Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1099/09

WYROK
z dnia 7 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Marek Koleśnikow
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
"Michalski": Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur
Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa, 64-100
Leszno, ul. Szczepanowskiego 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Sława, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10 protestu z dnia 20 lipca 2009 r.1

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o. (lider),
Wojciech Pawlik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane "SAN-BUD", 65-140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo
Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą

pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25 oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Sława, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Urząd Miejski w Sławie, 67-410 Sława, ul. H.
Pobożnego 10 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Gmina Sława - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa i modernizacja
obiektów turystycznych w Gminie Sława.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 90117-2009 z dnia 8 czerwca 2009 r.

W dniu 13 lipca 2009 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski z siedzibą w
Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z siedzibą w Lesznie oraz Jacek
Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa
Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie (dalej również: Konsorcjum "Michalski”).

Czynność odrzucenia oferty stała się przedmiotem odwołania poprzedzonego protestem
wniesionego przez Konsorcjum "Michalski”. Odwołujący się zarzucił zamawiającemu
naruszenie art.7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej
również: Pzp).
Odwołujący się podniósł, że naruszenie przepisów przez zamawiającego miało wpływ na
wynik postępowania, gdyż odwołujący się złożył ofertę zawierającą najniższą cenę i powinien
uzyskać zamówienie. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący się wskazał, że podpis złożony pod oświadczeniem
zawierającym ofertę pochodzi od osoby uprawnionej. Podniósł, że do oferty załączone
zostało pełnomocnictwo wymagane przez art. 23 ust. 2 Pzp i z jego treści wynika, jakie
podmioty są uczestnikami Konsorcjum „Michalski”. Powołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 918/08, z dnia 28
stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 117/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu w
wyroku z dnia 29 marca 2007 r. sygn. akt X Ga 65/06. Odwołujący się wskazał, że do oferty
załączone zostało oświadczenie wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, wskazany został również lider Konsorcjum „Michalski” i wywiódł, że
brak danych dotyczących wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum na
formularzu oferty, nie czyni tej oferty nieważną, a jedynie może świadczyć o brakach
formalnych, które nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty.

Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 20 lipca 2009r. pismem z tej samej daty (presentata zamawiającego), odwołanie w dniu
31 lipca 2009r. (pismo z tej samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopię treści odwołania z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2009 r. przekazanym za pośrednictwem faxu odrzucił
protest. W uzasadnieniu wskazał, że protest i ofertę złożyły inne Konsorcja, posługujące się
tą samą nazwą wspólna. Podniósł, że protest nie został wniesiony przez uczestnika
postępowania, a składający protest nie jest prawidłowo umocowany, gdyż jego
pełnomocnictwo upoważnia go do działania w imieniu innego składu wykonawców
ubiegających się wspólnie o zamówienie. Zamawiający ocenił, że brak prawidłowego
umocowania powoduje, iż w związku z art. 104 k. c. zarówno oferta, jak i protest zostały
wniesione przez osoby nieupoważnione i tym samym są nieważne.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno – Budowlanych „San – Bud” Sp. z o. o. Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "SAN-BUD" W. Pawlik z siedzibą w Zielonej Górze przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia wywiódł, że zamawiający musi
wiedzieć jednoznacznie, jaki jest skład konsorcjum będącego wykonawcą, gdyż tylko
wówczas może ocenić spełnianie przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł, że zasadnicze znaczenie ma treść formularza ofertowego, w którym wykonawca
artykułuje (uzewnętrznia) swoją ofertą skierowaną do zamawiającego, gdyż jeśli treść oferty
nie jest skorelowana z treścią załączników do oferty (jak w ofercie odwołującego się),
decydować powinna treść oferty (formularza ofertowego). Przystępujący wskazał, że zmiany
w składzie konsorcjum po terminie składania ofert nie są dopuszczalne. Ocenił, że
sprzeczność stwierdzona w ofercie odwołującego się nie ma charakteru omyłki w rozumieniu
art. 87 ust. 2 Pzp, gdyż brak podania nazwy członka konsorcjum w ofercie nie jest brakiem
formalnym oferty, ale błędem dotyczącym jej treści. Przystępujący podniósł ponadto, że
odwołujący się nie wniósł wadium, gdyż wadium w formie gwarancji wniósł Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek
Malepszy nie wchodzący w skład konsorcjum.

Izba ustaliła, co następuje:
Formularz Nr 1 – oferta na wykonanie zamówienia, w pkt 1 wskazuje, jako wykonawców
składających ofertę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna
Tadeusz i Artur Michalski z siedzibą w Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z
o. o. z siedzibą w Lesznie. Formularz Nr 1 został podpisany przez Pana Mariusza Kryga (k.
141).
Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 26 czerwca 2009 r. (k. 143) w którym
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i
Artur Michalski z siedzibą w Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z
siedzibą w Lesznie oraz Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie, tworzący Konsorcjum
„Michalski”, dla celów uzyskania niniejszego zamówienia udzielają pełnomocnictwa
Mariuszowi Krygowi do reprezentowania konsorcjum w zakresie:
1. przygotowania, złożenia i podpisania oferty,
2. składania wniosków, oświadczeń i wyjaśnień;
3. składania protestów, odwołań i reprezentowania przed Krajową Izbą Odwoławczą;
4. podpisania umowy.
Ustanowiony pełnomocnik złożył w imieniu wykonawców oświadczenia o wypełnieniu
warunków art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Formularz 3, k. 144) oraz
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o przyznanie zamówienia –
wymieniające w sposób prawidłowy trzech wykonawców ( Formularz nr 7, k. 174).
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. oraz Jacek Malepszy prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy złożyli
odrębnie:
− oświadczenie w trybie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (k. 145 -
147);
− odpisy z KRS oraz wyciąg z rejestru (k. 148 – 154);
− zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości (k. 155
– 157);
− zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek (k. 158 -160);
− dokumenty potwierdzające sytuacje finansową (k. 161 – 163),
− referencje (k.170 - 172)
Forma składania przywołanych dokumentów odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w siwz.
W ofercie znajduje się dokument wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 29
czerwca 2009 r. , które wniósł Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie (k. 142). Jako
beneficjent gwarancji wskazany został zamawiający. § 1 ust. 2 dokumentu gwarancji
stanowi, że gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami siwz
w przetargu na „Budowa i modernizacja obiektów turystycznych w Gminie Sława”
ogłoszonym przez Beneficjenta.
Odwołujący się zaoferował najniższą cenę za wykonanie zamówienia – 2.110.524,26zł (k.
60)
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert ( pkt 16.4, str 13 siwz, k.201).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania protokołu o udzielenie zamówienia z załącznikami, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), oferty odwołującego się oraz z uwzględnieniem stanowisk
pełnomocników.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania, wobec ustalonego w siwz kryterium oceny ofert wyłącznie na podstawie
ceny, da odwołującemu się możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy
przede wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę w szczególności
w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności.
Kwestię do rozstrzygnięcia stanowi, czy w skład Konsorcjum „Michalski” wchodzi Jacek
Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa
Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie oraz czy pominiecie w treści formularza oferty
wskazanego wykonawcy, skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust
1 pkt 8 Pzp.
Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo -
Handlowa Jacek Malepszy z siedzibą w Lesznie jest członkiem Konsorcjum „Michalski”.
Swoją wolę wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wyraził w sposób nie budzący
wątpliwości udzielając pełnomocnictwa Panu Mariuszowi K. i składając wespół
z pozostałymi członkami Konsorcjum wymagane przez zamawiającego dokumenty oraz
wnosząc wadium.
W okolicznościach sporu uchybienie polegające na braku wskazania przedsiębiorcy w
Formularzu nr 1 uznać należy, za oczywistą omyłkę pisarską podlegającą poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Pominięcie w przywołanym formularzu Jacka Malepszy

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa Jacek
Malepszy jest bezsporne i niebudzące wątpliwości. Poza pozostałymi dwoma podmiotami
tworzącymi Konsorcjum „Michalski”, tylko ten wykonawca złożył oświadczenie i dokumenty
wymagane przez zamawiającego. Omyłka jest możliwa do skorygowania bez prowadzenia
jakichkolwiek wyjaśnień, gdyż istnieje oczywisty i jedyny możliwy sposób jej usunięcia przez
wpisanie nazwy przedsiębiorcy oraz danych adresowych, które zamieszczone są w innych
dokumentach złożonych w postępowaniu.
W ocenie Izby dopuszczalne jest również usunięcie powstałego uchybienia w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazanie w formularzu oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o
udzielenie zamówienia jest omyłka polegającą na niezgodności oferty z siwz, nie stanowiącą
treści oferty.
Treść oferty, zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów to świadczenie wykonawcy odnoszące się do
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Wskazanie w
formularzu przedsiębiorcy nie ma wpływu na treść oferowanego świadczenia, a skoro zostały
złożone dokumenty wymagane w siwz, pominięcie to nie rodzi wątpliwości, co do ustalenia
kręgu wykonawców, którzy zobowiązali się wobec zamawiającego (oblata) do wykonania
oferowanego świadczenia. Źródło wiedzy o składzie Konsorcjum „Michalski” stanowi nie tylko
formularz oferty, ale również pozostałe złożone wraz z ofertą oświadczenia i dokumenty, w
szczególności pełnomocnictwo, którego ważność nie została zakwestionowana.
Wskazać należy, że dokonanie czynności poprawienia uchybień, których dopuścił się
wykonawca w razie stwierdzenia zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp jest
obowiązkiem wykonawcy. Możliwość poprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz
niezgodności oferty z siwz, nie powodujących istotnej zmiany treści oferty, stanowi
instrument dany zamawiającemu przez ustawodawcę do obligatoryjnego zastosowania.
Obowiązkiem zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej wg kryteriów przyjętych w
siwz (art. 91 ust. 1 Pzp).
Uchybienie, którego dopuścił się odwołujący się jest błahe, o charakterze jedynie formalnym
podlegające obowiązkowemu poprawieniu.
Do analogicznych wniosków prowadzi odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego,
zgodnie z art. 14 Pzp. Art. 65 § 1 k.c. nakazuje uwzględnianie przy interpretacji oświadczeń
woli, a więc również w odniesieniu do jednostronnych oświadczeń woli (ofert
i pełnomocnictw) ze względu na okoliczności w jakich zostało złożone zasad współżycia
społecznego oraz ustalonych zwyczajów. W okolicznościach sprawy, potwierdzone całością
złożonych z ofertą dokumentów jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez
Jacka Malepszy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-

Handlowa wespół z pozostałymi dwoma wykonawcami tworzącymi Konsorcjum „Michalski”/
Pełnomocnikiem wszystkich trzech wykonawców jest Pan Mariusz Kryg.
Powyższa ocena odpowiada postulatowi uwzględnienia przy interpretacji treści
pełnomocnictwa innych dokumentów związanych z interpretowanym tekstem (vide: System
prawa prywatnego, t. II, str. 78 oraz powołany tam wyrok Sądu Najwyższego z dnia
21.11.1997, sygn. akt I CKN 825/97).
Izba stwierdza, że ofertę w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia tworzących Konsorcjum „Michalski” złożył pełnomocnik, działający w granicach
umocowania określonych w pełnomocnictwie udzielonym mu stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp.
Nie zachodzi zatem przesłanka wskazana w art. 104 k.c. do którego w związku z brzmieniem
art. 14 Pzp należy się odwołać przy ocenie prawidłowości czynności pełnomocnika
składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie znalazła podstaw merytorycznych i formalnych do kwestionowania ważności oferty
odwołującego się.
Do solidarnej odpowiedzialności z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego zobowiązali się wszyscy trzej wykonawcy tworzący Konsorcjum „Michalski”
działając za pośrednictwem umocowanego do złożenia takiego oświadczenia pełnomocnika.
Zatem niezależnie od faktu, że solidarna odpowiedzialność wykonawców następuje ex lege
na podstawie art. 141 Pzp argument przystępującego jest chybiony.
Stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów, które były
zawarte w proteście. Prawidłowość wniesienia wadium nie może stać się zatem
przedmiotem rozpoznania, zwłaszcza że brak wniesienia wadium skutkuje wykluczeniem
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, nie zaś odrzuceniem oferty.
Reasumując Izba stwierdza, że zamawiający dokonując jej odrzucenia oferty konsorcjum
„Michalski” naruszył art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Stwierdzone naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art.
191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty odwołującego się oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem do kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić