KIO/UZP 1085/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1085/09
WYROK
z dnia 2 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Barbara Bettman
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Moja Sp. z o.o., 48-130 Kietrz, ul. Stanisława Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz SPORTER
s.r.o., 841 04 Bratislava, Gabickova 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Wołczyn, 46-250 Wołczyn, ul. Dworcowa 1 protestu z dnia 15 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Moja Sp. z o.o., 48-130 Kietrz, ul. Stanisława Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz
SPORTER s.r.o., 841 04 Bratislava, Gabickova 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Moja Sp. z o.o., 48-130 Kietrz,
ul. Stanisława Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz SPORTER s.r.o.,
841 04 Bratislava, Gabickova 4;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Moja Sp. z o.o., 48-130 Kietrz, ul. Stanisława
Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz SPORTER s.r.o., 841 04 Bratislava,
Gabickova 4.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 14.05.2009 Urząd Miejski w Wołczynie, 46-250 Wołczyn, ul. Dworcowa 1 (zwany
dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. ,,Budowa Boisk Sportowych - Moje boisko-ORLIK 2012 w Wołczynie". Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10.07.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania.
W dniu 15.07.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Moja
Sp. z o.o., 48-130 Kietrz, Stanisława Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz SPORTER s.r.o.,
841 04 Bratislava, Gabickova 4 (zwani dalej Odwołującym bądź Konsorcjum), którzy zostali
wykluczeni z postępowania – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
23.07.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 28.07.2009 r. (data nadania
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ w jego ocenie
nieprawidłowo został wykluczony z postępowania.
Zamawiający wykluczył Konsorcjum, ponieważ nie spełniło warunku udziału w postępowaniu
co do polisy ubezpieczeniowej. Jednak w przekonaniu Odwołującego, przedłożenie przez
jednego z uczestników Konsorcjum polisy ubezpieczeniowej, w której sumę ubezpieczenia
określono na kwotę dwukrotnie wyższą, niż określona przez Zamawiającego jako minimalna,
w pełni odpowiada wymogom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ).
Zamawiający nie zgodził się z takim stanowiskiem, i w rozstrzygnięciu protestu,
a następnie na rozprawie, wskazał, iż wymagał wspólnej polisy od obu konsorcjantów, co
oznacza, że każdy z nich winien być objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej,
co powinno być potwierdzone polisą załączoną do oferty.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o unieważnienie decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznanie go za spełniającego
warunki udziału w postępowaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba z urzędu bada, czy Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania –
zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, wykonawca ma prawo składać środki
ochrony prawnej, jeżeli jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W postępowaniu, w którym złożono odwołanie, trudno się dopatrzeć naruszenia przez
Zamawiającego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego –
w postępowaniu złożono bowiem sześć ofert, a Odwołujący złożył ofertę najdroższą, zatem
unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania nie
spowoduje, że uzyska on zamówienie. Zaistnienie sytuacji, iż każdy z pięciu wykonawców
uplasowanych wyżej od Odwołującego w rankingu ofert odmówi podpisania umowy, jest
nieprawdopodobne, lecz jednak - teoretycznie – możliwe. Ponadto, obok wąskiego pojęcia
interesu prawnego, przyjęło się obecnie w orzecznictwie szersze rozumienie – wykonawca
w każdym przypadku ma prawo do uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które jest pozbawione wad, co w treści odwołania znalazło odzwierciedlenie
w zarzucie sformułowanym przez Odwołującego, który podnosi, że Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający określił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób:
,,ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności o wartości nie mniejszej niż 500 000 PLN.
Przy składaniu ofert przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Wykonawcy mogą złożyć jedną wspólną polisę potwierdzającą, że wszyscy
Wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności o wartości nie mniejszej niż 500 000 PLN.”
2. Odwołujący załączył do oferty polisę ubezpieczeniową seria DR nr 0848720 (kopia oferty
Odwołującego w aktach sprawy), która potwierdza, że jeden z uczestników Konsorcjum –
Moja Sp. z o.o. posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia
1 000 000 zł. Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu innej polisy, ani w załączeniu
do oferty, ani w trybie uzupełnienia dokumentów wezwany na podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący, załączając do oferty polisę
ubezpieczeniową seria DR nr 0848720, spełnił warunek postawiony przez Zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, że z postanowienia SIWZ w pkt. 3 Rozdziału
11 wynika, iż w przypadku wnoszenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, uczestnicy konsorcjum, aby spełnić warunek udziału
w postępowaniu, mieli wyłącznie dwa alternatywne sposoby złożenia polis
ubezpieczeniowych:
1) mogli złożyć polisę wspólną (z sumą ubezpieczenia 500 000 zł dla polisy wspólnej)
albo
2) każdy z nich winien złożyć polisę (z sumą ubezpieczenia 500 000 zł dla każdej ze
składanych polis).
Jednak Izba uznała, że drugi sposób zaspokojenia oczekiwań zamawiającego co do
warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie wynika z brzmienia
SIWZ, mimo takiego przekonania Zamawiającego.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia, potencjał finansowy konsorcjantów może być badany łącznie (właśnie celem
powstawania konsorcjów jest wspólne posługiwanie się posiadanym przez uczestników
konsorcjum potencjałów technicznych i finansowych), a więc możliwość sumowania
potencjału obejmuje również posługiwanie się polisą ubezpieczeniową (podobnie jak można
np. sumować zdolność kredytową czy posiadane środki poszczególnych konsorcjantów).
Ustawodawca w art. 22 Prawa zamówień publicznych określił trzy rodzaje warunków udziału
w postępowaniu, a następnie w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej:
Rozporządzenie) określił dokumenty, jakich Zamawiający może żądać na potwierdzenie
spełnienia tychże warunków – rzeczywiście, polisa ubezpieczeniowa należy do innej
kategorii dokumentów, niż dokumenty potwierdzające posiadanie potencjału technicznego
(warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych mają być
potwierdzone dokumentami, o których mowa w par. 1 ust. 2 Rozporządzenia) oraz
dokumenty potwierdzające prawo do występowania w obrocie (warunki, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych mają być potwierdzone dokumentami,
o których mowa w par. 1 ust. 1 Rozporządzenia). Odnośnie tej ostatniej kategorii
dokumentów Zamawiający ma rację, że muszą być składane osobno przez każdego
z uczestników konsorcjum, w pozostałych dwóch kategoriach dokumenty mogą być, co do
zasady, składane łącznie (na potwierdzenie potencjału finansowego i technicznego).
Zatem możliwość złożenia polisy na wymaganą przez Zamawiającego kwotę przez tylko
jednego z uczestników konsorcjum wynika wprost z przepisów.
Zauważyć również należy, że rację ma Odwołujący, wskazując, że w SIWZ Zamawiający
wcale takiej możliwości nie wyłączył, a postanowienie ostatniego zdania Rozdziału 11 pkt. 3
SIWZ przewidujące dodatkową możność posługiwania się polisą wspólną stwarza
fakultatywne prawo dla wykonawcy dla przedłożenia takiego dokumentu, nie wyłączając
praw wynikających z ustawy.
Zamawiający na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie członka składu orzekającego, w jakiej
wysokości Zamawiający oczekiwał przy tak określonym wymogu polis od każdego
konsorcjanta, wskazał, że w przypadku składania przez konsorcjantów oddzielnych polis
każda z nich powinna opiewać na kwotę 500 000. zl, natomiast gdyby mieli złożyć polisę
wspólną obejmującą wszystkich konsorcjantów również miałaby ona opiewać na kwotę
500 000 zł. W ocenie Izby powyższa odpowiedź Zamawiającego potwierdza, że rozumiał on
warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, który naruszał uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców: w przypadku możliwości uzyskania polisy ,,łącznej” każdy
z konsorcjantów ,,składałby się” na sumę ubezpieczenia wymaganą przez Zamawiającego,
a w przypadku składania polis oddzielnych, każdy z nich ponosiłby koszty polisy na
wymaganą kwotę – co powodowałoby zróżnicowaną sytuację wykonawców w zależności od
wyboru (bądź możliwości) sposobu złożenia polisy.
Reasumując, Izba stwierdziła, iż Odwołujący do oferty załączył polisę poświadczającą
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, i Zamawiający nie miał podstaw, aby wzywać
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, a w konsekwencji – nie było podstaw, by wykluczyć wykonawcę
z postępowania. Zamawiający, dokonując takiej czynności – nieprawidłowego wykluczenia –
rzeczywiście dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co zasadnie
podniósł Odwołujący w odwołaniu. Skład orzekający uznał zarzuty podniesione przez
Odwołującego w odwołaniu za w pełni uzasadnione.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego, po uznaniu, że nie podlega on wykluczeniu,
byłaby sklasyfikowana na ostatnim, szóstym miejscu w rankingu ofert oraz zważywszy na
okoliczność, że wykonawca sklasyfikowany na pierwszym miejscu w rankingu ofert, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie uchylił się od podpisania umowy
i w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego umowa została zawarta
w dn. 18.08.2009 r. (postanowieniem z dn. 10.08.2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza uchyliła
zakaz zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu), skład orzekający
stwierdził, że w przypadku niniejszego postępowania odwoławczego ewentualne
uwzględnienie odwołania nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania rozumiany
jako decyzja Zamawiającego o uznaniu konkretnej oferty za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Izba nie mogła uwzględnić odwołania i orzeczono, jak w sentencji.
Na marginesie, zauważyć należy, że jeżeli Zamawiający po nieprawidłowym
wykluczeniu Konsorcjum z postępowania i nieuzupełnieniu przez niego dokumentów
zatrzymał wadium, Odwołujący ma prawo dochodzenia swoich praw na drodze sądowej.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 2 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Barbara Bettman
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Moja Sp. z o.o., 48-130 Kietrz, ul. Stanisława Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz SPORTER
s.r.o., 841 04 Bratislava, Gabickova 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Wołczyn, 46-250 Wołczyn, ul. Dworcowa 1 protestu z dnia 15 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Moja Sp. z o.o., 48-130 Kietrz, ul. Stanisława Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz
SPORTER s.r.o., 841 04 Bratislava, Gabickova 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Moja Sp. z o.o., 48-130 Kietrz,
ul. Stanisława Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz SPORTER s.r.o.,
841 04 Bratislava, Gabickova 4;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Moja Sp. z o.o., 48-130 Kietrz, ul. Stanisława
Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz SPORTER s.r.o., 841 04 Bratislava,
Gabickova 4.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 14.05.2009 Urząd Miejski w Wołczynie, 46-250 Wołczyn, ul. Dworcowa 1 (zwany
dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. ,,Budowa Boisk Sportowych - Moje boisko-ORLIK 2012 w Wołczynie". Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10.07.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania.
W dniu 15.07.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Moja
Sp. z o.o., 48-130 Kietrz, Stanisława Okrzei 21 (pełnomocnik) oraz SPORTER s.r.o.,
841 04 Bratislava, Gabickova 4 (zwani dalej Odwołującym bądź Konsorcjum), którzy zostali
wykluczeni z postępowania – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
23.07.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 28.07.2009 r. (data nadania
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ w jego ocenie
nieprawidłowo został wykluczony z postępowania.
Zamawiający wykluczył Konsorcjum, ponieważ nie spełniło warunku udziału w postępowaniu
co do polisy ubezpieczeniowej. Jednak w przekonaniu Odwołującego, przedłożenie przez
jednego z uczestników Konsorcjum polisy ubezpieczeniowej, w której sumę ubezpieczenia
określono na kwotę dwukrotnie wyższą, niż określona przez Zamawiającego jako minimalna,
w pełni odpowiada wymogom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ).
Zamawiający nie zgodził się z takim stanowiskiem, i w rozstrzygnięciu protestu,
a następnie na rozprawie, wskazał, iż wymagał wspólnej polisy od obu konsorcjantów, co
oznacza, że każdy z nich winien być objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej,
co powinno być potwierdzone polisą załączoną do oferty.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o unieważnienie decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznanie go za spełniającego
warunki udziału w postępowaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba z urzędu bada, czy Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania –
zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, wykonawca ma prawo składać środki
ochrony prawnej, jeżeli jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może
doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W postępowaniu, w którym złożono odwołanie, trudno się dopatrzeć naruszenia przez
Zamawiającego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego –
w postępowaniu złożono bowiem sześć ofert, a Odwołujący złożył ofertę najdroższą, zatem
unieważnienie decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania nie
spowoduje, że uzyska on zamówienie. Zaistnienie sytuacji, iż każdy z pięciu wykonawców
uplasowanych wyżej od Odwołującego w rankingu ofert odmówi podpisania umowy, jest
nieprawdopodobne, lecz jednak - teoretycznie – możliwe. Ponadto, obok wąskiego pojęcia
interesu prawnego, przyjęło się obecnie w orzecznictwie szersze rozumienie – wykonawca
w każdym przypadku ma prawo do uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które jest pozbawione wad, co w treści odwołania znalazło odzwierciedlenie
w zarzucie sformułowanym przez Odwołującego, który podnosi, że Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający określił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w następujący sposób:
,,ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności o wartości nie mniejszej niż 500 000 PLN.
Przy składaniu ofert przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Wykonawcy mogą złożyć jedną wspólną polisę potwierdzającą, że wszyscy
Wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności o wartości nie mniejszej niż 500 000 PLN.”
2. Odwołujący załączył do oferty polisę ubezpieczeniową seria DR nr 0848720 (kopia oferty
Odwołującego w aktach sprawy), która potwierdza, że jeden z uczestników Konsorcjum –
Moja Sp. z o.o. posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia
1 000 000 zł. Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu innej polisy, ani w załączeniu
do oferty, ani w trybie uzupełnienia dokumentów wezwany na podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący, załączając do oferty polisę
ubezpieczeniową seria DR nr 0848720, spełnił warunek postawiony przez Zamawiającego.
Zamawiający na rozprawie oświadczył, że z postanowienia SIWZ w pkt. 3 Rozdziału
11 wynika, iż w przypadku wnoszenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, uczestnicy konsorcjum, aby spełnić warunek udziału
w postępowaniu, mieli wyłącznie dwa alternatywne sposoby złożenia polis
ubezpieczeniowych:
1) mogli złożyć polisę wspólną (z sumą ubezpieczenia 500 000 zł dla polisy wspólnej)
albo
2) każdy z nich winien złożyć polisę (z sumą ubezpieczenia 500 000 zł dla każdej ze
składanych polis).
Jednak Izba uznała, że drugi sposób zaspokojenia oczekiwań zamawiającego co do
warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie wynika z brzmienia
SIWZ, mimo takiego przekonania Zamawiającego.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia, potencjał finansowy konsorcjantów może być badany łącznie (właśnie celem
powstawania konsorcjów jest wspólne posługiwanie się posiadanym przez uczestników
konsorcjum potencjałów technicznych i finansowych), a więc możliwość sumowania
potencjału obejmuje również posługiwanie się polisą ubezpieczeniową (podobnie jak można
np. sumować zdolność kredytową czy posiadane środki poszczególnych konsorcjantów).
Ustawodawca w art. 22 Prawa zamówień publicznych określił trzy rodzaje warunków udziału
w postępowaniu, a następnie w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej:
Rozporządzenie) określił dokumenty, jakich Zamawiający może żądać na potwierdzenie
spełnienia tychże warunków – rzeczywiście, polisa ubezpieczeniowa należy do innej
kategorii dokumentów, niż dokumenty potwierdzające posiadanie potencjału technicznego
(warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych mają być
potwierdzone dokumentami, o których mowa w par. 1 ust. 2 Rozporządzenia) oraz
dokumenty potwierdzające prawo do występowania w obrocie (warunki, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych mają być potwierdzone dokumentami,
o których mowa w par. 1 ust. 1 Rozporządzenia). Odnośnie tej ostatniej kategorii
dokumentów Zamawiający ma rację, że muszą być składane osobno przez każdego
z uczestników konsorcjum, w pozostałych dwóch kategoriach dokumenty mogą być, co do
zasady, składane łącznie (na potwierdzenie potencjału finansowego i technicznego).
Zatem możliwość złożenia polisy na wymaganą przez Zamawiającego kwotę przez tylko
jednego z uczestników konsorcjum wynika wprost z przepisów.
Zauważyć również należy, że rację ma Odwołujący, wskazując, że w SIWZ Zamawiający
wcale takiej możliwości nie wyłączył, a postanowienie ostatniego zdania Rozdziału 11 pkt. 3
SIWZ przewidujące dodatkową możność posługiwania się polisą wspólną stwarza
fakultatywne prawo dla wykonawcy dla przedłożenia takiego dokumentu, nie wyłączając
praw wynikających z ustawy.
Zamawiający na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie członka składu orzekającego, w jakiej
wysokości Zamawiający oczekiwał przy tak określonym wymogu polis od każdego
konsorcjanta, wskazał, że w przypadku składania przez konsorcjantów oddzielnych polis
każda z nich powinna opiewać na kwotę 500 000. zl, natomiast gdyby mieli złożyć polisę
wspólną obejmującą wszystkich konsorcjantów również miałaby ona opiewać na kwotę
500 000 zł. W ocenie Izby powyższa odpowiedź Zamawiającego potwierdza, że rozumiał on
warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, który naruszał uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców: w przypadku możliwości uzyskania polisy ,,łącznej” każdy
z konsorcjantów ,,składałby się” na sumę ubezpieczenia wymaganą przez Zamawiającego,
a w przypadku składania polis oddzielnych, każdy z nich ponosiłby koszty polisy na
wymaganą kwotę – co powodowałoby zróżnicowaną sytuację wykonawców w zależności od
wyboru (bądź możliwości) sposobu złożenia polisy.
Reasumując, Izba stwierdziła, iż Odwołujący do oferty załączył polisę poświadczającą
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, i Zamawiający nie miał podstaw, aby wzywać
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, a w konsekwencji – nie było podstaw, by wykluczyć wykonawcę
z postępowania. Zamawiający, dokonując takiej czynności – nieprawidłowego wykluczenia –
rzeczywiście dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co zasadnie
podniósł Odwołujący w odwołaniu. Skład orzekający uznał zarzuty podniesione przez
Odwołującego w odwołaniu za w pełni uzasadnione.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego, po uznaniu, że nie podlega on wykluczeniu,
byłaby sklasyfikowana na ostatnim, szóstym miejscu w rankingu ofert oraz zważywszy na
okoliczność, że wykonawca sklasyfikowany na pierwszym miejscu w rankingu ofert, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie uchylił się od podpisania umowy
i w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego umowa została zawarta
w dn. 18.08.2009 r. (postanowieniem z dn. 10.08.2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza uchyliła
zakaz zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu), skład orzekający
stwierdził, że w przypadku niniejszego postępowania odwoławczego ewentualne
uwzględnienie odwołania nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania rozumiany
jako decyzja Zamawiającego o uznaniu konkretnej oferty za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Izba nie mogła uwzględnić odwołania i orzeczono, jak w sentencji.
Na marginesie, zauważyć należy, że jeżeli Zamawiający po nieprawidłowym
wykluczeniu Konsorcjum z postępowania i nieuzupełnieniu przez niego dokumentów
zatrzymał wadium, Odwołujący ma prawo dochodzenia swoich praw na drodze sądowej.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………