dostaw o wartości istotnie przekraczającej wartość
zamówienia.
Zamawiający wymaga ,by każda z 3 dostaw odpowiadała wartości zamówienia co powoduje,
iż warunek jest nieproporcjonalny do danego zadania i znacznie przekracza jego wartość.
Zamawiający jest obowiązany zachować niezbędną równowagę między jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
określeniu przez zamawiającego przejrzystych przesłanek np. kryteriów, jakimi będzie się
kierował przy dokonywaniu oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu. Przykładowo w odniesieniu do warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1 pkt.
2 i 3 ustawy zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia publicznego, po których spełnieniu uzna te warunki za spełnione
(zob. również przepisy art. 44-48 dyrektywy 2004/18IWE), np. wykonanie jednej roboty
budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia publicznego.
II Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję.
1.
W załączniku nr C do SIWZ" opis przedmiotu zamówienia" postawiono warunek, by
komputery stacjonarne część I oraz komputery przenośne część II posiadały certyfikat
EPEAT tj. oferowany model sprzętu był obecny na stronie www.epeat.net., posiadał co
najmniej ocenę
brązową.
2. wymiary komputera stacjonarnego mają nie przekraczać 40 cm.
III Zarzut sformułowania wzorca umowy w sposób przekraczający zasadę swobody umów.
W §7ust. 5 wzorca umowy Zamawiający przewidział obowiązek Wykonawcy zapłacenia kary
umownej w wysokości 30% wartości umowy w przypadku odstąpienia od umowy przez
-., Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W tym przypadku zgodnie z
ust.7 §7 umowy Wykonawca będzie miał obowiązek zapłacić także kary umowne, o których
mowa w ust.1,ust.3 i ust. 4 tj.
-5% niedostarczonego w terminie sprzętu za każdy dzień opóźnienia w dostawie,
-10% wartości części dostawy, która powtórnie nie przeszła pozytywnie odbioru
jakościowego ,
-5% wartości wybranej, wadliwej partii towaru niedostarczonej w terminie 5 dni roboczych-za
każdy dzień opóźnienia.
Nadto Zamawiający nie będzie miał obowiązku zwrotu kar umownych otrzymanych do dnia
odstąpienia od umowy.
Kwestionując zapisy treści umowy Odwołujący nie kwestionuje naliczenia kar umownych co
do zasady i konieczności ochrony interesu Zamawiającego oraz nie zakłada, iż ma zamiar
uzyskać zamówienie po to by je zrealizować po terminie umownym.
Jednakże wystąpienie hipotetycznie stanu opóźnienia w dostawie spowoduje, iż zostaną
zastosowane postanowienia umowne, które kłócą się z zasadą równości stron i naruszają
zasady współżycia społecznego.
W pierwszej kolejności kary umowne naliczane są za opóźnienie a nie za zwłokę co
oznacza, iż Wykonawca nie możliwości wykazania, iż dostarczenie towaru po terminie
nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych.
Jeżeli Wykonawca opóźni się z dostawą co najmniej 17 dni to Zamawiający ma prawo
naliczyć kary umowne nie tylko za każdy dzień opóźnienia do dnia odstąpienia ale jeszcze
naliczyć karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy jeżeli Zamawiający skorzysta z tego
prawa. Przy czym nie określono do kiedy z tego prawa Zamawiający może skorzystać co w
rezultacie może prowadzić do sytuacji celowego przedłużania momentu odstąpienia od
umowy by zwiększyć kwotę kar
umownych naliczanych z tytułu opóźnienia dostawy. Narusza to treść art.395§1 kc, który
wymaga dla ważności odstąpienia od umowy wskazania terminu, w którym prawo
odstąpienia będzie przysługiwać stronie. /orzecz. SN z 4.11.1982r. IICR 407/82,OSNCP
1983,nr7poz.97/.
W powołanym wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. Sądu Apelacyjnego w Katowicach V ACa 199/08
Protestujący wskazał na fakt, iż na skutek odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania
ze skutkiem wstecznym od momentu zawarcia a strony zobowiązane są wzajemnie do
zwrotu świadczeń. Oznacza to, że w razie odstąpienia od umowy żadna ze stron nie może
dochodzić wynikających zeń roszczeń akcesoryjnych tj. kar umownych z tytułu nienależytego
wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy. Podstawy ich kreowania nie mogą stanowić
postanowienia umowy, która w sensie prawnym nie istnieje.
Należy podnieść, iż w przypadku nienależytego wykonania dochodzi z reguły do spełnienia
świadczenia tj. wierzyciel przyjmuje świadczenie aczkolwiek karami umownymi
rekompensuje to, iż otrzymał świadczenie po terminie lub nieodpowiedniej jakości. To też w
przypadku skorzystania z prawa odstąpienia od umowy wierzyciel nie może zachować prawa
naliczenia kary umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy tj. za to, iż otrzymał
świadczenie po terminie lub wadliwie, gdyż z chwilą zniweczenie stosunku umownego
wierzyciel zobowiązany jest o zwrotu otrzymanego świadczenia na podstawie umowy od
której odstąpił. Tym bardziej nieuzasadnione jest naliczanie kar umownych za opóźnienie do
dnia odstąpienia od umowy jeżeli świadczenie w ogóle nie zostało zrealizowane.
Mając na uwadze dużą wartość umowy Odwołujący ma interes prawny w tym, by umowa
która może być zawarta w przyszłości była zgodna z obowiązującymi przepisami, zasadami
współżycia społecznego, zasadą równości stron a zaistnienie sytuacji opóźnienia w dostawie
nie doprowadzi do zachwiania jego sytuacji finansowej.
Protestujący wnosi o wykreślenie §7ust.7 wzorca umowy oraz określenie terminu ,w którym
Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy w sytuacjach określonych w §4 ust.8, ust.9
umowy.
Wobec powyższego Protestujący wnosi o zmianę specyfikacji istotnych warunków w duchu
fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych -tj. zasady równego traktowania
Wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w sposób wskazany w uzasadnieniu
protestu lub
ewentualnie o unieważnienie postępowania w przypadku otwarcia ofert w dniu 30.07.2009r.
Rozstrzygnięcie protestu.
W dniu 16.07.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości.
Oddalenie protestu zawiera następująca argumentację.
Ad. I W zakresie opisania warunków udziału ograniczających konkurencję -pkt I powyżej
Zamawiający stwierdza, że protest jest bezzasadny.
Zdaniem Zamawiającego wymóg wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem w
wykonaniu 3 dostaw sprzętu informatycznego nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Zamawiający stawiając taki warunek ma na celu wybór Wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z doktryną, obowiązkiem Zamawiającego jest
takie określenie warunków udziału w postępowaniu, aby zagwarantować należyte jego
wykonanie. Podyktowane jest to przede wszystkim nakazem wydatkowania środków
publicznych w sposób celowy, oszczędny oraz z zachowaniem najlepszych efektów z
danych nakładów jak i interesem Zamawiającego polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia publicznego. Określone przez Zamawiającego kryteria
powinny świadczyć o tym, iż wszystkie podmioty je spełniające dają rękojmię należytego
wykonania zamówienia publicznego, natomiast w stosunku do podmiotów nie spełniających
tych kryteriów zachodzi prawdopodobieństwo, iż nie będą w stanie zrealizować danego
zamówienia publicznego (patrz. Prawo zamówień publicznych -komentarz, Grzegorz Wicik,
Piotr Wiśniewski, Warszawa 2007 r.). Przez "doświadczenie" należy rozumieć ogół
wiadomości czy umiejętności nabytych na podstawie wielokrotnego wykonania podobnych
prac. Innymi słowy należy przez to rozumieć wprawę, praktykę w ich wykonywaniu (patrz.
Zamówienia publiczne po nowelizacji, Wojciech Hartung, Paweł Laudański, Waldemar
Stadolak (...), Wrocław 2007 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający ma obowiązek
wymagania od Wykonawców wykazania się doświadczeniem, jako pewną umiejętnością
zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki (nabyciem wprawy), a nie dokonanym
(przeprowadzonym) eksperymentem czy też próbą, jak byłoby to w przypadku ograniczenia
się do wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub czynności (...).
Należy uznać, że nie będzie żądaniem ograniczającym konkurencję postawienie przez
Zamawiającego wymogu wykazania przez Wykonawcę realizacji przynajmniej trzech dostaw
w zakresie porównywalnym ilościowo z danym zamówieniem" (patrz. Prawo zamówień
publicznych-Komentarz, pod red. Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007 r.).
Zamawiający zwraca uwagę, iż postępowanie na zakup sprzętu informatycznego przewiduje
składanie ofert częściowych -3 części, co oznacza iż Wykonawca, może złożyć ofertę na
jedną część, na dwie, bądź na trzy części w zależności od sytuacji ekonomicznej
potencjalnego Wykonawcy. Tym samym taka możliwość nie wyklucza z postępowania
Wykonawców dysponujących mniejszym potencjałem.
W tym miejscu Zamawiający chce zwrócić uwagę na jeden z najważniejszych elementów
niniejszego postępowania tj. element finansowania.
Znaczący udział w niniejszym postępowaniu stanowią trzy projekty współfinansowane ze
środków Unii Europejskiej tj.:
-Projekt POPI' 2007-2013;
-Projekt Szwajcarsko-Folskiego Programu Wspćlpracy oraz
-Projekt EFRR H' w ramach 7 osi priorytetowej POJC 2007-2013.
Zapisy umów o dofinansowanie projektów wymuszają na Beneficjencie (Zamawiającym)
realizację zakupów informatycznych zgodnie z ich zapisami np. harmonogramami. Istotnym
elementem każdej z tych umów jest termin obowiązywania danej umowy tj. okres na jaki
została zawarta np. umowa dot. Projekt POPT 2007-2013 trwa do 31 grudnia br. tak więc
płatności związane z projektem muszą nastąpić do końca tego roku. W przypadku Projektu
współfinansowanego ze Szwąjcarsko-Polskiego Programu Współpracy harmonogram
realizacji projektu wymusza na Zamawiającym realizację postępowania oraz płatność
również w bieżącym roku. W przypadku nie dochowania terminu realizacji zakupów w
ramach w.w Projektów, środki finansowe pochodzące z budżetu UE przeznaczone na zakup
sprzętu informatycznego nie zostaną zrefundowane, co spowoduje ogromne straty dla
budżetu państwa. Między innymi te wymogi sprawiły, iż Zamawiający w celu
zagwarantowania należytego wykonania przedmiotu umowy w skład którego wchodzi nie
tylko dostarczenie sprzętu, ale także długotrwała gwarancja na eksploatowany sprzęt
zdecydował o żądaniu wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem potwierdzonym
realizacją co najmniej 3 dostaw na dane wartości wskazane w ogłoszeniu oraz w SIWZ.
III. W zakresie wprowadzenia zapisów wzorca umowy w sposób przekraczający zasadę
swobody umów -pkt. 3) powyżej Zamawiający stwierdza, że protest jest bezzasadny.
Zasada swobody umów (art. 353 1 K.c.) obejmuje m.in. swobodę podmiotów zawierających
umowę co do tego, czy chcą one zawiązać stosunek zobowiązaniowy, swobodę wyboru
kontrahenta, ukształtowania treści umowy, formy zawieranej umowy. Niewątpliwie przy
stosowaniu trybu udzielania zamówienia regulowanego przez ustawę z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, strony umowy nie mają wyboru co do formy
zawieranej umowy jak i kontrahenta, który spełni warunki udziału w postępowaniu, jak i
którego oferta została wybrana. W tym kontekście swoboda stron umowy podlega
ograniczeniu wynikającym z mocy przepisów prawa tj. ustawy prawo zamówień publicznych.
Wykonawca składając protest nie wskazał jaki zakres normy wynikającej z art. 353 1 k.c.
został naruszony przez Zamawiającego. Swoje zarzuty sprecyzował w ten sposób, iż w razie
zaistnienia zdarzeń objętych karami umownymi spowoduje to (...) "ogromne represje dla
Wykonawcy", Również wg Wykonawcy nie jest jasny termin, w którym Zamawiający może
odstąpić od umowy tj. czy w 16 dniu od upływu 21 terminu, czy też po dłuższym okresie (nie
wiadomo jakim) str. 5 protestu. Postanowienie wzoru umowy określone w § 4 ust. 8 dotyczy
opóźnienia w dostawie przedmiotu umowy przekraczającego 15 dni od upływu terminu
dostarczenia sprzętu i udzielenia licencji nie później niż w terminie 21 dni od daty zawarcia
urnowy. Zdarzenie to dotyczy istotnej dla Zamawiającego okoliczności, a mianowicie terminu
realizacji umowy jako całości. W tym kontekście zarzut Wykonawcy dotyczący naruszenia
art.395 § 1 k.c. jest nietrafny i nieuzasadniony. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia
od umowy w tym przypadku zostało ograniczone terminem 15 dniowym, od upływu terminu
21 dniowego i oznacza, że Zamawiający może odstąpić od umowy w 16 dniu. Zamawiający
podkreśla, że w umowach należy badać jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, a nie
opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Również zarzut kumulacji z ust. 8 i 9 § 4 jest
nietrafny, gdyż w tym przypadku kary umowne się nie kumulują (zdanie drugie ust. 9). Na
marginesie Zamawiający nie może się zgodzić ze stanowiskiem Wykonawcy, który zakłada
że nie wykona on należycie umowy w razie wybrania jego oferty. Ponadto Wykonawca
dopuszcza powstanie opóźnienia w realizacji umowy oraz stawia Zamawiającemu, który
dysponuje środkami publicznymi, zarzuty uzasadniając to swoiście rozumianym interesem
prawnym. Zamawiający musi dbać również o interes publiczny, Stąd też ustanowienie kar
umownych jest jak najbardziej uzasadnione, Wykonawca nie może zakładać, że realizacja
urnowy w razie wybrania jego oferty spowoduje opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy,
a jeżeli tak to Zamawiający ma obowiązek zadbać o interes publiczny, który takiej sytuacji
nie może zostawić bez kar umownych. Ustanowienie kar umownych za różne zdarzenia nie
narusza obowiązujących w tym zakresie przepisów k.c. ani Prawa zamówień publicznych.
Kara umowna może dotyczyć zobowiązania niepieniężnego obligującego dłużnika do
świadczenia polegającego na daniu, czynieniu, zaniechaniu lub znoszeniu. Ukształtowanie
zastrzeżenia kary umownej może dotyczyć sytuacji niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania w ogólności lub powiązać ją z poszczególnymi przejawami
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W tym kontekście ustanowienie
wysokości kar umownych zostało uzależnione od rodzaju obowiązków, jakie zostaną lub
mogą zostać przez dłużnika -Wykonawcę -naruszone. Domaganie się kary umownej w
wysokości 30% wartości urnowy w razie odstąpienia od całości urnowy przez
Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy jest uzasadnione celem jaki dla
Zamawiającego ma ta umowa i jej realizacja. Umowa ta ma być współfinansowana ze
środków UE, co w sytuacji kryzysu gospodarczego i cięć budżetowych jest, w ocenie
Zamawiającego uzasadnione. Powołane orzeczenia Sądu Apelacyjnego, który nie podziela
poglądów Sądu Najwyższego dotyczących instytucji kar umownych jak i możliwości
odstąpienia od urnowy nie mają znaczenia dla sprawy. Dotyczą one innego stanu
faktycznego i prawnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jako potencjalny
oferent złożył protest i odwołanie na treść zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(SIWZ) podnosząc, że ustalone warunki udziału w postępowaniu uniemożliwiają
jemu złożenie oferty.
Na rozprawie wskazał, że wymóg wykazania się trzema dostawami na kwotę co najmniej
1.500.000,00zł. każda z tych trzech dostaw to jest na komputery przenośne nie jest dla niego
możliwy pomimo, że wykonał dostawy w zakresie np.: komputerów stacjonarnych na kwoty
nawet wyższe niż wymagane ( trzy dostawy każda po 1.500.000,00zł.), ale dostawy nie
odnosiły się do komputerów przenośnych tylko do komputerów stacjonarnych.
Ponadto Odwołujący nie uważa za uzasadnione różnicowanie jako odrębny wymóg dostaw
na komputery przenośne od dostaw komputerów stacjonarnych, ponieważ dostawy te jako
wymóg doświadczenia niczym się nie różnią między sobą.
Poza tym Odwołujący wskazał na naruszenie zasady swobody umowy przy kształtowaniu jej
postanowień w zakresie nieuprawnionej kumulacji kar umownych oraz nie wyznaczenia
terminu w którym może odstąpić od umowy, co w jego ocenie naraża go na nieuzasadnione
represje finansowe.
W ocenie Izby powyższe okoliczności, a w szczególności złożenie przez Odwołującego
wyjaśnień na rozprawie, odnoszących się do okoliczności wynikających z jego
doświadczenia zawodowego, a uniemożliwiających złożenie oferty zgodnie z wymogami
SIWZ, w sposób przez niego rozumianymi, wypełnia wymagane przesłanki po stronie
wykonawcy, w zakresie wykazania interesu prawnego do złożenia odwołania, które są
przewidziane art. 179 ust.1 ustawy.
Izba w niniejszym Wyroku nie rozpoznała zarzutów zawartych w odwołaniu o Sygn. akt
KIO/UZP/1074/09 połączonych do łącznego rozpoznania, ponieważ wykonawca GALAXY z
Zielonej Góry wycofał przed posiedzeniem odwołanie i Izba w tym zakresie wydała odrębne
postanowienie o umorzeniu postępowania.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut dotyczący opisu przedmiotu
zamówienia. Należy zauważyć, że zarzut ten zawierał dwa sporne zagadnienia to jest
wymóg: posiadania certyfikatu EPEAT i warunek by wymiary komputera stacjonarnego nie
przekraczały 40 cm.
Poza tym w piśmie procesowym z dnia 21.08.2009r. przedłożonym na rozprawie Odwołujący
podtrzymuje dwa zarzuty z protestu dotyczące doświadczenia zawodowego oraz
opracowania wzorca umownego w sposób naruszający swobodę umów.
W związku z powyższym rozpoznanie odwołania nie obejmuje zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję.
Co do zarzutu dotyczącego doświadczenia zawodowego wymaganego w zakresie trzech
dostaw zrealizowanych na każdą część zamówienia
Należy nadmienić, że zamówienie składa się z trzech części:
1. Część I – zakup komputerów stacjonarnych i monitorów;
2. Część II -zakup komputerów przenośnych;
3. Część III – zakup drukarek i skanerów.
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ stanowisko
Odwołującego, że wystarczającym do zdobycia doświadczenia jest wykonanie jednej
dostawy, jest nieuprawnione w świetle doświadczenia zawodowego wykonawców w
szerokim tego słowa znaczeniu. Bowiem doświadczenie zawodowe nie można zdobyć w
realiach polskiego rynku przez wykonanie jednej prawidłowej dostawy. Doświadczenie
zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się przez wielokrotne wykonywanie, powtarzanie
zamówień, gdzie za każdym razem mogą wystąpić odmienne realia to jest odmienne
okoliczności wpływające na bardziej, czy mniej zakłócony przebieg realizacji zamówienia,
przy uwzględnieniu okoliczności, że warunki rynku na którym działają wykonawcy ulega
zmianom w czasie. Dlatego nie można przyjąć, że jednokrotne prawidłowe wykonanie
zamówienia jest wystarczającym gwarantem powodzenia przy realizacji dostaw, ponieważ
może się tak złożyć, że wykonawca znajdzie się w wyjątkowo sprzyjających okolicznościach,
które umożliwią wykonanie jednorazowego zamówienia bez jakichkolwiek przeszkód
utrudniających wykonanie. Przy jednym skutecznie wykonanym zamówieniu akurat mogą nie
wystąpić wszystkie potencjalnie niesprzyjające okoliczności do wykonania zamówienia,
których w praktyce prowadzonej działalności jest szereg takich jak: ekonomiczne, finansowe,
kadrowe, organizacyjne, transportowe, pogodowe, gospodarcze, ubezpieczeniowe,
wewnętrzne, zewnętrzne, makroekonomiczne i mikroekonomiczne. Wiadomym jest tym,
którzy posiadają doświadczenie praktyczne w prowadzeniu działalności gospodarczej, że
wykonawca funkcjonuje w otoczeniu szeregu elementów, zależnych bądź niezależnych,
które umożliwiają bądź uniemożliwiają wykonanie prawidłowo zamówienia. Każdy
wykonawca w swojej praktyce napotyka na bardziej lub mniej sprzyjający okres do realizacji
zamówień. Zwłaszcza na przestrzeni 3 lat typowanych dostaw, zgodnie z Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, do wykazania doświadczenia mogą zachodzić istotne różnice warunków, w
których funkcjonują wykonawcy. Dlatego w ocenie Izby postawienie wymogu wykonania
trzech zamówień nie jest nadmierne zwłaszcza, iż zamówienie będzie realizowane ze
środków unijnych, które charakteryzują się znacznym rygoryzmem jeżeli chodzi o możliwość
ich otrzymania i wykorzystania.
Ponadto na rozprawie Zamawiający zwrócił uwagę, że w SIWZ wymagane jest
doświadczenie w dostawie sprzętu informatycznego, a nie jak to odczytał w nieuprawniony
sposób Odwołujący, że doświadczenie w każdej części zamówienia na jakie składana jest
oferta musi odnosić się wprost do każdej z części zamówienia to jest na część dotyczącą
komputerów stacjonarnych i monitorów muszą być zamówienia tego samego rodzaju to jest
muszą dotyczyć dostaw komputerów stacjonarnych i monitorów, a na komputery przenośne
muszą być wykazane zrealizowane zamówienia dotyczące komputerów przenośnych, a na
drukarki i skanery muszą być zamówienia odnoszące się tylko do drukarek i skanerów.
W ocenie Izby interpretacja wymagań co do doświadczenia zawodowego dostawców
przedstawiana przez Odwołującego jest nieusprawiedliwiona w kontekście zapisu SIWZ,
który do wszystkich części zamówienia odnosi się do „sprzętu informatycznego”. Czyli
reasumując zarówno komputery stacjonarne, komputery przenośne, drukarki i skanery
można zaliczyć do sprzętu informatycznego.
Z powyższego zapisu SIWZ wynika, że wykonawca składając ofertę nawet na wszystkie trzy
części zamówienia wystarczy, że posłuży się doświadczeniem w trzech takich samych
dostawach na każdą część zamówienia,a nie w sumie w dziewięciu dostawach, ale
spełniających najwyższe wymagania w zakresie kwotowym. Co oznacza, że doświadczenie
uzyskane w dostawie na sprzęt komputerowy w trzech dostawach, każda na kwotę co
najmniej 1.500.00,00 zł., może być skutecznie przedstawione na każdą z trzech części
zamówienia.
Taką interpretację zapisów SIWZ również potwierdził na rozprawie przedstawiciel
Zamawiającego.
Natomiast Odwołujący przyznał na rozprawie, że inaczej interpretował zapisy SIWZ w tym
zakresie.
W związku z powyższym argumentacja przedstawiona w odwołaniu, a odnosząca się do
okoliczności, że pomimo dużego doświadczenia w zakresie dostaw komputerowego sprzętu
to nie wykonano trzech dostaw w zakresie komputerów przenośnych każda na kwotę
1.500.000,00, nie usprawiedliwia zarzutu Odwołującego co do nieuprawnionego postawienia
wymogów przez zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego w zakresie
“sprzętu informatycznego”.
Natomiast Odwołujący nie wykazał, że wymogi co do kwot wykonanych dostaw nie
odpowiadają szacunkowym wartościom zamówień w poszczególnych częściach.
Tym samym zarzut Odwołującego co do nieuprawnionego określenia wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie dostaw sprzętu informatycznego, w ocenie Izby, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia przepisów kodeksu cywilnego w zakresie nie oznaczenia terminu,
w którym może odstąpić Zamawiający od umowy oraz co do nieuprawnionej kumulacji kar
umownych pomimo odstąpienia od umowy.
W ocenie Izby zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Według ustaleń Izby, Odwołujący w proteście zarzucił naruszenie zasady określenia terminu
w którym Zamawiający zamierza dokonać odstąpienia od umowy oraz naruszył zakaz
kumulacji kar umownych z różnych tytułów. Przy czym w proteście sformułował żądanie
skreślenia § 7 ust.7 umowy.
Natomiast w piśmie z dnia 21.08.2009r. przedłożonym na rozprawie, Odwołujący zażądał:
1. wykreślenia § 7 ust.7;
2. wprowadzenia terminu, w którym zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy;
3. zmniejszenia kar umownych;
4. wprowadzenie górnej granicy kar umownych;
5. uzależnienie kar umownych od zwłoki dłużnika;
6. wprowadzenie naliczenia kary umownej przez Wykonawcę w przypadku
odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego.
Natomiast zgodnie z art. 191 ust.3 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście.
W związku z powyższym Izba rozpoznała tylko zarzuty zawarte w proteście, a dotyczące nie
oznaczenia terminu do odstąpienia od umowy oraz kumulacji kar, które odnoszą się do
zapisów umowy zawartych w § 7 ust. 7 oraz w § 4 ust.8 i 9 wzoru umowy.
Co do kumulacji kar umownych.
Co do żądania w zakresie wykreślenia § 7 ust.7 wzoru umowy to zawiera ono następującą
treść: „Odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na podstawie ust.5 nie wyłącza
obowiązku zapłacenia przez Wykonawcę także kary umownej, o której mowa w ust.1, ust.3 i
ust.4 , ani nie powoduje obowiązku zwrotu przez Zamawiającego kar umownych
zapłaconych przez Wykonawcę do dnia odstąpienia od umowy.”
W ocenie Izby za przywołanym Wyrokiem z dnia z dnia 6 maja 2004r. Sądu Apelacyjnego w
Katowicach V ACa 199/08 w razie odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania ze
skutkiem wstecznym od momentu zawarcia , a strony zobowiązane są do zwrotu świadczeń
( art. 395 § 2 k.c. „ W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za nie
zawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba, że
zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz
korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie.”). zgodnie z
cytowanym Wyrokiem oznacza to, że żadna ze stron stosunku umownego w przypadku
odstąpienia od umowy nie może żądać roszczeń akcesoryjnych to jest kar umownych z
tytułu nienależytego wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy.
Natomiast Zamawiający ma prawo dochodzić kar umownych lub odszkodowania z tytułu
odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
Reasumując jeżeli następuje odstąpienie od umowy to skutki powstają takie jakby umowa
nie została zawarta.
W związku z tym Zamawiający nie ma prawa dochodzić kar umownych czy też
odszkodowania jakie przysługują w sytuacji wykonywania umowy to jest jak we wzorze
umowy z tytułu: niedotrzymania terminu wykonania dostawy, nie dokonanie z powodu wad
odbioru jakościowego sprzętu, awarie, wady, usterki lub niesprawności u co najmniej 10 %
sprzętu. Natomiast Zamawiający może w przypadku odstąpienia od umowy dochodzić
odszkodowań z tytułu konieczności odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Powyższe Zamawiający zagwarantował sobie zapisem we wzorze umowy w § 7. Kary
umowne ust.5 ”W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 30 % wartości Umowy.
Tym samym w ocenie Izby żądanie Odwołującego skreślenia § 7 ust.7 wzoru umowy, w
związku z zawartym w proteście zarzutem nieuprawnionej kumulacji kar umownych to jest
zarówno z tytułu wykonania umowy jak i z tytułu odstąpienia od umowy, jest uzasadnione.
Co do nie oznaczenia terminu, w którym nastąpi odstąpienie od umowy.
Tak samo uzasadnione jest żądanie określenia terminu, w którym Zamawiający będzie mógł
skorzystać z odstąpienia od umowy to jest w sytuacjach określonych w § 4 ust.8, ust. 9
wzoru umowy, ponieważ zarzut odwołującego usprawiedliwiony treścią art. 395 § 1 k.c.
zgodnie z którym „ można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu
oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy, prawo to wykonywa się przez
oświadczenie złożone drugiej stronie.”
Nie usprawiedliwiony jest twierdzenie Zamawiającego, że wypełnił dyspozycję powyżej
zacytowanego przepisu przez określenie terminu początkowego do odstąpienia od umowy.
Usprawiedliwione jest żądanie Odwołującego do określenia końcowego terminu na
odstąpienie od umowy, z uwagi na pewność obrotu prawnego to jest Wykonawca ma prawo
wiedzieć w jakim terminie może nastąpić odstąpienie od umowy.
Za powyższym twierdzeniem przemawia Wyrok z dnia 6 maja 2004r. Sądu Najwyższego II
CK 261/03 ( System Informacji prawnej Lex (Lex Omega) 30/2009) ponieważ, „3.Przesłanką
umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to
nastąpić, co stosuje się do każdego wypadku takiego zastrzeżenia, a więc także takiego, w
którym odstąpienie od umowy uzależniono od zdarzenia przyszłego ( w tym niewykonania
określonego obowiązku)”.
W związku z powyższym w ocenie Izby usprawiedliwione jest żądanie Odwołującego
oznaczenia terminu prawa odstąpienia od umowy ( art. 395 § 1 k.c.) , które to prawo
Zamawiający przewidział w § 4 ust.8 i 9 wzoru umowy, na co wskazał w proteście
Odwołujący.
W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji Wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………