KIO/UZP 1075/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 586/09 KIO 600/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1075/09
WYROK
z dnia 2 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Sygnity S.A., Mennica Polska S.A., Al. Jerozolimskie
180, 02-486 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Transportu,
ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź protestu z dnia 8 lipca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków – lider
Konsorcjum, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź Sp. z o.o., ul.
Tramwajowa 6, 90-132 Łódź – członek Konsorcjum, Kaliskie Linie Autobusowe Sp. z
o.o., ul. Majkowska 26, 62-800 Kalisz – członek Konsorcjum, Mikroelektronika spol. s r.
o., ul. Draby 849, Vysoke Myto 566 01, Republika Czeska – członek Konsorcjum,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku przez określenie planowanych „innych usług”,
które mogą być kodowane na Karcie.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 175, 90-447
Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Sygnity S.A., Mennica
Polska S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska
175, 90-447 Łódź na rzecz Konsorcjum: Sygnity S.A., Mennica Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Sygnity S.A., Mennica
Polska S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest wdrożenie oraz obsługa
systemu Łódzkiej Karty Miejskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 12 grudnia 2007 roku pod numerem 2007 – S 239 - 291352.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
prawo zamówień publicznych.
Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia (dalej siwz) została przekazana wykonawcom
w dniu 1 kwietnia 2009 roku.
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, uwzględniono odwołania
dotyczące postanowień siwz wniesione przez Konsorcjum: Sygnity i Mennica Polska oraz
Konsorcjum firm: ComArch S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź, Kaliskie
Linie Autobusowe Sp. z o.o. i Mikroelektronika spol. s.r.o. i nakazano zamawiającemu
dokonanie modyfikacji siwz.
Zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz w zakresie objętym orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej jak również w zakresie objętym udzielonymi wyjaśnieniami treści siwz i
zmodyfikowaną treść siwz wraz z treścią pytań i odpowiedzi, przekazał wykonawcom w dniu
29 czerwca 2009 roku.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu wniesionego w dniu 8 lipca 2009 roku przez
Konsorcjum, którego liderem jest Sygnity, zwane dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29, art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 353 1 k.c.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na następujące postanowienia siwz:
I
1. punkt 19.3.2 formularza umowy, który był przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę
w wyrokiem z dnia 22 maja 2009 roku. W ocenie Odwołującego dokonana przez
zamawiającego modyfikacja kwestionowanego postanowienia umowy nie może być
uznana za wykonanie wyroku Izby. Zamawiający ograniczył katalog podmiotów
obowiązanych do zapłaty kar umownych za złamanie procedur ochrony Informacji
Poufnych, zastępując słowo „strony”, słowem „wykonawca”. Ze zmodyfikowanego
postanowienia nie wynika jasno czego dotyczyć miałoby złamanie procedur ochrony
Informacji Poufnych, czy chodzi o złamanie procedur obowiązujących
u zamawiającego czy wdrożonych u wykonawcy. Odwołujący wskazał, że
dookreślenia wymaga zakres sankcjonowanych sytuacji złamania procedur ochrony
Informacji Poufnych, do tych dotyczących informacji związanych wyłącznie z
realizacją przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał również skutku jaki nieść za sobą
będzie sankcjonowane złamanie procedur ochrony Informacji Poufnych. Wskazał, że
jeśli zamawiający w wyniku złamania procedur nie dozna uszczerbku, to
nieuprawnionym jest żądanie zapłaty kar umownych za takie naruszenie.
Wskazał, że czym innym jest złamanie procedur ochrony Informacji Poufnych a czym
innym ujawnienie tych informacji. Nie każde złamanie procedur prowadzi do
ujawnienia Informacji Poufnej. Takie sformułowanie pkt. 19.3.2 w jego ocenie stanowi
nadal sankcjonowanie samego zagrożenia ujawnienia Informacji Poufnych, co w
świetle orzeczenia KIO jest niedopuszczalne.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu 19.3.2 umowy brzmienia:
„Strony, za każdy przypadek ujawnienia Informacji Poufnych związanych z realizacją
przedmiotowej umowy, stwierdzonych przez drugą stronę, podczas
przeprowadzonych kontroli, zgodnie z procedurami opisanymi w § 12, zapłaci karę
umowną w wysokości 10 000 (dziesięć tysięcy) złotych polskich."
2. Odwołujący podniósł, że zmieniając postanowienia siwz, zamawiający nie wykonał
wyroku Izby z dnia 22 maja 2009 roku, bowiem nie wskazał jednoznacznie jakiego
rodzaju usługi będą kodowane na Karcie oraz nie podał ich przewidywanej ilości.
Posłużenie się pojęciami „w szczególności” czy „itp.” powoduje, że rodzaj usług
stanowi katalog otwarty, co świadczy o niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia i narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wyrokiem z dnia 22 maja
zobowiązała także zamawiającego do podania ilości innych usług kodowanych na
Karcie, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący wskazał na normatywną definicję „
obiektu użyteczności publicznej”, która użyta została przez zamawiającego,
podnosząc że taka definicja wskazuje na ogromy zakres, jaki kryje się pod pojęciem
innych usług, co powoduje brak pewności po stronie wykonawców co do możliwości
dostarczonej Karty.
Odwołujący wniósł o precyzyjne określenie katalogu innych usług, które mogą być
zakodowane na Karcie w wykonanie wyroku KIO z dnia 22 maja.
3. §18 pkt 18.2.1 wzoru umowy - w ocenie odwołującego dokonana modyfikacja
i wprowadzenie postanowienia dotyczącego prawa odstąpienia od umowy
w przypadku braku środków na realizację Etapu II, nie jest wykonaniem wyroku KIO.
Samo oświadczenie o zagwarantowanych środkach złożone na rozprawie i wskazane
w wyroku KIO z dnia 22 maja nie daje wykonawcy pewności realizacji I Etapu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu §18 przez zapewnienie wykonawcom realizacji
Etapu I i zagwarantowanie środków na jego wykonanie.
4. § 10 pkt. 10.12.4 wzoru umowy - zamawiający dodał pkt d, który uprawnia
zamawiającego do pobrania i wykorzystania zawartości zdeponowanej zawartości
koperty zawierającej kody źródłowe w sytuacji, gdy „w związku z wykorzystaniem
całości roboczogodzin zamówionych w ramach modyfikacji Oprogramowania
Dedykowanego i zleceniem wykonania modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego
innemu wykonawcy, na podstawie pisemnego zawiadomienia skierowanego do
Wykonawcy.” W ocenie odwołującego takie rozszerzenie uprawnień zamawiającego
narusza zasadę równości stron i art. 353 1 k.c., gdyż stoi w sprzeczności z celem
stosunku prawnego, jaki ma łączyć zamawiającego i wykonawcę. Umowa w sprawie
zamówienia nie ma na celu stworzenia Oprogramowania Dedykowanego,
a następnie przekazania go w całości zamawiającemu wraz z kodami źródłowymi
i całością majątkowych praw autorskich, celem umowy jest stworzenie
oprogramowania udzielenia licencji lub sublicencji na korzystanie z niego oraz
świadczenie usług związanych z jego eksploatacją. Zatem, zastrzeżenie prawa do
nieodpłatnego przejęcia kodów źródłowych, po wyczerpaniu roboczogodzin
i zleceniem wykonania modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego innemu
wykonawcy stoi w sprzeczności z celem umowy. Ponadto wskazał, że takie
ukształtowanie stosunku prawnego zmierza do obejścia prawa, co jest sprzeczne z
art. 58 k.c. Zamawiający określa szeroki katalog sytuacji, które umożliwiając mu
pobranie i wykorzystanie kodów źródłowych Oprogramowania Dedykowanego
i jednocześnie nie określa na czym polega „wykorzystanie” oprogramowania.
Postanowienie to stanowi obejście art. 75 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku prawo
autorskie. Odwołujący podkreślił, że oprogramowanie jest przekazywane
zamawiającemu zgodnie z § 9 na zasadzie licencji lub sublicencji, która będzie
uprawniała zamawiającego do korzystania z systemu na zasadach określonych w
załączniku nr 4, gdzie wskazano pola eksploatacji, z których nie wynika uprawienie
do wprowadzania modyfikacji oprogramowania przez inne osoby. Jeśli zamawiający
przewiduje modyfikację oprogramowania przez podmioty inne, winien uwzględnić
nabycie autorskich praw majątkowych do oprogramowania.
Odwołujący wniósł o modyfikację § 10 pkt 10.12.4 wzoru umowy przez usunięcie lit. d
oraz doprecyzowanie, że zamawiający jest uprawniony do pobrania kodów
źródłowych, bez możliwości przekazania kodów innym podmiotom bez zgody
wykonawcy.
5. pkt 2.3.3 tom II siwz, zamawiający wymaga aby wykonawca dostarczył i zainstalował
w pojazdach komunikacji miejskiej urządzenia, których parametry podał w pkt 2.3.3.
Zamawiający nie opisał żadnych warunków realizacji takiej instalacji, również w
odpowiedziach na pytania 84, 85, 86 zamawiający wskazał jedynie, że proces
wszelkich uzgodnień dotyczących warunków technicznych instalacji urządzeń będzie
uzgadniany z przewoźnikiem. Zamawiający nie udzielił także odpowiedzi na pytanie
dotyczące gwarantowanej dostępności pojazdów miejskich, na których ma zostać
przeprowadzona instalacja, co uniemożliwia jednoznaczne określenie możliwości
realizacji zamówienia w terminie wymaganym, a także określenie kosztów realizacji
takiego zadania. Odwołujący wskazał, że przewoźnikiem jest MPK Łódź, który jest
członkiem konsorcjum ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zatem przekazania przewoźnikowi kompetencji do określenia warunków realizacji
części zamówienia stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
6. Odwołujący wskazał, że z uwagi na to, że do przedmiotowej umowy mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym , to konieczne jest
wprowadzenie zapisów umożliwiających zmianę umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co wynika z treści art. 144 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
a. Zagwarantowanie przez Zamawiającego dostępności pojazdów komunikacji
miejskiej do realizacji instalacji w zakresie umożliwiającym wykonanie
zamówienia w terminie przewidzianym dla Etapu
b. Wyeliminowanie strony trzeciej (jakim jest przewoźnik) z procesu udzielania
pozwoleń, akceptacji (odbioru) prac/projektów realizowanych przez
Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia oraz
podejmowania jakichkolwiek decyzji mających wpływ na realizacje
zamówienia.
alternatywnie:
c. unieważnienie postępowanie jako obarczonego wadą uniemożliwiającego
zawarcie ważnej umowy.
Pismem z dnia 17 lipca 2009 roku, zamawiający protest oddalił w zakresie zarzutów pkt 1, 2,
3 i 4 i odrzucił w zakresie zarzutu pkt 5.
W uzasadnieniu wskazał, co następuje:
1. Stosując się do wyroku KIO z dnia 22 maja 2009 roku zamawiający wykreślił zapis
uprawniający go do naliczenia kar umownych za niedbalstwo mogące skutkować
ujawnieniem informacji poufnej oraz w §12 wprowadził system kontroli służący
stwierdzeniu ewentualnych naruszeń i zagwarantował prawo wykonawcy
wypowiedzenia się w zakresie wyników przeprowadzonej kontroli. Ponadto w umowie
określił zakres pojęciowy Informacji Poufnej.
2. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest System Łódzkiej Karty
Miejskiej, na który składa się oprogramowanie oraz sprzęt do obsługi. Zamieszczając
pojęcie karty zdefiniował nośnik a nie system. Podkreślił, że w opisie przedmiotu
zamówienia podał minimalne parametry kart elektronicznych jakie mają dostarczyć
wykonawcy. Zatem nie istnieje ryzyko, na które wskazuje odwołujący, co do braku
pewności co do możliwości dostarczenia kart. Wyjaśnił, że inne usługi, jakie będą
wprowadzone na kartę mogą, ale nie muszą być realizowane przez wykonawcę oraz
mogą nie mieć bezpośredniego odzwierciedlenia w systemie. Zamawiający jest
świadom, iż każda Karta posiada ograniczone zasoby pamięci, co ogranicza liczbę
aplikacji na Karcie, dlatego przewiduje, iż w razie potrzeby zostanie rozpisany
przetarg na dostawę nowych Kart o zmienionych parametrach, dostosowanych do
potrzeb zamawiającego. Użytkownik ŁKM będzie mógł korzystać z wszystkich lub z
wybranych przez siebie usług, których nośnikiem będzie Karta.
3. Zamawiający dokonał zmiany treści postanowienia dotyczącego odstąpienia od
umowy, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 maja 2009 roku, w którym Izba uznała, że
prawo do odstąpienia od umowy z powodu braku środków winno dotyczyć wyłącznie
Etapu II. Z treści wyroku nie wynika obowiązek umieszczenia oświadczenia, iż
zamawiający posiada środki na realizację Etapu I.
4. Odnośnie wprowadzenia pkt d w § 10 umowy zamawiający wskazał, że jest
uprawniony, w przypadku wyczerpania zamówionych roboczogodzin, do zlecenia
wykonania dodatkowych modyfikacji innemu podmiotowi, gdy zaoferowane przez
wykonawcę wynagrodzenie nie będzie zaakceptowane przez zamawiającego. Aby
realnym było powierzenie innemu podmiotowi wykonania modyfikacji, zamawiający
musi się zagwarantowane prawo dostępu do kodów źródłowych bez których
wykonanie tej modyfikacji nie jest możliwe. Kwestia szerokiego dostępu kodów
źródłowych była także przedmiotem rozstrzygnięcia Izby z dnia 22 maja i Izba
oddaliła zarzuty w tym zakresie.
5. Zamawiający odrzucił protest w zakresie zarzutu dotyczącego dostarczenia
i zainstalowania w pojazdach komunikacji miejskiej urządzeń, powołując się na art.
180 ust. 7 ustawy Pzp, wskazując że treści postawionych zarzutów dotyczy zapisów
siwz a nie wyjaśnień udzielonych w dniu 29 czerwca 2009 roku, w wyniku których
zamawiający nie zmodyfikował siwz w tym zakresie. Zamawiający wskazał również, iż
zarzuty w tym zakresie są bezzasadne, ponieważ to zamawiający wziął na siebie
obowiązek uzyskania wszystkich pozwoleń od przewoźnika. Wskazał na
oświadczenie przewoźnika, w którym wyraził on zgodę na udostępnienie miejsc
w taborze w celu instalacji urządzeń elektronicznej karty miejskiej, kopię tego
oświadczenia załączył do rozstrzygnięcia. Postanowienia siwz nie uwzględniają
przewoźnika jako uczestnika odbioru przedmiotu umowy, na wykonawcy spoczywa
obowiązek jedynie ustalenia kwestii technicznej instalacji urządzeń.
6. Zamawiający wskazał, że art. 144 ustawy Pzp, nie wprowadza obowiązku a jedynie
uprawnienie do przewidywania możliwości zmian umowy, w treści umowy określił
przypadki w jakich dopuszcza się zmiany umowy (przesunięcie terminu wykonania
przedmiotu zamówienia przy zaistnieniu ściśle określonych sytuacji).
Odwołujący nie zgadzając się z decyzja zamawiającego wniósł w dniu 27 września 2009
roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście. Kopię
odwołania przekazał tego samego dnia zamawiającemu.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu na wezwanie zamawiającego z dnia
9 lipca 2009 roku, w dniu 13 lipca 2009 roku zgłosiło swoje przystąpienie Konsorcjum,
którego Liderem jest ComArch S.A. z wnioskiem o uwzględnienie zarzutów określonych w
pkt I, II i IV uzasadnienia protestu oraz odrzucenie lub oddalenie zarzutu określonego w pkt
III uzasadnienia protestu.
Pismem z dnia 11 sierpnia Konsorcjum, którego Liderem jest ComArch zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołanie
oraz w zakresie zarzutu określonego w pkt III ( instalacja urządzeń w pojazdach komunikacji
miejskiej) uzasadnienia odwołania – pozostawienie go bez rozpoznania, względnie oddalenie
jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz treść orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku (Sygn. akt KIO 586/09, KIO 600/09), jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron i uczestnika
postępowania złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący jako podmiot
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy w zakresie postanowień siwz i niewykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 19.3.2 formularza aktu umowy, Izba zważyła, co
następuje:
Wyrokiem z dnia 22 maja 2009 roku, Krajowa Izba Odwoławcza, przyznała rację
odwołującemu w zakresie zarzutu odnoszącego się do kary za „niedbalstwo mogące
skutkować ujawnieniem Informacji Poufnej” (§ 19 ust. 19.3.2) wzoru umowy, stwierdzając, że
„w pełni nieuprawnione jest sankcjonowanie samego zagrożenia ujawnienia informacji, bez
względu na skutek, bez wskazania dodatkowo trybu i osób, które miałyby je stwierdzić”.
Zamawiający, wykonując wyrok Izby z dnia 22 maja 2009 roku, zmodyfikował treść punktu
19.3.2. formularza aktu umowy i nadał mu następujące brzmienie:
„Wykonawca za każdy przypadek złamania obowiązujących u niej procedur ochrony
Informacji Poufnych, stwierdzonych przez Zamawiającego, podczas przeprowadzonych
kontroli, o których mowa w § 12, zapłaci karę umowną w wysokości 10 000 (dziesięć tysięcy)
złotych polskich."
W ocenie Izby, czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu modyfikacji pkt 19.3.2
formularza aktu umowy i nadaniu mu wyżej wskazanego brzmienia jak również opisanie
procedur kontroli w § 12 formularza aktu umowy są czynnościami wykonanymi zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 maja 2009 roku.
W wyroku tym Izba odniosła się do podnoszonego przez odwołującego zarzutu dotyczącego
kary przewidzianej w postanowieniach formularza aktu umowy za niedbalstwo, które może
skutkować ujawnieniem Informacji Poufnej i wyłącznie w tym zakresie stwierdziła, że
nieuprawnione jest sankcjonowanie samego zagrożenia. Zatem zamawiający, wykonując
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, zasadnie dokonał wykreślenia
kary za niedbalstwo. Jednocześnie zamawiający określił w § 12 formularza aktu umowy
procedury kontroli, mające na celu sprawdzenie czy wykonawca przestrzega postanowień
umowy, gdzie zagwarantował również prawo złożenia wyjaśnień przez wykonawcę co do
przedstawionych przez zamawiającego raportów z dokonanych kontroli. Zatem
nieuzasadniony jest zarzut odwołującego, że zamawiający dokonując modyfikacji
postanowień formularza aktu umowy, w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej nie określił trybu i osób, które miałby stwierdzić takie naruszenie.
Zamawiający, modyfikując treść postanowienia pkt 19.3.2 formularza aktu umowy
sprecyzował także, iż obowiązek zapłaty kary dotyczy złamania obowiązujących u niej (tzn.
u wykonawcy) procedur ochrony Informacji Poufnych i obciąża wykonawcę. Ewentualne
złamanie obowiązujących u wykonawcy procedur musi być uprzednio stwierdzone przez
zamawiającego podczas kontroli, których tryb został opisany w § 12 formularza aktu umowy.
Skoro kontrola obejmuje sprawdzenie czy wykonawca przestrzega postanowień umowy to
oczywistym jest, że sankcjonowane jest złamanie procedur ochrony Informacji Poufnych
związane z realizacją tego przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując Izba uznała, że czynność modyfikacji pkt 19.3.2 formularza aktu umowy
dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu i zarzut ten nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt
6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania rodzaju i ilości usług, które mają być
kodowane na Karcie, Izba zważyła, co następuje:
Wyrokiem z dnia 22 maja 2009 roku, Krajowa Izba Odwoławcza, cyt. „dała wiarę
wyjaśnieniom Zamawiającego, który stwierdził, iż na obecnym etapie nie jest wstanie określić
zamkniętego katalogu „innych usług”. Jednak wobec wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp obowiązku Zamawiającego do dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że możliwe jest jednoznaczne określenie czy
Zamawiający wymaga umożliwienia realizacji innych usług za pomocą Karty, a w przypadku
odpowiedzi pozytywnej na to pytanie, podanie przez Zamawiającego rodzaju planowanych
usług (co uczynił na rozprawie Zamawiający wymieniając np. usługę opłaty za bilet do
muzeum, na basen lub opłatę za bilet kolejowy) oraz ich przewidywanej ilości.”
Wykonując wyrok Izby, zamawiający dokonał modyfikacji siwz i wprowadził w słowniku pojęć
formularz aktu umowy definicję Karty jako bezstykowej karty elektronicznej, będącej
nośnikiem Elektronicznych biletów oraz innych usług w aglomeracji łódzkiej
(w szczególności: bilet wstępu do obiektów użyteczności publicznej, elektronicznej
portmonetki, biletu PKP itp.) wprowadzanych w ramach modyfikacji Systemu.
W ocenie Izby, określenie jedynie przykładowych usług, które mogą być kodowane na Karcie
i sformułowanie w ten sposób katalogu otwartego nie jest czynnością wykonaną zgodnie z
ostatecznym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, w którym Izba
zobowiązała zamawiającego do określenia planowanych usług oraz podania ich ilości.
Zamawiający winien zatem opisać zakres usług, które aktualnie planuje do kodowania na
Karcie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, tak aby zapewnić porównywalność złożonych
przez wykonawców ofert. Oczywistym jest, że zakres usług, które mają być kodowane na
Karcie może ulec zmianie i biorąc pod uwagę otwarty charakter systemu, nie jest możliwe na
obecnym etapie wskazanie wszystkich usług, które będą na niej zakodowane. Niemniej
jednak, aby zapewnić porównywalność ofert koniecznym jest, w ocenie Izby, podanie
aktualnie planowanych usług, które zamawiający zamierza kodować na Karcie. Stanowisko
takie wynika również z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku.
Izba zauważa, że wystarczające byłoby określenie kategorii przewidywanych usług (usługi
wymienione w definicji Karty przez zamawiającego można uznać za kategorie, i tak np. w
kategorii ,,bilet wstępu do obiektów użyteczności publicznej mogą się mieścić określone
ewentualnie w przyszłości bilety wstępu do muzeów, teatrów itp.), ale niewłaściwe jest
pozostawianie katalogu kategorii usług otwartego (co zamawiający uczynił przez użycie
sformułowań ,,w szczególności” oraz ,,itp.”). Jeżeli zamawiający nie jest w stanie przewidzieć
ich sumarycznej ilości na obecnym etapie postępowania, winien w celu zapewnienia
porównywalności ofert składanych w postępowaniu określić choćby minimalną pojemność
wymaganą na karcie, która zostanie przeznaczona na inne niż podstawowo kategorie usług,
tj. inne niż elektroniczny bilet i opłata za parking.
Okoliczność, jaką podnosił zamawiający, że zasady wprowadzania innych usług na Kartę
zostały podane w załączniku nr 7 „Tryb wprowadzania zmian, modyfikacji Oprogramowania
Dedykowanego” nie zmienia faktu, że przedmiot zamówienia a konkretnie zakres
planowanych usług, które mają uwzględnić wykonawcy konstruując ofertę nie został
precyzyjnie wskazany.
Podsumowując, Izba uznała, że modyfikacja dokonana przez zamawiającego i podanie
przykładowego jedynie zakresu usług w formie katalogu otwartego, nie jest czynnością
wykonaną zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, w
którym Izba nakazała podanie ilości i rodzaju usług.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut odwołującego zasługuje na uznanie i nakazała
zamawiającemu doprecyzowanie i podanie aktualnie planowanych usług, które mają być
kodowane na Karcie wraz z ich ilością, którą zamawiający może określić jako pojemność.
Izba oddaliła zarzut odwołującego, dotyczący § 10 pkt. 10.12.4 lit. d formularza aktu umowy,
który uprawnia zamawiającego do pobrania i wykorzystania zawartości zdeponowanej
zawartości koperty zawierającej kody źródłowe w sytuacji, gdy „w związku z wykorzystaniem
całości roboczogodzin zamówionych w ramach modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego
i zleceniem wykonania modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego innemu wykonawcy, na
podstawie pisemnego zawiadomienia skierowanego do Wykonawcy.”
Izba uznała za uzasadnione prawo zamawiającego do pobrania i wykorzystania zwartości
zdeponowanej koperty zawierającej kody źródłowe w sytuacji określonej w lit. d § 10 pkt.
10.12.4 formularza aktu umowy celem zlecenia wykonania modyfikacji oprogramowania
innemu wykonawcy. Brak takiego uprawnienia po stronie zamawiającego mógłby
doprowadzić do sztucznego monopolu, zachwiania konkurencji i skutecznie uniemożliwić
zlecenie modyfikacji oprogramowania innemu wykonawcy, po wykorzystaniu całości
roboczogodzin zamówionych w ramach modyfikacji oprogramowania. W tym celu
zamawiający zastrzegł również w formularzu umowy w pkt 4.3 § 4 załącznika nr 8
konieczność współdziałania wykonawcy z innym podmiotem w zakresie niezbędnym do
wdrożenia przedmiotowej modyfikacji. W ocenie Izby, takie ukształtowanie stosunku
prawnego nie narusza wskazywanej przez odwołującego zasady równości stron umowy, nie
jest sprzeczne z art. 58 k.c. i nie stoi również w sprzeczności z celem stosunku prawnego,
którym jest nie tylko stworzenie Oprogramowania Dedykowanego i udzielenie licencji lub
sublicencji na świadczenie usług związanych z jego eksploatacją, ale także wykonywanie
jego niezbędnych modyfikacji.
Zgodnie z § 9 formularza aktu umowy wykonawca udziela zamawiającemu licencji lub
sublicencji na korzystanie z Oprogramowania Dedykowanego i licencji lub sublicencji na
wykonywanie praw majątkowych do utworów zależnych. Zamawiający wskazał także, iż
prawa do Oprogramowania Dedykowanego udzielone zamawiającemu upoważniają do
korzystania z tego oprogramowania w ramach i na użytek Systemu przez nieograniczoną
liczbę użytkowników równocześnie. W załączniku nr 4 „Zasady udzielania licencji i
sublicencji” zamawiający wskazał, że na podstawie licencji lub sublicencji, która ma
charakter odpłatny, niewyłączny i nieograniczony w czasie, zamawiający jest uprawniony do
wprowadzenia oprogramowania do pamięci komputera, wyświetlania, dokonywania przy jego
użyciu przetwarzania danych i korzystania z niego w sposób zgodny z jego przeznaczeniem.
W ocenie Izby zasadnym jest stanowisko zamawiającego, że wykonanie niezbędnych
modyfikacji jest dopuszczalne w ramach czynności dozwolonego użytku przysługujących
zamawiającemu z tytułu udzielonej licencji/sublicencji i nie jest konieczne odrębne
postanowienie umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych w tym
konkretnym zakresie.
Zgodnie z art. 74 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994
roku (Dz. U. z 2006, nr 90, poz. 631 ze zm.) programy komputerowe co do zasady podlegają
ochronie jak utwory literackie. Przepis art. 75 prawa autorskiego zezwala na wykonywanie
czynności, określonych w art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 tej ustawy, w tym także na dokonanie
tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian w programie
komputerowym, z zachowaniem praw osoby, która tych zmian dokonała, bez zgody
uprawnionego, pod warunkiem, że czynności te są niezbędne do korzystania z programu
komputerowego zgodnie z jego przeznaczeniem.
Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego do
postępowania odwoławczego co do tego, że zarzut dotyczący określenia dostępności
pojazdów w celu instalacji urządzeń jest zarzutem spóźnionym i nie podlega
merytorycznemu rozpatrzeniu w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba ustaliła, że postanowienie dotyczące konieczności dostarczenia
i zainstalowania w pojazdach komunikacji miejskiej urządzeń, o parametrach podanych w pkt
2.3.3. było zamieszczone w treści siwz przekazanej wykonawcom w dniu 1 kwietnia 2009
roku. Pismem z dnia 29 czerwca 2009 roku, odpowiadając na pytania zadane przez
wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający wskazał, co
następuje:
Pytanie 84 „SIWZ; Tom II pkt 2.3.3. Prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca odpowiada za
uzyskanie jakichkolwiek zezwoleń przewoźnika (właściciela pojazdów) dotyczących instalacji
urządzeń w pojazdach, a także czy jest odpowiedzialny za uzgadnianie warunków
technicznych przedmiotowej instalacji z przewoźnikiem. Zwracamy uwagę, że przewoźnik nie
jest stroną organizującą przedmiotowe zamówienie”
Odpowiedź: „Zamawiający jest odpowiedzialny za uzyskanie wszelkich pozwoleń od
przewoźnika na montaż urządzeń w pojazdach. Wykonawca jest zobowiązany do
uzgodnienia warunków technicznych przedmiotowej instalacji z przewoźnikiem”
Pytanie 85: „SIWZ; Tom II pkt 2.3.3. Prosimy o informację dotyczącą gwarantowanej przez
Zamawiającego dostępności pojazdów, w których Wykonawca jest zobowiązany
zainstalować urządzenia w okresie realizacji Etapu I zamówienia. Prosimy o informację o
liczbie pojazdów dostępnych do instalacji: w dni powszednie, w weekendy, w nocy.
Odpowiedź: „Wykonawca jest zobowiązany do uzgodnienia warunków technicznych instalacji
urządzeń z przewoźnikiem”.
Pytanie 86: „SIWZ; Tom II pkt 2.3.3. Prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający zamierza
podpisać umowę z operatorem GSM w zakresie transmisji danych z/do Urządzeń w
pojazdach. W przypadku odpowiedzi twierdzącej wymaganie realizacji dostawy kart SIM
przez Wykonawcę jest bezzasadne. Prosimy o wyjaśnienie i wprowadzenie stosownych
zmian w treści SIWZ.
Odpowiedź: „Zamawiający dokonał zmian w opisie przedmiotu”.
Wobec powyższych ustaleń, w ocenie Izby, wymóg dostarczenia i instalacji w pojazdach
komunikacji miejskiej urządzeń był znany odwołującemu już na etapie przekazania
pierwotnej wersji siwz, co nastąpiło w dniu 1 kwietnia 2009 roku. Zatem co najmniej od tego
dnia odwołujący mógł powziąć informację o tym, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
uzgodnień warunków technicznych instalacji urządzeń z przewoźnikiem oraz że brak jest
precyzyjnego podania w postanowieniach siwz dostępności pojazdów komunikacji miejskiej
do realizacji instalacji. Od tego dnia należy zatem liczyć termin na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej na zaniechanie przez zamawiającego określenia dostępności pojazdów
komunikacji miejskiej do realizacji instalacji. Sformułowane pytania do siwz 84,85,86 nie
zmieniły treści siwz, jedynie potwierdziły informacje ujęte w jej pierwotnej treści, przekazanej
wykonawcom w dniu 1 kwietnia 2009 roku. Nie jest zatem uzasadnione stanowisko
odwołującego, że dopiero na skutek udzielonych w dniu 29 czerwca 2009 roku odpowiedzi
powziął informację o braku określenia w treści siwz dostępności pojazdów w celu instalacji
urządzeń. Podobnie co najmniej od upływu terminu na składanie wniosków o dopuszczenie
do udziału odwołującemu znana jest okoliczność udziału przewoźnika miejskiego - MPK
Łódź w konsorcjum, biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby, korzystanie z przysługującego wykonawcom prawa do zadawania pytań w
trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do przywracania terminu zawitego na
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jakim jest protest. Odmienne działanie prowadzić
może do nieuzasadnionego przedłużenia procedur protestacyjno – odwoławczych, co w
konsekwencji może powodować przewlekłość postępowania o zamówienie publiczne.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut odwołującego dotyczący określenia dostępności
pojazdów celem instalacji urządzeń jako zarzut spóźniony nie podlega merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na marginesie Izba wskazuje na brak podstawy
prawnej, uprawniającej Izbę do wydania orzeczenia unieważniającego postępowanie
w całości.
Wobec wycofania przez pełnomocnika odwołującego w trakcie rozprawy zarzutów
dotyczących braku zagwarantowania środków na realizację Etapu I oraz braku określenia
przesłanek zmiany umowy, w oparciu o art. 144 ustawy Pzp, Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania.
Z uwagi na powyższe, Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1 a oraz ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu wykonanie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku przez precyzyjne określenie innych usług, które
mogą być kodowane na Karcie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
w kwocie 3 600, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 2 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Sygnity S.A., Mennica Polska S.A., Al. Jerozolimskie
180, 02-486 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg i Transportu,
ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź protestu z dnia 8 lipca 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków – lider
Konsorcjum, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź Sp. z o.o., ul.
Tramwajowa 6, 90-132 Łódź – członek Konsorcjum, Kaliskie Linie Autobusowe Sp. z
o.o., ul. Majkowska 26, 62-800 Kalisz – członek Konsorcjum, Mikroelektronika spol. s r.
o., ul. Draby 849, Vysoke Myto 566 01, Republika Czeska – członek Konsorcjum,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku przez określenie planowanych „innych usług”,
które mogą być kodowane na Karcie.
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 175, 90-447
Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Sygnity S.A., Mennica
Polska S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Zarząd Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska
175, 90-447 Łódź na rzecz Konsorcjum: Sygnity S.A., Mennica Polska
S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Sygnity S.A., Mennica
Polska S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie o zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest wdrożenie oraz obsługa
systemu Łódzkiej Karty Miejskiej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 12 grudnia 2007 roku pod numerem 2007 – S 239 - 291352.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
prawo zamówień publicznych.
Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia (dalej siwz) została przekazana wykonawcom
w dniu 1 kwietnia 2009 roku.
Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, uwzględniono odwołania
dotyczące postanowień siwz wniesione przez Konsorcjum: Sygnity i Mennica Polska oraz
Konsorcjum firm: ComArch S.A., Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź, Kaliskie
Linie Autobusowe Sp. z o.o. i Mikroelektronika spol. s.r.o. i nakazano zamawiającemu
dokonanie modyfikacji siwz.
Zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz w zakresie objętym orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej jak również w zakresie objętym udzielonymi wyjaśnieniami treści siwz i
zmodyfikowaną treść siwz wraz z treścią pytań i odpowiedzi, przekazał wykonawcom w dniu
29 czerwca 2009 roku.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu wniesionego w dniu 8 lipca 2009 roku przez
Konsorcjum, którego liderem jest Sygnity, zwane dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29, art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 353 1 k.c.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na następujące postanowienia siwz:
I
1. punkt 19.3.2 formularza umowy, który był przedmiotem rozpatrzenia przez Izbę
w wyrokiem z dnia 22 maja 2009 roku. W ocenie Odwołującego dokonana przez
zamawiającego modyfikacja kwestionowanego postanowienia umowy nie może być
uznana za wykonanie wyroku Izby. Zamawiający ograniczył katalog podmiotów
obowiązanych do zapłaty kar umownych za złamanie procedur ochrony Informacji
Poufnych, zastępując słowo „strony”, słowem „wykonawca”. Ze zmodyfikowanego
postanowienia nie wynika jasno czego dotyczyć miałoby złamanie procedur ochrony
Informacji Poufnych, czy chodzi o złamanie procedur obowiązujących
u zamawiającego czy wdrożonych u wykonawcy. Odwołujący wskazał, że
dookreślenia wymaga zakres sankcjonowanych sytuacji złamania procedur ochrony
Informacji Poufnych, do tych dotyczących informacji związanych wyłącznie z
realizacją przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał również skutku jaki nieść za sobą
będzie sankcjonowane złamanie procedur ochrony Informacji Poufnych. Wskazał, że
jeśli zamawiający w wyniku złamania procedur nie dozna uszczerbku, to
nieuprawnionym jest żądanie zapłaty kar umownych za takie naruszenie.
Wskazał, że czym innym jest złamanie procedur ochrony Informacji Poufnych a czym
innym ujawnienie tych informacji. Nie każde złamanie procedur prowadzi do
ujawnienia Informacji Poufnej. Takie sformułowanie pkt. 19.3.2 w jego ocenie stanowi
nadal sankcjonowanie samego zagrożenia ujawnienia Informacji Poufnych, co w
świetle orzeczenia KIO jest niedopuszczalne.
Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu 19.3.2 umowy brzmienia:
„Strony, za każdy przypadek ujawnienia Informacji Poufnych związanych z realizacją
przedmiotowej umowy, stwierdzonych przez drugą stronę, podczas
przeprowadzonych kontroli, zgodnie z procedurami opisanymi w § 12, zapłaci karę
umowną w wysokości 10 000 (dziesięć tysięcy) złotych polskich."
2. Odwołujący podniósł, że zmieniając postanowienia siwz, zamawiający nie wykonał
wyroku Izby z dnia 22 maja 2009 roku, bowiem nie wskazał jednoznacznie jakiego
rodzaju usługi będą kodowane na Karcie oraz nie podał ich przewidywanej ilości.
Posłużenie się pojęciami „w szczególności” czy „itp.” powoduje, że rodzaj usług
stanowi katalog otwarty, co świadczy o niejednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia i narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wyrokiem z dnia 22 maja
zobowiązała także zamawiającego do podania ilości innych usług kodowanych na
Karcie, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący wskazał na normatywną definicję „
obiektu użyteczności publicznej”, która użyta została przez zamawiającego,
podnosząc że taka definicja wskazuje na ogromy zakres, jaki kryje się pod pojęciem
innych usług, co powoduje brak pewności po stronie wykonawców co do możliwości
dostarczonej Karty.
Odwołujący wniósł o precyzyjne określenie katalogu innych usług, które mogą być
zakodowane na Karcie w wykonanie wyroku KIO z dnia 22 maja.
3. §18 pkt 18.2.1 wzoru umowy - w ocenie odwołującego dokonana modyfikacja
i wprowadzenie postanowienia dotyczącego prawa odstąpienia od umowy
w przypadku braku środków na realizację Etapu II, nie jest wykonaniem wyroku KIO.
Samo oświadczenie o zagwarantowanych środkach złożone na rozprawie i wskazane
w wyroku KIO z dnia 22 maja nie daje wykonawcy pewności realizacji I Etapu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu §18 przez zapewnienie wykonawcom realizacji
Etapu I i zagwarantowanie środków na jego wykonanie.
4. § 10 pkt. 10.12.4 wzoru umowy - zamawiający dodał pkt d, który uprawnia
zamawiającego do pobrania i wykorzystania zawartości zdeponowanej zawartości
koperty zawierającej kody źródłowe w sytuacji, gdy „w związku z wykorzystaniem
całości roboczogodzin zamówionych w ramach modyfikacji Oprogramowania
Dedykowanego i zleceniem wykonania modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego
innemu wykonawcy, na podstawie pisemnego zawiadomienia skierowanego do
Wykonawcy.” W ocenie odwołującego takie rozszerzenie uprawnień zamawiającego
narusza zasadę równości stron i art. 353 1 k.c., gdyż stoi w sprzeczności z celem
stosunku prawnego, jaki ma łączyć zamawiającego i wykonawcę. Umowa w sprawie
zamówienia nie ma na celu stworzenia Oprogramowania Dedykowanego,
a następnie przekazania go w całości zamawiającemu wraz z kodami źródłowymi
i całością majątkowych praw autorskich, celem umowy jest stworzenie
oprogramowania udzielenia licencji lub sublicencji na korzystanie z niego oraz
świadczenie usług związanych z jego eksploatacją. Zatem, zastrzeżenie prawa do
nieodpłatnego przejęcia kodów źródłowych, po wyczerpaniu roboczogodzin
i zleceniem wykonania modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego innemu
wykonawcy stoi w sprzeczności z celem umowy. Ponadto wskazał, że takie
ukształtowanie stosunku prawnego zmierza do obejścia prawa, co jest sprzeczne z
art. 58 k.c. Zamawiający określa szeroki katalog sytuacji, które umożliwiając mu
pobranie i wykorzystanie kodów źródłowych Oprogramowania Dedykowanego
i jednocześnie nie określa na czym polega „wykorzystanie” oprogramowania.
Postanowienie to stanowi obejście art. 75 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku prawo
autorskie. Odwołujący podkreślił, że oprogramowanie jest przekazywane
zamawiającemu zgodnie z § 9 na zasadzie licencji lub sublicencji, która będzie
uprawniała zamawiającego do korzystania z systemu na zasadach określonych w
załączniku nr 4, gdzie wskazano pola eksploatacji, z których nie wynika uprawienie
do wprowadzania modyfikacji oprogramowania przez inne osoby. Jeśli zamawiający
przewiduje modyfikację oprogramowania przez podmioty inne, winien uwzględnić
nabycie autorskich praw majątkowych do oprogramowania.
Odwołujący wniósł o modyfikację § 10 pkt 10.12.4 wzoru umowy przez usunięcie lit. d
oraz doprecyzowanie, że zamawiający jest uprawniony do pobrania kodów
źródłowych, bez możliwości przekazania kodów innym podmiotom bez zgody
wykonawcy.
5. pkt 2.3.3 tom II siwz, zamawiający wymaga aby wykonawca dostarczył i zainstalował
w pojazdach komunikacji miejskiej urządzenia, których parametry podał w pkt 2.3.3.
Zamawiający nie opisał żadnych warunków realizacji takiej instalacji, również w
odpowiedziach na pytania 84, 85, 86 zamawiający wskazał jedynie, że proces
wszelkich uzgodnień dotyczących warunków technicznych instalacji urządzeń będzie
uzgadniany z przewoźnikiem. Zamawiający nie udzielił także odpowiedzi na pytanie
dotyczące gwarantowanej dostępności pojazdów miejskich, na których ma zostać
przeprowadzona instalacja, co uniemożliwia jednoznaczne określenie możliwości
realizacji zamówienia w terminie wymaganym, a także określenie kosztów realizacji
takiego zadania. Odwołujący wskazał, że przewoźnikiem jest MPK Łódź, który jest
członkiem konsorcjum ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Zatem przekazania przewoźnikowi kompetencji do określenia warunków realizacji
części zamówienia stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
6. Odwołujący wskazał, że z uwagi na to, że do przedmiotowej umowy mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu obowiązującym , to konieczne jest
wprowadzenie zapisów umożliwiających zmianę umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co wynika z treści art. 144 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
a. Zagwarantowanie przez Zamawiającego dostępności pojazdów komunikacji
miejskiej do realizacji instalacji w zakresie umożliwiającym wykonanie
zamówienia w terminie przewidzianym dla Etapu
b. Wyeliminowanie strony trzeciej (jakim jest przewoźnik) z procesu udzielania
pozwoleń, akceptacji (odbioru) prac/projektów realizowanych przez
Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia oraz
podejmowania jakichkolwiek decyzji mających wpływ na realizacje
zamówienia.
alternatywnie:
c. unieważnienie postępowanie jako obarczonego wadą uniemożliwiającego
zawarcie ważnej umowy.
Pismem z dnia 17 lipca 2009 roku, zamawiający protest oddalił w zakresie zarzutów pkt 1, 2,
3 i 4 i odrzucił w zakresie zarzutu pkt 5.
W uzasadnieniu wskazał, co następuje:
1. Stosując się do wyroku KIO z dnia 22 maja 2009 roku zamawiający wykreślił zapis
uprawniający go do naliczenia kar umownych za niedbalstwo mogące skutkować
ujawnieniem informacji poufnej oraz w §12 wprowadził system kontroli służący
stwierdzeniu ewentualnych naruszeń i zagwarantował prawo wykonawcy
wypowiedzenia się w zakresie wyników przeprowadzonej kontroli. Ponadto w umowie
określił zakres pojęciowy Informacji Poufnej.
2. Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest System Łódzkiej Karty
Miejskiej, na który składa się oprogramowanie oraz sprzęt do obsługi. Zamieszczając
pojęcie karty zdefiniował nośnik a nie system. Podkreślił, że w opisie przedmiotu
zamówienia podał minimalne parametry kart elektronicznych jakie mają dostarczyć
wykonawcy. Zatem nie istnieje ryzyko, na które wskazuje odwołujący, co do braku
pewności co do możliwości dostarczenia kart. Wyjaśnił, że inne usługi, jakie będą
wprowadzone na kartę mogą, ale nie muszą być realizowane przez wykonawcę oraz
mogą nie mieć bezpośredniego odzwierciedlenia w systemie. Zamawiający jest
świadom, iż każda Karta posiada ograniczone zasoby pamięci, co ogranicza liczbę
aplikacji na Karcie, dlatego przewiduje, iż w razie potrzeby zostanie rozpisany
przetarg na dostawę nowych Kart o zmienionych parametrach, dostosowanych do
potrzeb zamawiającego. Użytkownik ŁKM będzie mógł korzystać z wszystkich lub z
wybranych przez siebie usług, których nośnikiem będzie Karta.
3. Zamawiający dokonał zmiany treści postanowienia dotyczącego odstąpienia od
umowy, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 maja 2009 roku, w którym Izba uznała, że
prawo do odstąpienia od umowy z powodu braku środków winno dotyczyć wyłącznie
Etapu II. Z treści wyroku nie wynika obowiązek umieszczenia oświadczenia, iż
zamawiający posiada środki na realizację Etapu I.
4. Odnośnie wprowadzenia pkt d w § 10 umowy zamawiający wskazał, że jest
uprawniony, w przypadku wyczerpania zamówionych roboczogodzin, do zlecenia
wykonania dodatkowych modyfikacji innemu podmiotowi, gdy zaoferowane przez
wykonawcę wynagrodzenie nie będzie zaakceptowane przez zamawiającego. Aby
realnym było powierzenie innemu podmiotowi wykonania modyfikacji, zamawiający
musi się zagwarantowane prawo dostępu do kodów źródłowych bez których
wykonanie tej modyfikacji nie jest możliwe. Kwestia szerokiego dostępu kodów
źródłowych była także przedmiotem rozstrzygnięcia Izby z dnia 22 maja i Izba
oddaliła zarzuty w tym zakresie.
5. Zamawiający odrzucił protest w zakresie zarzutu dotyczącego dostarczenia
i zainstalowania w pojazdach komunikacji miejskiej urządzeń, powołując się na art.
180 ust. 7 ustawy Pzp, wskazując że treści postawionych zarzutów dotyczy zapisów
siwz a nie wyjaśnień udzielonych w dniu 29 czerwca 2009 roku, w wyniku których
zamawiający nie zmodyfikował siwz w tym zakresie. Zamawiający wskazał również, iż
zarzuty w tym zakresie są bezzasadne, ponieważ to zamawiający wziął na siebie
obowiązek uzyskania wszystkich pozwoleń od przewoźnika. Wskazał na
oświadczenie przewoźnika, w którym wyraził on zgodę na udostępnienie miejsc
w taborze w celu instalacji urządzeń elektronicznej karty miejskiej, kopię tego
oświadczenia załączył do rozstrzygnięcia. Postanowienia siwz nie uwzględniają
przewoźnika jako uczestnika odbioru przedmiotu umowy, na wykonawcy spoczywa
obowiązek jedynie ustalenia kwestii technicznej instalacji urządzeń.
6. Zamawiający wskazał, że art. 144 ustawy Pzp, nie wprowadza obowiązku a jedynie
uprawnienie do przewidywania możliwości zmian umowy, w treści umowy określił
przypadki w jakich dopuszcza się zmiany umowy (przesunięcie terminu wykonania
przedmiotu zamówienia przy zaistnieniu ściśle określonych sytuacji).
Odwołujący nie zgadzając się z decyzja zamawiającego wniósł w dniu 27 września 2009
roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście. Kopię
odwołania przekazał tego samego dnia zamawiającemu.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu na wezwanie zamawiającego z dnia
9 lipca 2009 roku, w dniu 13 lipca 2009 roku zgłosiło swoje przystąpienie Konsorcjum,
którego Liderem jest ComArch S.A. z wnioskiem o uwzględnienie zarzutów określonych w
pkt I, II i IV uzasadnienia protestu oraz odrzucenie lub oddalenie zarzutu określonego w pkt
III uzasadnienia protestu.
Pismem z dnia 11 sierpnia Konsorcjum, którego Liderem jest ComArch zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołanie
oraz w zakresie zarzutu określonego w pkt III ( instalacja urządzeń w pojazdach komunikacji
miejskiej) uzasadnienia odwołania – pozostawienie go bez rozpoznania, względnie oddalenie
jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz treść orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku (Sygn. akt KIO 586/09, KIO 600/09), jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron i uczestnika
postępowania złożone do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że odwołujący jako podmiot
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i zgłaszający zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy w zakresie postanowień siwz i niewykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do złożenia odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 19.3.2 formularza aktu umowy, Izba zważyła, co
następuje:
Wyrokiem z dnia 22 maja 2009 roku, Krajowa Izba Odwoławcza, przyznała rację
odwołującemu w zakresie zarzutu odnoszącego się do kary za „niedbalstwo mogące
skutkować ujawnieniem Informacji Poufnej” (§ 19 ust. 19.3.2) wzoru umowy, stwierdzając, że
„w pełni nieuprawnione jest sankcjonowanie samego zagrożenia ujawnienia informacji, bez
względu na skutek, bez wskazania dodatkowo trybu i osób, które miałyby je stwierdzić”.
Zamawiający, wykonując wyrok Izby z dnia 22 maja 2009 roku, zmodyfikował treść punktu
19.3.2. formularza aktu umowy i nadał mu następujące brzmienie:
„Wykonawca za każdy przypadek złamania obowiązujących u niej procedur ochrony
Informacji Poufnych, stwierdzonych przez Zamawiającego, podczas przeprowadzonych
kontroli, o których mowa w § 12, zapłaci karę umowną w wysokości 10 000 (dziesięć tysięcy)
złotych polskich."
W ocenie Izby, czynność zamawiającego polegająca na dokonaniu modyfikacji pkt 19.3.2
formularza aktu umowy i nadaniu mu wyżej wskazanego brzmienia jak również opisanie
procedur kontroli w § 12 formularza aktu umowy są czynnościami wykonanymi zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jakim jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 maja 2009 roku.
W wyroku tym Izba odniosła się do podnoszonego przez odwołującego zarzutu dotyczącego
kary przewidzianej w postanowieniach formularza aktu umowy za niedbalstwo, które może
skutkować ujawnieniem Informacji Poufnej i wyłącznie w tym zakresie stwierdziła, że
nieuprawnione jest sankcjonowanie samego zagrożenia. Zatem zamawiający, wykonując
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, zasadnie dokonał wykreślenia
kary za niedbalstwo. Jednocześnie zamawiający określił w § 12 formularza aktu umowy
procedury kontroli, mające na celu sprawdzenie czy wykonawca przestrzega postanowień
umowy, gdzie zagwarantował również prawo złożenia wyjaśnień przez wykonawcę co do
przedstawionych przez zamawiającego raportów z dokonanych kontroli. Zatem
nieuzasadniony jest zarzut odwołującego, że zamawiający dokonując modyfikacji
postanowień formularza aktu umowy, w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej nie określił trybu i osób, które miałby stwierdzić takie naruszenie.
Zamawiający, modyfikując treść postanowienia pkt 19.3.2 formularza aktu umowy
sprecyzował także, iż obowiązek zapłaty kary dotyczy złamania obowiązujących u niej (tzn.
u wykonawcy) procedur ochrony Informacji Poufnych i obciąża wykonawcę. Ewentualne
złamanie obowiązujących u wykonawcy procedur musi być uprzednio stwierdzone przez
zamawiającego podczas kontroli, których tryb został opisany w § 12 formularza aktu umowy.
Skoro kontrola obejmuje sprawdzenie czy wykonawca przestrzega postanowień umowy to
oczywistym jest, że sankcjonowane jest złamanie procedur ochrony Informacji Poufnych
związane z realizacją tego przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując Izba uznała, że czynność modyfikacji pkt 19.3.2 formularza aktu umowy
dotyczy czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu i zarzut ten nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt
6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania rodzaju i ilości usług, które mają być
kodowane na Karcie, Izba zważyła, co następuje:
Wyrokiem z dnia 22 maja 2009 roku, Krajowa Izba Odwoławcza, cyt. „dała wiarę
wyjaśnieniom Zamawiającego, który stwierdził, iż na obecnym etapie nie jest wstanie określić
zamkniętego katalogu „innych usług”. Jednak wobec wynikającego z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp obowiązku Zamawiającego do dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że możliwe jest jednoznaczne określenie czy
Zamawiający wymaga umożliwienia realizacji innych usług za pomocą Karty, a w przypadku
odpowiedzi pozytywnej na to pytanie, podanie przez Zamawiającego rodzaju planowanych
usług (co uczynił na rozprawie Zamawiający wymieniając np. usługę opłaty za bilet do
muzeum, na basen lub opłatę za bilet kolejowy) oraz ich przewidywanej ilości.”
Wykonując wyrok Izby, zamawiający dokonał modyfikacji siwz i wprowadził w słowniku pojęć
formularz aktu umowy definicję Karty jako bezstykowej karty elektronicznej, będącej
nośnikiem Elektronicznych biletów oraz innych usług w aglomeracji łódzkiej
(w szczególności: bilet wstępu do obiektów użyteczności publicznej, elektronicznej
portmonetki, biletu PKP itp.) wprowadzanych w ramach modyfikacji Systemu.
W ocenie Izby, określenie jedynie przykładowych usług, które mogą być kodowane na Karcie
i sformułowanie w ten sposób katalogu otwartego nie jest czynnością wykonaną zgodnie z
ostatecznym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, w którym Izba
zobowiązała zamawiającego do określenia planowanych usług oraz podania ich ilości.
Zamawiający winien zatem opisać zakres usług, które aktualnie planuje do kodowania na
Karcie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, tak aby zapewnić porównywalność złożonych
przez wykonawców ofert. Oczywistym jest, że zakres usług, które mają być kodowane na
Karcie może ulec zmianie i biorąc pod uwagę otwarty charakter systemu, nie jest możliwe na
obecnym etapie wskazanie wszystkich usług, które będą na niej zakodowane. Niemniej
jednak, aby zapewnić porównywalność ofert koniecznym jest, w ocenie Izby, podanie
aktualnie planowanych usług, które zamawiający zamierza kodować na Karcie. Stanowisko
takie wynika również z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku.
Izba zauważa, że wystarczające byłoby określenie kategorii przewidywanych usług (usługi
wymienione w definicji Karty przez zamawiającego można uznać za kategorie, i tak np. w
kategorii ,,bilet wstępu do obiektów użyteczności publicznej mogą się mieścić określone
ewentualnie w przyszłości bilety wstępu do muzeów, teatrów itp.), ale niewłaściwe jest
pozostawianie katalogu kategorii usług otwartego (co zamawiający uczynił przez użycie
sformułowań ,,w szczególności” oraz ,,itp.”). Jeżeli zamawiający nie jest w stanie przewidzieć
ich sumarycznej ilości na obecnym etapie postępowania, winien w celu zapewnienia
porównywalności ofert składanych w postępowaniu określić choćby minimalną pojemność
wymaganą na karcie, która zostanie przeznaczona na inne niż podstawowo kategorie usług,
tj. inne niż elektroniczny bilet i opłata za parking.
Okoliczność, jaką podnosił zamawiający, że zasady wprowadzania innych usług na Kartę
zostały podane w załączniku nr 7 „Tryb wprowadzania zmian, modyfikacji Oprogramowania
Dedykowanego” nie zmienia faktu, że przedmiot zamówienia a konkretnie zakres
planowanych usług, które mają uwzględnić wykonawcy konstruując ofertę nie został
precyzyjnie wskazany.
Podsumowując, Izba uznała, że modyfikacja dokonana przez zamawiającego i podanie
przykładowego jedynie zakresu usług w formie katalogu otwartego, nie jest czynnością
wykonaną zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku, w
którym Izba nakazała podanie ilości i rodzaju usług.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut odwołującego zasługuje na uznanie i nakazała
zamawiającemu doprecyzowanie i podanie aktualnie planowanych usług, które mają być
kodowane na Karcie wraz z ich ilością, którą zamawiający może określić jako pojemność.
Izba oddaliła zarzut odwołującego, dotyczący § 10 pkt. 10.12.4 lit. d formularza aktu umowy,
który uprawnia zamawiającego do pobrania i wykorzystania zawartości zdeponowanej
zawartości koperty zawierającej kody źródłowe w sytuacji, gdy „w związku z wykorzystaniem
całości roboczogodzin zamówionych w ramach modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego
i zleceniem wykonania modyfikacji Oprogramowania Dedykowanego innemu wykonawcy, na
podstawie pisemnego zawiadomienia skierowanego do Wykonawcy.”
Izba uznała za uzasadnione prawo zamawiającego do pobrania i wykorzystania zwartości
zdeponowanej koperty zawierającej kody źródłowe w sytuacji określonej w lit. d § 10 pkt.
10.12.4 formularza aktu umowy celem zlecenia wykonania modyfikacji oprogramowania
innemu wykonawcy. Brak takiego uprawnienia po stronie zamawiającego mógłby
doprowadzić do sztucznego monopolu, zachwiania konkurencji i skutecznie uniemożliwić
zlecenie modyfikacji oprogramowania innemu wykonawcy, po wykorzystaniu całości
roboczogodzin zamówionych w ramach modyfikacji oprogramowania. W tym celu
zamawiający zastrzegł również w formularzu umowy w pkt 4.3 § 4 załącznika nr 8
konieczność współdziałania wykonawcy z innym podmiotem w zakresie niezbędnym do
wdrożenia przedmiotowej modyfikacji. W ocenie Izby, takie ukształtowanie stosunku
prawnego nie narusza wskazywanej przez odwołującego zasady równości stron umowy, nie
jest sprzeczne z art. 58 k.c. i nie stoi również w sprzeczności z celem stosunku prawnego,
którym jest nie tylko stworzenie Oprogramowania Dedykowanego i udzielenie licencji lub
sublicencji na świadczenie usług związanych z jego eksploatacją, ale także wykonywanie
jego niezbędnych modyfikacji.
Zgodnie z § 9 formularza aktu umowy wykonawca udziela zamawiającemu licencji lub
sublicencji na korzystanie z Oprogramowania Dedykowanego i licencji lub sublicencji na
wykonywanie praw majątkowych do utworów zależnych. Zamawiający wskazał także, iż
prawa do Oprogramowania Dedykowanego udzielone zamawiającemu upoważniają do
korzystania z tego oprogramowania w ramach i na użytek Systemu przez nieograniczoną
liczbę użytkowników równocześnie. W załączniku nr 4 „Zasady udzielania licencji i
sublicencji” zamawiający wskazał, że na podstawie licencji lub sublicencji, która ma
charakter odpłatny, niewyłączny i nieograniczony w czasie, zamawiający jest uprawniony do
wprowadzenia oprogramowania do pamięci komputera, wyświetlania, dokonywania przy jego
użyciu przetwarzania danych i korzystania z niego w sposób zgodny z jego przeznaczeniem.
W ocenie Izby zasadnym jest stanowisko zamawiającego, że wykonanie niezbędnych
modyfikacji jest dopuszczalne w ramach czynności dozwolonego użytku przysługujących
zamawiającemu z tytułu udzielonej licencji/sublicencji i nie jest konieczne odrębne
postanowienie umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych w tym
konkretnym zakresie.
Zgodnie z art. 74 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994
roku (Dz. U. z 2006, nr 90, poz. 631 ze zm.) programy komputerowe co do zasady podlegają
ochronie jak utwory literackie. Przepis art. 75 prawa autorskiego zezwala na wykonywanie
czynności, określonych w art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 tej ustawy, w tym także na dokonanie
tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian w programie
komputerowym, z zachowaniem praw osoby, która tych zmian dokonała, bez zgody
uprawnionego, pod warunkiem, że czynności te są niezbędne do korzystania z programu
komputerowego zgodnie z jego przeznaczeniem.
Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego do
postępowania odwoławczego co do tego, że zarzut dotyczący określenia dostępności
pojazdów w celu instalacji urządzeń jest zarzutem spóźnionym i nie podlega
merytorycznemu rozpatrzeniu w oparciu o art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba ustaliła, że postanowienie dotyczące konieczności dostarczenia
i zainstalowania w pojazdach komunikacji miejskiej urządzeń, o parametrach podanych w pkt
2.3.3. było zamieszczone w treści siwz przekazanej wykonawcom w dniu 1 kwietnia 2009
roku. Pismem z dnia 29 czerwca 2009 roku, odpowiadając na pytania zadane przez
wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający wskazał, co
następuje:
Pytanie 84 „SIWZ; Tom II pkt 2.3.3. Prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca odpowiada za
uzyskanie jakichkolwiek zezwoleń przewoźnika (właściciela pojazdów) dotyczących instalacji
urządzeń w pojazdach, a także czy jest odpowiedzialny za uzgadnianie warunków
technicznych przedmiotowej instalacji z przewoźnikiem. Zwracamy uwagę, że przewoźnik nie
jest stroną organizującą przedmiotowe zamówienie”
Odpowiedź: „Zamawiający jest odpowiedzialny za uzyskanie wszelkich pozwoleń od
przewoźnika na montaż urządzeń w pojazdach. Wykonawca jest zobowiązany do
uzgodnienia warunków technicznych przedmiotowej instalacji z przewoźnikiem”
Pytanie 85: „SIWZ; Tom II pkt 2.3.3. Prosimy o informację dotyczącą gwarantowanej przez
Zamawiającego dostępności pojazdów, w których Wykonawca jest zobowiązany
zainstalować urządzenia w okresie realizacji Etapu I zamówienia. Prosimy o informację o
liczbie pojazdów dostępnych do instalacji: w dni powszednie, w weekendy, w nocy.
Odpowiedź: „Wykonawca jest zobowiązany do uzgodnienia warunków technicznych instalacji
urządzeń z przewoźnikiem”.
Pytanie 86: „SIWZ; Tom II pkt 2.3.3. Prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający zamierza
podpisać umowę z operatorem GSM w zakresie transmisji danych z/do Urządzeń w
pojazdach. W przypadku odpowiedzi twierdzącej wymaganie realizacji dostawy kart SIM
przez Wykonawcę jest bezzasadne. Prosimy o wyjaśnienie i wprowadzenie stosownych
zmian w treści SIWZ.
Odpowiedź: „Zamawiający dokonał zmian w opisie przedmiotu”.
Wobec powyższych ustaleń, w ocenie Izby, wymóg dostarczenia i instalacji w pojazdach
komunikacji miejskiej urządzeń był znany odwołującemu już na etapie przekazania
pierwotnej wersji siwz, co nastąpiło w dniu 1 kwietnia 2009 roku. Zatem co najmniej od tego
dnia odwołujący mógł powziąć informację o tym, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
uzgodnień warunków technicznych instalacji urządzeń z przewoźnikiem oraz że brak jest
precyzyjnego podania w postanowieniach siwz dostępności pojazdów komunikacji miejskiej
do realizacji instalacji. Od tego dnia należy zatem liczyć termin na skorzystanie ze środków
ochrony prawnej na zaniechanie przez zamawiającego określenia dostępności pojazdów
komunikacji miejskiej do realizacji instalacji. Sformułowane pytania do siwz 84,85,86 nie
zmieniły treści siwz, jedynie potwierdziły informacje ujęte w jej pierwotnej treści, przekazanej
wykonawcom w dniu 1 kwietnia 2009 roku. Nie jest zatem uzasadnione stanowisko
odwołującego, że dopiero na skutek udzielonych w dniu 29 czerwca 2009 roku odpowiedzi
powziął informację o braku określenia w treści siwz dostępności pojazdów w celu instalacji
urządzeń. Podobnie co najmniej od upływu terminu na składanie wniosków o dopuszczenie
do udziału odwołującemu znana jest okoliczność udziału przewoźnika miejskiego - MPK
Łódź w konsorcjum, biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby, korzystanie z przysługującego wykonawcom prawa do zadawania pytań w
trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do przywracania terminu zawitego na
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jakim jest protest. Odmienne działanie prowadzić
może do nieuzasadnionego przedłużenia procedur protestacyjno – odwoławczych, co w
konsekwencji może powodować przewlekłość postępowania o zamówienie publiczne.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut odwołującego dotyczący określenia dostępności
pojazdów celem instalacji urządzeń jako zarzut spóźniony nie podlega merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Na marginesie Izba wskazuje na brak podstawy
prawnej, uprawniającej Izbę do wydania orzeczenia unieważniającego postępowanie
w całości.
Wobec wycofania przez pełnomocnika odwołującego w trakcie rozprawy zarzutów
dotyczących braku zagwarantowania środków na realizację Etapu I oraz braku określenia
przesłanek zmiany umowy, w oparciu o art. 144 ustawy Pzp, Izba pozostawiła te zarzuty bez
rozpoznania.
Z uwagi na powyższe, Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1 a oraz ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu wykonanie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2009 roku przez precyzyjne określenie innych usług, które
mogą być kodowane na Karcie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
w kwocie 3 600, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………