KIO/UZP 1081/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1081/09
WYROK
z dnia 3 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej imienia doktora
Kazimierza Hołogi ul. Poznańska 30, 64-300 Nowy Tomyśl protestu z dnia 9 lipca 2009
r.
przy udziale GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84,
02-952 Warszawa;
,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 823 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia trzy złote zero groszy) przez TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84,
02-952 Warszawa na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej imienia doktora Kazimierza Hołogi ul. Poznańska 30, 64-300
Nowy Tomyśl, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Izby,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę tomografu komputerowego z systemem RIS i
PACS, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE Nr 2009/ S 122 -177692 z dnia 30.
06.2009 r., umieszczonym na stronie internetowej zamawiającego w dniu 25.06.2009 r.). w
dniu 9 lipca 2009 r. został złożony protest, a następnie odwołanie przez TMS Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie. Przedmiotem protestu stały się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, (SIWZ), zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej im. Dr Kazimierza Hołogi w Nowym Tomyślu, naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z
2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220 poz.1420, Nr 227 poz. 1505 z 2009 Nr 19, poz. 101), tj.
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 tej ustawy, a ponadto art. 5 K.c. przez:
- opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji – zawarcie w
SIWZ parametrów granicznych uniemożliwiających odwołującemu złożenie oferty;
- opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, przez sformułowanie parametrów
granicznych i ocenianych;
- czynienie przez zamawiającego ze swego prawa użytku sprzecznego z jego społeczno –
gospodarczym przeznaczeniem.
,
Odwołujący żądał dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zakresie wszystkich kwestionowanych postanowień w sposób jemu
umożliwiający złożenie oferty, względnie o unieważnienie postępowania i rozpisanie
nowego przetargu.
Powołał się na uszczerbek interesu prawnego, polegający na niemożności
uczestniczenia w postępowaniu oraz złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty.
Protestem odwołujący objął postanowienia załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie
parametrów technicznych - granicznych,” część I-ą dotyczącą zespołu elementów
składających się na tomograf komputerowy, które powinien posiadać i spełniać przedmiot
zamówienia:
- poz. 3 oddzielne stanowiska operatorskie i diagnostyczne;
- poz. 40 należało podać dawkę (mGy) potrzebną do uzyskania zdolności
niskokontrastowej - 5 mm dla 0,3 % (3HU) określonej dla skanu pełnego na całym
fantomie 20 cm, dla warstwy 10 mm, napięcia 130 kV;
- poz. 13 odległość ognisko lampy detektor FSD cm;
- poz. 15 wielkość małego ogniska lampy;
- poz. 16 wielkość dużego ogniska lampy;
- poz. 92 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
nerek;
- poz. 93 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
trzustki;
- poz. 94 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
śledziony;
- poz. 95 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
guzów kości;
- poz. 96 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
gruczołu krokowego;
- poz. 86 możliwość w pełni automatycznych pomiarów geometrii naczynia w
płaszczyźnie prostopadłej do osi naczynia;
- poz. 107 oprogramowanie do automatycznej segmentacji w 3D zmian w wątrobie i
węzłach chłonnych.
Na wezwanie zamawiającego umieszczone na stronie internetowej 10 lipca 2009 r.,
pismem z dnia 13 lipca 2009 r. do postępowania zainicjowanego protestem przystąpił
wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z Warszawy, który wniósł o oddalenie
protestu, uznając kwestionowane postanowienia SIWZ za prawidłowe.
,
Pismem z dnia 17 lipca 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez częściowe
jego uwzględnienie.
Ad. poz. 3 zamawiający uwzględnił zarzuty częściowo przez dopuszczenie możliwości
zaoferowania przez wykonawcę dwóch niezależnych stanowisk pracy o różnych interfejsach
obsługi i zmodyfikował SIWZ;
Ad. poz. 40 zamawiający uwzględnił zarzuty w całości i zmodyfikował SIWZ dopuścił
podanie dawki (mGy) potrzebnej do uzyskania zdolności niskokontrastowej - 5 mm dla 0,3
% (3HU), określonej dla skanu pełnego na całym fantomie 20 cm, dla warstwy 10 mm,
napięcia 120 lub 130 kV mierzonej w maksymalnym polu akwizycyjnym 50 cm;
Ad. poz. 13 zamawiający oddalił zarzuty protestu w całości podał, że nie zgadza się z
twierdzeniem, iż parametr (poz. 13 odległość ognisko lampy detektor FSD cm) ma wątpliwy
wpływ na redukcję dawki. Moc promieniowania maleje wraz z kwadratem odległości, dlatego
też większa odległość między ogniskiem lampy, a detektorem wymaga wyemitowania
promieniowania o większej mocy. Mniejsza odległość między tymi elementami sprawia, iż
celem uzyskania obrazu diagnostycznego możliwe jest zredukowanie niezbędnej dawki
wyemitowanego promieniowania, co ma wpływ na zdrowie pacjenta.
Ad poz. 15 i 16 zamawiający oddalił zarzuty, podał, że zgodnie ze znaną mu zasadą
konstrukcji lamp RTG, mniejsze ognisko lampy decyduje o lepszej rozdzielczości i tym
samym o lepszej jakości uzyskanych obrazów. Wymagany parametr pozwala na wybór
tomografu zapewniającego lepszą jakość diagnostyczną.
Zamawiający oddalił zarzuty protestu w odniesieniu do pozycji: 92;93;94;95,96.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, że na rynku produktów, takich jak stanowiących
przedmiot niniejszego zamówienia, oferowanych jest wiele dedykowanych tkankowo, a więc
specjalizowanych, oprogramowań do oceny perfuzji konkretnych narządów, które redukują
błędy diagnostyczne, spowodowane ręcznym doborem rejonu referencyjnego.
Sformułowania w tym zakresie uznał za w pełni zrozumiałe. Zaznaczył, iż brak
któregokolwiek z wymienionych oprogramowań, nie pozbawia wykonawcy możliwości
złożenia oferty, gdyż nie są to parametry bezwzględnie wymagane.
Ad. poz. 86 i 107 zamawiający uznał zarzuty protestu i zmodyfikował w tych pozycjach
postanowienia SIWZ.
Pismem z dnia 24 lipca 2009 r. przesłanym drogą pocztową w dniu 27 lipca 2009 r., z
kopią przekazaną zamawiającemu w tym samym terminie, zostało złożone odwołanie, w
którym zarzuty w odniesieniu do poz. 13,15 i 16 załącznika nr 2 część I-a do SIWZ zostały
podtrzymane. Odwołujący wniósł o wykreślenie parametrów, wymienionych w pozycjach
13,15 oraz 16 wymienionego załącznika.
,
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentację protestu. Odnosząc się do
stanowiska zamawiającego, stwierdził, iż nie zostało podane, jakie względy użytkowe i
diagnostyczne przemawiają za ocenianiem zakwestionowanych parametrów. Podkreślił brak
korelacji między powierzchniami ognisk a dawką generowaną w trakcie badań, czy jakością
uzyskiwanych obrazów itp. Zaznaczał, że tomografy komputerowe firmy Toshiba o
największych powierzchniach ognisk lampy generują niższe dawki promieniowania,
niezbędne do uzyskania wymaganej rozdzielczości niskokokontrastowej. Mniejsza odległość
FSD może służyć zmniejszeniu dawki, ale nie gwarantuje, że emitowana dawka w
tomografie będzie najniższa. Na wielkość dawki ma wpływ wiele innych parametrów.
Oceniana winna być wielkość dawki, a nie technologie służące jej obniżaniu. Suma punktów
możliwych do otrzymania w wymienionych pozycjach 13,15 i 16 wynosi 20, podczas gdy
wielkość dawki, jako naprawdę istotny parametr, wymieniony w poz. 40, oceniany jest tylko
na 5 punktów. Zamawiający zamierza oceniać parametry, które mają charakter wyłącznie
technologiczny i nie stanowią o wartości technicznej aparatu. Zamawiający nie podał
żadnych przyczyn uzasadnionych, bądź nieuzasadnionych, jakie względy użytkowe
przemawiają za ocenianiem zakwestionowanych parametrów. Oznacza to, że ocena
punktowa wymienionych parametrów stanowi przejaw praktyk utrudniających uczciwą
konkurencję i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Odwołujący stwierdził, iż w
przedmiotowym postępowaniu mogą zostać potencjalnie zaoferowane modele tomografów,
których wartości parametrów, wymienionych w punktach 13,15,16 i 40 zestawił, podając:
- Model New Bright Speed 16 Elite firmy GE Healthcare,
- poz. 13 odległość ognisko lampy detektor FSD cm; 94,9 cm (10 pkt)
- poz. 15 wielkość małego ogniska lampy; 0,6 mmx0,7 mm=0,42 mm2 (5 pkt)
- poz. 16 wielkość dużego ogniska lampy; 0,9 mm x0,9 mm= 0,81 mm2 (5 pkt)
- poz. 40 należało podać dawkę (mGy) potrzebną do uzyskania zdolności
niskokontrastowej - 5 mm dla 0,3 % (3HU) określonej dla skanu pełnego na całym
fantomie 20 cm, dla warstwy 10 mm, napięcia 120 lub 130 kV, mierzonej w
maksymalnym polu akwizycyjnym; 13,2 mGy (0 pkt), łącznie 20 pkt na 25 możliwych;
- Model Aquilion 16 firmy Toschiba Medical Systems Corporation
- poz. 13 odległość ognisko lampy - detektor FSD cm; 107,2 cm (0 pkt)
- poz. 15 wielkość małego ogniska lampy; 0,9 mmx0,9 mm = 0,72mm2 (0 pkt)
- poz. 16 wielkość dużego ogniska lampy; 1,6 mmx1,4 mm = 2,24 mm2 (0 pkt)
- poz. 40 należało podać dawkę (mGy) potrzebną do uzyskania zdolności
niskokontrastowej - 5 mm dla 0,3 % (3HU) określonej dla skanu pełnego na całym
fantomie 20 cm, dla warstwy 10 mm, napięcia 120 lub 130 130 kV, mierzonej w
maksymalnym polu akwizycyjnym; 8,9 (5 pkt), łącznie 5 pkt na 25 możliwych.
,
Tomograf New Bright Speed 16 Elite firmy GE Healthcare, generuje dawkę RTG potrzebną
do uzyskania zdolności niskokontrastowej – 5 mm na poziomie 13,2 mGy, która jest większa
o 4,4 mGy (o 49,4% od dawki RTG potrzebnej do uzyskania wspomnianej rozdzielczości
przez tomograf Aquilion 16 firmy Toschiba Medical Systems Corporation). Podkreślił, iż
reguły zachodzi potrzeba zwizualizowania w trakcie badania przy pomocy tomografu zmian o
wiele mniejszych, tj. 3 - 4 mm.
W związku z koniecznością uzyskania zdolności niskokontrastowej rzędu 3 mm, wymienione
tomografy emitują następujące dawki:
Aquilion 16 firmy Toschiba Medical Systems Corporation -13,4 mGy, skorygowaną na
rozprawie do wartości 16,7 mGy;
Tomograf New Bright Speed 16 Elite firmy GE Healtcare – 37,2 mGy.
Tym samym dla uzyskania zdolności niskokontrastowej na poziomie 3 mm, dawka
generowana w związku z badaniami pacjentów przez tomograf GE Healtcare jest aż o 23,8
mGy wyższa od dawki emitowanej przez tomograf odwołującego, po korekcie o 20,5 mGy.
Odwołujący stwierdził, iż przez zaprezentowany sposób oceny ofert, zamawiający nie
preferuje technologii służących obniżeniu dawki RTG i wbrew deklaracjom nie „ma na
względzie zdrowia swoich pacjentów.” Zdaniem odwołującego przytoczone przez niego
okoliczności, dowodzą faktu stosowania przez zamawiającego praktyki utrudniania uczciwej
konkurencji i braku równego traktowania potencjalnych wykonawców.
Pismem z dnia 1 września 2009 r., przekazanym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego przystąpił GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o., który podtrzymał stanowisko przedstawione w
przystąpieniu do postępowania zainicjowanego protestem.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 Pzp. Izba uznała również skuteczność przystąpienia do odwołania, ze strony
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania, pism stron i
przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, informacji
Wojewódzkiej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej w Gorzowie Wielkopolskim pod nazwą
„Kontrola jakości w rentgenodiagnostyce,” zakresu szkoleń z testów specjalistycznych w
radiologii na okoliczność przydatności kwestionowanych przez odwołującego cech tomografu
w praktyce klinicznej i diagnostycznej, protestu z 06.08.2009 r. wniesionego przez
odwołującego w postępowaniu na zakup tomografu komputerowego prowadzonym przez
,
ZOZ z siedzibą w Głogowie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniach
na zakup tomografu komputerowego: dla Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii Urazowej Św.
Anny w Warszawie, dla Pleszewskiego Centrum Medycznego, NZOZ Szpitala w
Puszczykowie, dla SPZOZ w Gostyniu, dla SPZOZ w Międzychodzie, ZOZ w Głogowie, na
okoliczność, że zamawiający w innych postępowaniach na taki sam przedmiot zamówienia
wyznaczają dla oceny technicznej aparatu identyczne parametry oceniane, jak podane w
poz. 13,15,16 załącznika nr 2 część I do SIWZ, złożonego przez odwołującego wyciągu
z dokumentacji dotyczącej parametrów technicznych aparatu Bright Speed Elite Selekt
produkcji GE Medical Systems i aparatu tomografu komputerowego Aquilion 16 firmy
Toshiba Systems Corporation, potwierdzające podane przez odwołującego dawki mGy,
potrzebne do uzyskania rozdzielczości niskokontrastowej.
Izba nie zaliczyła w skład dowodów w sprawie: informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu prowadzonym przez SPZOZ w Gostyniu, informacji o aparatach RTG w
zastosowaniach stomatologicznych, informacji podstawowych ze strony internetowej z
zakresu elektroradiologii uznając, iż wymienione dowody nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia w sprawie.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
podtrzymanych w odwołaniu i na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 5 sierpnia 2009 r. i został przesunięty na
dzień 11.09.2009 r.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ jako kryteria oceny ofert ustanowił:
a) cenę brutto przedmiotu zamówienia, z przypisaną wagą – 80%,
b) parametry techniczne, z wagą 20%.
W odniesieniu do kryterium oceny technicznej, zamawiający wyznaczył zarówno parametry
niepunktowane, jak i punktowane, których zakresy oraz wartości punktowe za zaoferowane
właściwości określa załącznik nr 2 do SIWZ. Wyliczanie punktacji w tym kryterium, ma
następować według wzoru: suma punktów badanej oferty dzielona przez sumę punktów
oferty, która uzyskała najwyższą punktacje x 20% X100. Z kolei w załączniku nr 2 do SIWZ
wymagane parametry techniczne przedmiotu zamówienia, w części I dotyczącej zespołu
elementów składających się na tomograf komputerowy - zestawienie parametrów
granicznych (generatora i lampy) zostały opisane jak niżej:
,
1. parametr, poz. 13 - należy podać w ofercie odległość ognisko lampy – detektor FSD cm –
z oceną w tym podkryterium – najmniejsza wartość 10 pkt, największa 0 pkt, pozostałe
proporcjonalnie;
2. parametr, poz. 15 - należy podać wielkość małego ogniska lampy – z oceną w tym
podkryterium - najmniejsza wartość 5 pkt, największa 0 pkt, pozostałe proporcjonalnie;
3. parametr, poz. 16 - należy podać wielkość dużego ogniska lampy, z oceną w tym
podkryterium, najmniejsza wartość 5 pkt, największa 0 pkt, pozostałe proporcjonalnie;
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Izba nie kwestionuje interesu prawnego odwołującego do wniesienia środków
ochrony prawnej, w sytuacji gdy odwołujący utrzymywał, iż warunki ustalone w SIWZ
naruszają zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
pozostają niezgodne z regułami równego traktowania wykonawców i z zapewnieniem
przestrzegania uczciwej konkurencji.
Inną kwestią jest wykazanie dla skuteczności odwołania, że zarzucane naruszenia
przepisów ustawy w odniesieniu do kwestionowanego opisu wymagań techniczno -
eksploatacyjnych przedmiotu zamówienia w rzeczywistości nastąpiło, i to z takim skutkiem, iż
interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia został co najmniej zagrożony i może
doznać uszczerbku, o czym stanowi art. 29 ust. 2 Pzp.
Tomografy komputerowe, produkowane są między innymi przez firmy: Siemens,
Philips, Hitachi, General Electric, Toshiba Medical Systems Corporation i oraz
dystrybuowane przez cały szereg podmiotów.
Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który w jak
najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom. Zamawiający konstruując w tym
postępowaniu opis przedmiotu zamówienia posługiwał się danymi rynkowymi, danymi
zamieszczonymi w specyfikacjach innych postępowań, literaturą fachową, opiniami
radiologów, którzy obsługują aparaturę tomografu komputerowego. Producenci tomografów
komputerowych oferują aparaty o zróżnicowanych właściwościach, zatem zestawienie
parametrów technicznych – granicznych, obejmuje ponad 40 pozycji, z czego do dawki
promieniowania oprócz poz. 13, odnoszą się również pozycje 11, 27, 40, które nie są
kwestionowane. Opis w poz. 40 załącznika nr 2 część I zamówienia „zestawienie
parametrów techniczno eksploatacyjnych” – granicznych zawiera podstawowe
uwarunkowania dla określenia pochłanianej dawki promieniowania jonizującego (mGy), przy
założeniu określonych zadanych, tj. potrzebnej do uzyskania zdolności niskokontrastowej – 5
mm dla 0,3 % (3HU), określonej dla skanu pełnego na całym fantomie 20 cm, dla warstwy 10
mm, napięcia 120 – 130 kV mierzonej w maksymalnym polu akwizycyjnym 50 cm.
,
W pozycjach 13,15 i 16 załącznika nr 2 część I-a do SIWZ podane są parametry dodatkowe
generatora i lampy, wpływające na wysokość emitowanej dawki promieniowania, jak i na
jakość otrzymywanych wyników badań diagnostycznych, pozwalające na dobranie aparatu
tomografu, z uwzględnieniem całkowitej punktacji w kryterium „oceny technicznej,” w jak
największym stopniu uwzględniającej możliwość zminimalizowania dawki promieniowania
dla wykonania wyznaczonego zakresu badań i uzyskania wyników na optymalnym poziomie
dokładności i jakości. Odwołujący posłużył się porównaniem tomografów wskazanych typów:
Model Aquilion 16 firmy Toschiba Medical Systems Corporation oraz Model New Bright
Speed 16 Elite firmy GE Healthcare i wyłącznie na tej podstawie wywodził wnioski o
wyższości walorów techniczno – użytkowych oferowanego przez siebie aparatu. Stanowisko
odwołującego, iż parametry oznaczone w poz. 13, 15 i 16 załącznika 2 część I SIWZ są
zbędne, mają jedynie znaczenie technologiczne, nie znalazło potwierdzenia w materiale
dowodowym, który poświadcza, że przy zakupie aparatów tomografu komputerowego,
zamawiający wymagają podania odległości ognisko lampy – detektor oraz wielkości małego i
dużego ogniska lampy. Istotność tych parametrów potwierdza „kontrola jakości w
rentgenodiagnostyce,” gdzie zaznaczono, iż duże ognisko lampy służy do badań rutynowych,
natomiast małe do badań wymagających wysokiej rozdzielczości obrazu. Z zasad konstrukcji
lamp RTG widomo, iż im mniejsze ogniska, tym lepsza rozdzielczość i jakość zdjęć. Testy
specjalistyczne w radiologii stwierdzają, że wartości graniczne mierzonych wielkości ognisk
lampy rentgenowskiej, zmieniają się w zależności od nominalnej wielkości ogniska.
Odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez ZOZ w Głogowie kwestionował identyczne
parametry utrzymując, że uprzywilejowują one w punktacji firmę Siemens (model Somatom
Emotion 16).
Zdaniem Izby, wykonawca nie jest uprawniony, aby narzucać zamawiającemu i
dyktować jakie parametry ma on umieszczać w specyfikacji technicznej i w jaki sposób je
oceniać, aby otrzymać produkt zaspakajający oczekiwania w jak najszerszym zakresie.
Takie działanie wykonawcy prowadzi do próby ukształtowania warunków opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dogodny dla wykonawcy, dający jemu możliwość uwzględnienia w
punktacji akurat takich parametrów i właściwości, którymi charakteryzuje się produkowany
przez niego, czy dystrybuowany produkt. Środki ochrony prawnej przewidziane ustawą
Prawo zamówień publicznych nie służą takim celom, aby kształtować opis przedmiotu
zamówienia w sposób ukierunkowany na zwiększenie szans wyboru oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że
kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają zasady uczciwej konkurencji, natomiast nie
wykazał tego w przedstawionym uzasadnieniu faktycznym, ani nie przedstawił dowodów na
poparcie swego stanowiska w sposób, który mógłby co najmniej uprawdopodobnić
zaistnienie zarzucanych okoliczności. Nie wykazał, że użyte sformułowania w podważanych
,
pozycjach opisu przedmiotu zamówienia są niepełne, niezrozumiałe, utrudniające lub
uniemożliwiające złożenie oferty. Nie wykazał też, a nawet nie uprawdopodobnił, iż
dokonany opis narusza art. 29 ust. 2 Pzp, posługuje się w całości parametrami zestawionymi
z kart charakterystyki, możliwego do zidentyfikowania produktu i producenta, co sprawiałoby,
że inni wykonawcy włącznie z odwołującym, mają zamkniętą drogę do uzyskania
zamówienia. Odwołujący pominął okoliczność, iż sposób przyznawania punktacji jest
proporcjonalny do podawanych w ofercie wielkości przy parametrach ocenianych, a więc w
rzeczywistości przy złożeniu ofert przez więcej niż dwóch podanych przez niego
wykonawców, punktacja w poz. 13,15 i 16 będzie musiała to uwzględniać. Stąd podane
przez odwołującego wyliczenia punktacji, są nieadekwatne i nie dotyczą wielkości
przyjmowanych przez zamawiającego do ustalenia parametrów porównywalnych ofert i ich
oceny. Odwołujący dokonał wyliczenia dla innej warstwy badanej 3 mm, zamiast nie mniej
niż 5 mm i dla tej wielkości wyliczył znaczne różnice w dawce promieniowania.
Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia, może korzystać z pomocy jedynie
niezależnych ekspertów i w żadnym wypadku nie powinien kierować się wskazówkami
wykonawców, zainteresowanych złożeniem oferty, takimi jakich próbuje udzielać
odwołujący. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia stosownie do swoich
potrzeb, które w tym przypadku w oparciu o udzielone wyjaśnienia w rozstrzygnięciu protestu
i przedstawione do protokołu rozprawy oraz w oparciu przedłożone dowody, Izba uznała za
obiektywnie uzasadnione. Jedyne ograniczenia, jakie nakłada ustawa Prawo zamówień
publicznych, stanowi nakaz prowadzenia postępowania, stwarzający wykonawcom równe
warunki uczestnictwa, bez wyznaczania podmiotowych czy przedmiotowych preferencji, co
jest równoznaczne z zachowaniem reguł wyznaczających uczciwą konkurencję. Izba nie
stwierdziła, aby zamawiający, przez kwestionowany opis naruszył postanowienia art. 29 ust.
2 Pzp. Mimo, że odwołujący jako przedstawiciel producenta tego rodzaju aparatów, posiada
szeroką wiedzę na temat ich budowy i zastosowania, możliwości obrazowania, to w żadnym
wypadku nie jest uprawniony do twierdzeń, że zamawiający źle ocenia swoje potrzeby i
winien je zmienić w taki sposób, jak żąda tego wykonawca zainteresowany złożeniem oferty.
Tego rodzaju zarzuty i związane z tym żądania nie mogą stanowić podstawy skutecznego
korzystania ze środków ochrony prawnej. Opis przedmiotu zamówienia, i ustalony sposób
oceny ofert w odniesieniu do wymaganych parametrów technicznych, który nie narusza
równego traktowania wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz stanowi
odbicie rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, jest suwerenną decyzją
zamawiającego, którego wykonawca nie ma postaw kwestionować. Celowość zakupu
określonego urządzenia, potrzebnego w działalności zamawiającego, charakteryzującego się
oznaczonymi właściwościami, w żaden sposób nie ingeruje w sferę chronionych interesów
prawnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty. Dyrektywa Rady UE 97/43 w
,
sprawie ochrony zdrowia osób fizycznych przed niebezpieczeństwem wynikającym z
promieniowania jonizującego związanego z badaniami medycznymi, wdrożona do krajowego
porządku prawnego, w art. 4 nakazuje w odniesieniu do każdego narażenia na działanie
promieniowania jonizującego w celach medycznych planowanie odrębnie dla każdego
przypadku, biorąc pod uwagę, że dawki dla miejsc i tkanek niedocelowych są tak niskie, jak
jest to racjonalnie osiągalne. Proces optymalizacji obejmuje wybór sprzętu, spójnego
tworzenia informacji diagnostycznych lub wyników leczenia, kontrolę aspektów praktycznych,
zapewnienie jakości, oraz ocenę i obliczanie dawek dla pacjenta i zarządzanie działaniami.
Parametry techniczne badań rentgenodiagnostycznych, wymienione w załączniku nr 7 do
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji
medycznej (Dz. U. Nr 194, poz. 1625), wprost obejmują w odniesieniu do rodzaju badania
zróżnicowane wielkości ogniska lampy i odległości ognisko lampy – kaseta.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe wskazuje, że zamawiający konstruując
opis przedmiotu zamówienia nie działał w celu ograniczenia konkurencji. Nie zostały
przedstawione dowody wskazujące na takie ograniczenie. Próba wywarcia wpływu na treść
opisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny niezbędnych właściwości technicznych
aparatu, przez żądanie aby zamawiający pominął cele, którym mają służyć parametry
podane w poz. 13, 15 i 16 wykazu według załącznika 2 część I do SIWZ, nie znajduje
uzasadnienia. Argumenty odwołującego nie mogą stanowić podstawy do zmiany treści
SIWZ, w żądany sposób. Tym samym Izba uznaje, że zarzucane naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych nie nastąpiło.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
Z tytułu uzasadnionych kosztów zamawiającego, zastępstwa przez pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę, Izba przyznała kwotę łączną 3 823,00 zł. w oparciu o złożone
rachunki, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz.886 ze zm.).
,
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 3 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej imienia doktora
Kazimierza Hołogi ul. Poznańska 30, 64-300 Nowy Tomyśl protestu z dnia 9 lipca 2009
r.
przy udziale GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84,
02-952 Warszawa;
,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 823 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia trzy złote zero groszy) przez TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84,
02-952 Warszawa na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej imienia doktora Kazimierza Hołogi ul. Poznańska 30, 64-300
Nowy Tomyśl, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie Izby,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę tomografu komputerowego z systemem RIS i
PACS, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE Nr 2009/ S 122 -177692 z dnia 30.
06.2009 r., umieszczonym na stronie internetowej zamawiającego w dniu 25.06.2009 r.). w
dniu 9 lipca 2009 r. został złożony protest, a następnie odwołanie przez TMS Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie. Przedmiotem protestu stały się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, (SIWZ), zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej im. Dr Kazimierza Hołogi w Nowym Tomyślu, naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z
2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220 poz.1420, Nr 227 poz. 1505 z 2009 Nr 19, poz. 101), tj.
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 tej ustawy, a ponadto art. 5 K.c. przez:
- opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji – zawarcie w
SIWZ parametrów granicznych uniemożliwiających odwołującemu złożenie oferty;
- opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, przez sformułowanie parametrów
granicznych i ocenianych;
- czynienie przez zamawiającego ze swego prawa użytku sprzecznego z jego społeczno –
gospodarczym przeznaczeniem.
,
Odwołujący żądał dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w zakresie wszystkich kwestionowanych postanowień w sposób jemu
umożliwiający złożenie oferty, względnie o unieważnienie postępowania i rozpisanie
nowego przetargu.
Powołał się na uszczerbek interesu prawnego, polegający na niemożności
uczestniczenia w postępowaniu oraz złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty.
Protestem odwołujący objął postanowienia załącznika nr 2 do SIWZ „Zestawienie
parametrów technicznych - granicznych,” część I-ą dotyczącą zespołu elementów
składających się na tomograf komputerowy, które powinien posiadać i spełniać przedmiot
zamówienia:
- poz. 3 oddzielne stanowiska operatorskie i diagnostyczne;
- poz. 40 należało podać dawkę (mGy) potrzebną do uzyskania zdolności
niskokontrastowej - 5 mm dla 0,3 % (3HU) określonej dla skanu pełnego na całym
fantomie 20 cm, dla warstwy 10 mm, napięcia 130 kV;
- poz. 13 odległość ognisko lampy detektor FSD cm;
- poz. 15 wielkość małego ogniska lampy;
- poz. 16 wielkość dużego ogniska lampy;
- poz. 92 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
nerek;
- poz. 93 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
trzustki;
- poz. 94 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
śledziony;
- poz. 95 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
guzów kości;
- poz. 96 specjalizowane, dedykowane tkankowo oprogramowanie do oceny perfuzji
gruczołu krokowego;
- poz. 86 możliwość w pełni automatycznych pomiarów geometrii naczynia w
płaszczyźnie prostopadłej do osi naczynia;
- poz. 107 oprogramowanie do automatycznej segmentacji w 3D zmian w wątrobie i
węzłach chłonnych.
Na wezwanie zamawiającego umieszczone na stronie internetowej 10 lipca 2009 r.,
pismem z dnia 13 lipca 2009 r. do postępowania zainicjowanego protestem przystąpił
wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z Warszawy, który wniósł o oddalenie
protestu, uznając kwestionowane postanowienia SIWZ za prawidłowe.
,
Pismem z dnia 17 lipca 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez częściowe
jego uwzględnienie.
Ad. poz. 3 zamawiający uwzględnił zarzuty częściowo przez dopuszczenie możliwości
zaoferowania przez wykonawcę dwóch niezależnych stanowisk pracy o różnych interfejsach
obsługi i zmodyfikował SIWZ;
Ad. poz. 40 zamawiający uwzględnił zarzuty w całości i zmodyfikował SIWZ dopuścił
podanie dawki (mGy) potrzebnej do uzyskania zdolności niskokontrastowej - 5 mm dla 0,3
% (3HU), określonej dla skanu pełnego na całym fantomie 20 cm, dla warstwy 10 mm,
napięcia 120 lub 130 kV mierzonej w maksymalnym polu akwizycyjnym 50 cm;
Ad. poz. 13 zamawiający oddalił zarzuty protestu w całości podał, że nie zgadza się z
twierdzeniem, iż parametr (poz. 13 odległość ognisko lampy detektor FSD cm) ma wątpliwy
wpływ na redukcję dawki. Moc promieniowania maleje wraz z kwadratem odległości, dlatego
też większa odległość między ogniskiem lampy, a detektorem wymaga wyemitowania
promieniowania o większej mocy. Mniejsza odległość między tymi elementami sprawia, iż
celem uzyskania obrazu diagnostycznego możliwe jest zredukowanie niezbędnej dawki
wyemitowanego promieniowania, co ma wpływ na zdrowie pacjenta.
Ad poz. 15 i 16 zamawiający oddalił zarzuty, podał, że zgodnie ze znaną mu zasadą
konstrukcji lamp RTG, mniejsze ognisko lampy decyduje o lepszej rozdzielczości i tym
samym o lepszej jakości uzyskanych obrazów. Wymagany parametr pozwala na wybór
tomografu zapewniającego lepszą jakość diagnostyczną.
Zamawiający oddalił zarzuty protestu w odniesieniu do pozycji: 92;93;94;95,96.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, że na rynku produktów, takich jak stanowiących
przedmiot niniejszego zamówienia, oferowanych jest wiele dedykowanych tkankowo, a więc
specjalizowanych, oprogramowań do oceny perfuzji konkretnych narządów, które redukują
błędy diagnostyczne, spowodowane ręcznym doborem rejonu referencyjnego.
Sformułowania w tym zakresie uznał za w pełni zrozumiałe. Zaznaczył, iż brak
któregokolwiek z wymienionych oprogramowań, nie pozbawia wykonawcy możliwości
złożenia oferty, gdyż nie są to parametry bezwzględnie wymagane.
Ad. poz. 86 i 107 zamawiający uznał zarzuty protestu i zmodyfikował w tych pozycjach
postanowienia SIWZ.
Pismem z dnia 24 lipca 2009 r. przesłanym drogą pocztową w dniu 27 lipca 2009 r., z
kopią przekazaną zamawiającemu w tym samym terminie, zostało złożone odwołanie, w
którym zarzuty w odniesieniu do poz. 13,15 i 16 załącznika nr 2 część I-a do SIWZ zostały
podtrzymane. Odwołujący wniósł o wykreślenie parametrów, wymienionych w pozycjach
13,15 oraz 16 wymienionego załącznika.
,
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentację protestu. Odnosząc się do
stanowiska zamawiającego, stwierdził, iż nie zostało podane, jakie względy użytkowe i
diagnostyczne przemawiają za ocenianiem zakwestionowanych parametrów. Podkreślił brak
korelacji między powierzchniami ognisk a dawką generowaną w trakcie badań, czy jakością
uzyskiwanych obrazów itp. Zaznaczał, że tomografy komputerowe firmy Toshiba o
największych powierzchniach ognisk lampy generują niższe dawki promieniowania,
niezbędne do uzyskania wymaganej rozdzielczości niskokokontrastowej. Mniejsza odległość
FSD może służyć zmniejszeniu dawki, ale nie gwarantuje, że emitowana dawka w
tomografie będzie najniższa. Na wielkość dawki ma wpływ wiele innych parametrów.
Oceniana winna być wielkość dawki, a nie technologie służące jej obniżaniu. Suma punktów
możliwych do otrzymania w wymienionych pozycjach 13,15 i 16 wynosi 20, podczas gdy
wielkość dawki, jako naprawdę istotny parametr, wymieniony w poz. 40, oceniany jest tylko
na 5 punktów. Zamawiający zamierza oceniać parametry, które mają charakter wyłącznie
technologiczny i nie stanowią o wartości technicznej aparatu. Zamawiający nie podał
żadnych przyczyn uzasadnionych, bądź nieuzasadnionych, jakie względy użytkowe
przemawiają za ocenianiem zakwestionowanych parametrów. Oznacza to, że ocena
punktowa wymienionych parametrów stanowi przejaw praktyk utrudniających uczciwą
konkurencję i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Odwołujący stwierdził, iż w
przedmiotowym postępowaniu mogą zostać potencjalnie zaoferowane modele tomografów,
których wartości parametrów, wymienionych w punktach 13,15,16 i 40 zestawił, podając:
- Model New Bright Speed 16 Elite firmy GE Healthcare,
- poz. 13 odległość ognisko lampy detektor FSD cm; 94,9 cm (10 pkt)
- poz. 15 wielkość małego ogniska lampy; 0,6 mmx0,7 mm=0,42 mm2 (5 pkt)
- poz. 16 wielkość dużego ogniska lampy; 0,9 mm x0,9 mm= 0,81 mm2 (5 pkt)
- poz. 40 należało podać dawkę (mGy) potrzebną do uzyskania zdolności
niskokontrastowej - 5 mm dla 0,3 % (3HU) określonej dla skanu pełnego na całym
fantomie 20 cm, dla warstwy 10 mm, napięcia 120 lub 130 kV, mierzonej w
maksymalnym polu akwizycyjnym; 13,2 mGy (0 pkt), łącznie 20 pkt na 25 możliwych;
- Model Aquilion 16 firmy Toschiba Medical Systems Corporation
- poz. 13 odległość ognisko lampy - detektor FSD cm; 107,2 cm (0 pkt)
- poz. 15 wielkość małego ogniska lampy; 0,9 mmx0,9 mm = 0,72mm2 (0 pkt)
- poz. 16 wielkość dużego ogniska lampy; 1,6 mmx1,4 mm = 2,24 mm2 (0 pkt)
- poz. 40 należało podać dawkę (mGy) potrzebną do uzyskania zdolności
niskokontrastowej - 5 mm dla 0,3 % (3HU) określonej dla skanu pełnego na całym
fantomie 20 cm, dla warstwy 10 mm, napięcia 120 lub 130 130 kV, mierzonej w
maksymalnym polu akwizycyjnym; 8,9 (5 pkt), łącznie 5 pkt na 25 możliwych.
,
Tomograf New Bright Speed 16 Elite firmy GE Healthcare, generuje dawkę RTG potrzebną
do uzyskania zdolności niskokontrastowej – 5 mm na poziomie 13,2 mGy, która jest większa
o 4,4 mGy (o 49,4% od dawki RTG potrzebnej do uzyskania wspomnianej rozdzielczości
przez tomograf Aquilion 16 firmy Toschiba Medical Systems Corporation). Podkreślił, iż
reguły zachodzi potrzeba zwizualizowania w trakcie badania przy pomocy tomografu zmian o
wiele mniejszych, tj. 3 - 4 mm.
W związku z koniecznością uzyskania zdolności niskokontrastowej rzędu 3 mm, wymienione
tomografy emitują następujące dawki:
Aquilion 16 firmy Toschiba Medical Systems Corporation -13,4 mGy, skorygowaną na
rozprawie do wartości 16,7 mGy;
Tomograf New Bright Speed 16 Elite firmy GE Healtcare – 37,2 mGy.
Tym samym dla uzyskania zdolności niskokontrastowej na poziomie 3 mm, dawka
generowana w związku z badaniami pacjentów przez tomograf GE Healtcare jest aż o 23,8
mGy wyższa od dawki emitowanej przez tomograf odwołującego, po korekcie o 20,5 mGy.
Odwołujący stwierdził, iż przez zaprezentowany sposób oceny ofert, zamawiający nie
preferuje technologii służących obniżeniu dawki RTG i wbrew deklaracjom nie „ma na
względzie zdrowia swoich pacjentów.” Zdaniem odwołującego przytoczone przez niego
okoliczności, dowodzą faktu stosowania przez zamawiającego praktyki utrudniania uczciwej
konkurencji i braku równego traktowania potencjalnych wykonawców.
Pismem z dnia 1 września 2009 r., przekazanym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego przystąpił GE
Medical Systems Polska Sp. z o.o., który podtrzymał stanowisko przedstawione w
przystąpieniu do postępowania zainicjowanego protestem.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 Pzp. Izba uznała również skuteczność przystąpienia do odwołania, ze strony
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania, pism stron i
przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, informacji
Wojewódzkiej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej w Gorzowie Wielkopolskim pod nazwą
„Kontrola jakości w rentgenodiagnostyce,” zakresu szkoleń z testów specjalistycznych w
radiologii na okoliczność przydatności kwestionowanych przez odwołującego cech tomografu
w praktyce klinicznej i diagnostycznej, protestu z 06.08.2009 r. wniesionego przez
odwołującego w postępowaniu na zakup tomografu komputerowego prowadzonym przez
,
ZOZ z siedzibą w Głogowie, specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniach
na zakup tomografu komputerowego: dla Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii Urazowej Św.
Anny w Warszawie, dla Pleszewskiego Centrum Medycznego, NZOZ Szpitala w
Puszczykowie, dla SPZOZ w Gostyniu, dla SPZOZ w Międzychodzie, ZOZ w Głogowie, na
okoliczność, że zamawiający w innych postępowaniach na taki sam przedmiot zamówienia
wyznaczają dla oceny technicznej aparatu identyczne parametry oceniane, jak podane w
poz. 13,15,16 załącznika nr 2 część I do SIWZ, złożonego przez odwołującego wyciągu
z dokumentacji dotyczącej parametrów technicznych aparatu Bright Speed Elite Selekt
produkcji GE Medical Systems i aparatu tomografu komputerowego Aquilion 16 firmy
Toshiba Systems Corporation, potwierdzające podane przez odwołującego dawki mGy,
potrzebne do uzyskania rozdzielczości niskokontrastowej.
Izba nie zaliczyła w skład dowodów w sprawie: informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu prowadzonym przez SPZOZ w Gostyniu, informacji o aparatach RTG w
zastosowaniach stomatologicznych, informacji podstawowych ze strony internetowej z
zakresu elektroradiologii uznając, iż wymienione dowody nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia w sprawie.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
podtrzymanych w odwołaniu i na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 5 sierpnia 2009 r. i został przesunięty na
dzień 11.09.2009 r.
Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ jako kryteria oceny ofert ustanowił:
a) cenę brutto przedmiotu zamówienia, z przypisaną wagą – 80%,
b) parametry techniczne, z wagą 20%.
W odniesieniu do kryterium oceny technicznej, zamawiający wyznaczył zarówno parametry
niepunktowane, jak i punktowane, których zakresy oraz wartości punktowe za zaoferowane
właściwości określa załącznik nr 2 do SIWZ. Wyliczanie punktacji w tym kryterium, ma
następować według wzoru: suma punktów badanej oferty dzielona przez sumę punktów
oferty, która uzyskała najwyższą punktacje x 20% X100. Z kolei w załączniku nr 2 do SIWZ
wymagane parametry techniczne przedmiotu zamówienia, w części I dotyczącej zespołu
elementów składających się na tomograf komputerowy - zestawienie parametrów
granicznych (generatora i lampy) zostały opisane jak niżej:
,
1. parametr, poz. 13 - należy podać w ofercie odległość ognisko lampy – detektor FSD cm –
z oceną w tym podkryterium – najmniejsza wartość 10 pkt, największa 0 pkt, pozostałe
proporcjonalnie;
2. parametr, poz. 15 - należy podać wielkość małego ogniska lampy – z oceną w tym
podkryterium - najmniejsza wartość 5 pkt, największa 0 pkt, pozostałe proporcjonalnie;
3. parametr, poz. 16 - należy podać wielkość dużego ogniska lampy, z oceną w tym
podkryterium, najmniejsza wartość 5 pkt, największa 0 pkt, pozostałe proporcjonalnie;
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Izba nie kwestionuje interesu prawnego odwołującego do wniesienia środków
ochrony prawnej, w sytuacji gdy odwołujący utrzymywał, iż warunki ustalone w SIWZ
naruszają zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i
pozostają niezgodne z regułami równego traktowania wykonawców i z zapewnieniem
przestrzegania uczciwej konkurencji.
Inną kwestią jest wykazanie dla skuteczności odwołania, że zarzucane naruszenia
przepisów ustawy w odniesieniu do kwestionowanego opisu wymagań techniczno -
eksploatacyjnych przedmiotu zamówienia w rzeczywistości nastąpiło, i to z takim skutkiem, iż
interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia został co najmniej zagrożony i może
doznać uszczerbku, o czym stanowi art. 29 ust. 2 Pzp.
Tomografy komputerowe, produkowane są między innymi przez firmy: Siemens,
Philips, Hitachi, General Electric, Toshiba Medical Systems Corporation i oraz
dystrybuowane przez cały szereg podmiotów.
Prawem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który w jak
najpełniejszym zakresie odpowiada jego potrzebom. Zamawiający konstruując w tym
postępowaniu opis przedmiotu zamówienia posługiwał się danymi rynkowymi, danymi
zamieszczonymi w specyfikacjach innych postępowań, literaturą fachową, opiniami
radiologów, którzy obsługują aparaturę tomografu komputerowego. Producenci tomografów
komputerowych oferują aparaty o zróżnicowanych właściwościach, zatem zestawienie
parametrów technicznych – granicznych, obejmuje ponad 40 pozycji, z czego do dawki
promieniowania oprócz poz. 13, odnoszą się również pozycje 11, 27, 40, które nie są
kwestionowane. Opis w poz. 40 załącznika nr 2 część I zamówienia „zestawienie
parametrów techniczno eksploatacyjnych” – granicznych zawiera podstawowe
uwarunkowania dla określenia pochłanianej dawki promieniowania jonizującego (mGy), przy
założeniu określonych zadanych, tj. potrzebnej do uzyskania zdolności niskokontrastowej – 5
mm dla 0,3 % (3HU), określonej dla skanu pełnego na całym fantomie 20 cm, dla warstwy 10
mm, napięcia 120 – 130 kV mierzonej w maksymalnym polu akwizycyjnym 50 cm.
,
W pozycjach 13,15 i 16 załącznika nr 2 część I-a do SIWZ podane są parametry dodatkowe
generatora i lampy, wpływające na wysokość emitowanej dawki promieniowania, jak i na
jakość otrzymywanych wyników badań diagnostycznych, pozwalające na dobranie aparatu
tomografu, z uwzględnieniem całkowitej punktacji w kryterium „oceny technicznej,” w jak
największym stopniu uwzględniającej możliwość zminimalizowania dawki promieniowania
dla wykonania wyznaczonego zakresu badań i uzyskania wyników na optymalnym poziomie
dokładności i jakości. Odwołujący posłużył się porównaniem tomografów wskazanych typów:
Model Aquilion 16 firmy Toschiba Medical Systems Corporation oraz Model New Bright
Speed 16 Elite firmy GE Healthcare i wyłącznie na tej podstawie wywodził wnioski o
wyższości walorów techniczno – użytkowych oferowanego przez siebie aparatu. Stanowisko
odwołującego, iż parametry oznaczone w poz. 13, 15 i 16 załącznika 2 część I SIWZ są
zbędne, mają jedynie znaczenie technologiczne, nie znalazło potwierdzenia w materiale
dowodowym, który poświadcza, że przy zakupie aparatów tomografu komputerowego,
zamawiający wymagają podania odległości ognisko lampy – detektor oraz wielkości małego i
dużego ogniska lampy. Istotność tych parametrów potwierdza „kontrola jakości w
rentgenodiagnostyce,” gdzie zaznaczono, iż duże ognisko lampy służy do badań rutynowych,
natomiast małe do badań wymagających wysokiej rozdzielczości obrazu. Z zasad konstrukcji
lamp RTG widomo, iż im mniejsze ogniska, tym lepsza rozdzielczość i jakość zdjęć. Testy
specjalistyczne w radiologii stwierdzają, że wartości graniczne mierzonych wielkości ognisk
lampy rentgenowskiej, zmieniają się w zależności od nominalnej wielkości ogniska.
Odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez ZOZ w Głogowie kwestionował identyczne
parametry utrzymując, że uprzywilejowują one w punktacji firmę Siemens (model Somatom
Emotion 16).
Zdaniem Izby, wykonawca nie jest uprawniony, aby narzucać zamawiającemu i
dyktować jakie parametry ma on umieszczać w specyfikacji technicznej i w jaki sposób je
oceniać, aby otrzymać produkt zaspakajający oczekiwania w jak najszerszym zakresie.
Takie działanie wykonawcy prowadzi do próby ukształtowania warunków opisu przedmiotu
zamówienia w sposób dogodny dla wykonawcy, dający jemu możliwość uwzględnienia w
punktacji akurat takich parametrów i właściwości, którymi charakteryzuje się produkowany
przez niego, czy dystrybuowany produkt. Środki ochrony prawnej przewidziane ustawą
Prawo zamówień publicznych nie służą takim celom, aby kształtować opis przedmiotu
zamówienia w sposób ukierunkowany na zwiększenie szans wyboru oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że
kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają zasady uczciwej konkurencji, natomiast nie
wykazał tego w przedstawionym uzasadnieniu faktycznym, ani nie przedstawił dowodów na
poparcie swego stanowiska w sposób, który mógłby co najmniej uprawdopodobnić
zaistnienie zarzucanych okoliczności. Nie wykazał, że użyte sformułowania w podważanych
,
pozycjach opisu przedmiotu zamówienia są niepełne, niezrozumiałe, utrudniające lub
uniemożliwiające złożenie oferty. Nie wykazał też, a nawet nie uprawdopodobnił, iż
dokonany opis narusza art. 29 ust. 2 Pzp, posługuje się w całości parametrami zestawionymi
z kart charakterystyki, możliwego do zidentyfikowania produktu i producenta, co sprawiałoby,
że inni wykonawcy włącznie z odwołującym, mają zamkniętą drogę do uzyskania
zamówienia. Odwołujący pominął okoliczność, iż sposób przyznawania punktacji jest
proporcjonalny do podawanych w ofercie wielkości przy parametrach ocenianych, a więc w
rzeczywistości przy złożeniu ofert przez więcej niż dwóch podanych przez niego
wykonawców, punktacja w poz. 13,15 i 16 będzie musiała to uwzględniać. Stąd podane
przez odwołującego wyliczenia punktacji, są nieadekwatne i nie dotyczą wielkości
przyjmowanych przez zamawiającego do ustalenia parametrów porównywalnych ofert i ich
oceny. Odwołujący dokonał wyliczenia dla innej warstwy badanej 3 mm, zamiast nie mniej
niż 5 mm i dla tej wielkości wyliczył znaczne różnice w dawce promieniowania.
Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia, może korzystać z pomocy jedynie
niezależnych ekspertów i w żadnym wypadku nie powinien kierować się wskazówkami
wykonawców, zainteresowanych złożeniem oferty, takimi jakich próbuje udzielać
odwołujący. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia stosownie do swoich
potrzeb, które w tym przypadku w oparciu o udzielone wyjaśnienia w rozstrzygnięciu protestu
i przedstawione do protokołu rozprawy oraz w oparciu przedłożone dowody, Izba uznała za
obiektywnie uzasadnione. Jedyne ograniczenia, jakie nakłada ustawa Prawo zamówień
publicznych, stanowi nakaz prowadzenia postępowania, stwarzający wykonawcom równe
warunki uczestnictwa, bez wyznaczania podmiotowych czy przedmiotowych preferencji, co
jest równoznaczne z zachowaniem reguł wyznaczających uczciwą konkurencję. Izba nie
stwierdziła, aby zamawiający, przez kwestionowany opis naruszył postanowienia art. 29 ust.
2 Pzp. Mimo, że odwołujący jako przedstawiciel producenta tego rodzaju aparatów, posiada
szeroką wiedzę na temat ich budowy i zastosowania, możliwości obrazowania, to w żadnym
wypadku nie jest uprawniony do twierdzeń, że zamawiający źle ocenia swoje potrzeby i
winien je zmienić w taki sposób, jak żąda tego wykonawca zainteresowany złożeniem oferty.
Tego rodzaju zarzuty i związane z tym żądania nie mogą stanowić podstawy skutecznego
korzystania ze środków ochrony prawnej. Opis przedmiotu zamówienia, i ustalony sposób
oceny ofert w odniesieniu do wymaganych parametrów technicznych, który nie narusza
równego traktowania wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz stanowi
odbicie rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, jest suwerenną decyzją
zamawiającego, którego wykonawca nie ma postaw kwestionować. Celowość zakupu
określonego urządzenia, potrzebnego w działalności zamawiającego, charakteryzującego się
oznaczonymi właściwościami, w żaden sposób nie ingeruje w sferę chronionych interesów
prawnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty. Dyrektywa Rady UE 97/43 w
,
sprawie ochrony zdrowia osób fizycznych przed niebezpieczeństwem wynikającym z
promieniowania jonizującego związanego z badaniami medycznymi, wdrożona do krajowego
porządku prawnego, w art. 4 nakazuje w odniesieniu do każdego narażenia na działanie
promieniowania jonizującego w celach medycznych planowanie odrębnie dla każdego
przypadku, biorąc pod uwagę, że dawki dla miejsc i tkanek niedocelowych są tak niskie, jak
jest to racjonalnie osiągalne. Proces optymalizacji obejmuje wybór sprzętu, spójnego
tworzenia informacji diagnostycznych lub wyników leczenia, kontrolę aspektów praktycznych,
zapewnienie jakości, oraz ocenę i obliczanie dawek dla pacjenta i zarządzanie działaniami.
Parametry techniczne badań rentgenodiagnostycznych, wymienione w załączniku nr 7 do
rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie warunków
bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji
medycznej (Dz. U. Nr 194, poz. 1625), wprost obejmują w odniesieniu do rodzaju badania
zróżnicowane wielkości ogniska lampy i odległości ognisko lampy – kaseta.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe wskazuje, że zamawiający konstruując
opis przedmiotu zamówienia nie działał w celu ograniczenia konkurencji. Nie zostały
przedstawione dowody wskazujące na takie ograniczenie. Próba wywarcia wpływu na treść
opisu przedmiotu zamówienia i sposobu oceny niezbędnych właściwości technicznych
aparatu, przez żądanie aby zamawiający pominął cele, którym mają służyć parametry
podane w poz. 13, 15 i 16 wykazu według załącznika 2 część I do SIWZ, nie znajduje
uzasadnienia. Argumenty odwołującego nie mogą stanowić podstawy do zmiany treści
SIWZ, w żądany sposób. Tym samym Izba uznaje, że zarzucane naruszenie przepisów art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych nie nastąpiło.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
Z tytułu uzasadnionych kosztów zamawiającego, zastępstwa przez pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę, Izba przyznała kwotę łączną 3 823,00 zł. w oparciu o złożone
rachunki, na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz.886 ze zm.).
,
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………