Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1100/09

WYROK
z dnia 9 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9, 62-060 Stęszew od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Łódzki, ul. Narutowicza 65, 90-131
Łódź protestu z dnia 09.07.2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9, 62-060
Stęszew i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DCD HABITAT Sp. z o.o., ul.
Mosińska 9, 62-060 Stęszew,


2) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz DCD HABITAT Sp. z o.o., ul. Mosińska 9,
62-060 Stęszew.



U z a s a d n i e n i e


Stan faktyczny

POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Uniwersytet Łódzki z siedzibą w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę dygestoriów i
mebli laboratoryjnych do budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Łódzkiego przy ul. Tamka
12 (nr sprawy: 08/BG/2009).

Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena.
W postępowaniu złożono oferty:
DCD Habitat Sp. z o.o. z siedzibą w Stęszewie – cena 3 536 296 zł 88 gr
Konsorcjum MATRIX Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV z Holandii – cena 3 999 593 zł 10 gr

W dniu 30.06.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. Konsorcjum MATRIX Sp. z o.o. i
VINITEX LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV oraz odrzuceniu oferty DCD Habitat Sp. z
o.o..

Jako podstawę prawną odrzucenia oferty DCD Habitat Sp. z o.o. wskazano art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy w związku z faktem, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konkretnie opisany w art. 3
oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
(tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej „u.z.n.k.”. W uzasadnieniu
faktycznym podniesiono, iż wykonawca przedstawił w złożonej ofercie atesty i świadectwa
dotyczące blatów w stołach i dygestoriach, także zlewów i zlewników ceramicznych o
nazwie Fridurit, produkowanych przez niemiecką firmą FRIATEC AG, które to dokumenty
miały potwierdzić spełnianie przez oferowane wyroby wymagań siwz. Niestety,
zaoferowane przez wykonawcę w przedstawionym modelu wzorcowym wyroby nie były
wyrobami deklarowanego wyżej producenta, co zostało potwierdzone oświadczeniem
przedstawiciela firmy FRIATEC, który stwierdził, iż czyn DCD Habitat jest oczywistym
oszustwem i stanowi pogwałcenie prawa producenta do używania znaków firmowych i
towarowych.
Zamawiający stwierdził również, że działania DCD Habitat noszą znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji ale zostały również podjęte z pełną premedytacją i zamiarem
oszustwa, co mają potwierdzać wyjaśnienia wykonawcy z dnia 01.06.2009 r. co do
wyrobów firmy FRIATEC.


PROTEST

W dniu 09.07.2009 r. DCD Habitat Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję;
art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23, 5492 NG Sint-Oedenrode
Nederland, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej;
art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty protestującego, albowiem
nieprawdą jest, że złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezprawne nie odrzucenie (zaniechanie odrzucenia)
oferty wykonawcy opisanego w pkt 2, albowiem jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo -skutkowego spowodowałoby to
naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy poprzez usiłowanie dokonania wyboru oferty z
rażącym naruszeniem prawa;
naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.),
naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej
na celu jej obejście;
Takowe działanie Zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust.
2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze
zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która stanowi, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.

Protestujący wniósł o:
unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu;
unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego i przywrócenie jej
do postępowania;
odrzucenie oferty Konsorcjum MATRIX Sp. z o.o. oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV;
dokonanie oceny oferty protestującego;
wybór oferty DCD Habitat Sp. z o.o. i udzielenie jej zamówienia;
na podstawie art, 181 ust. 3 powiadomienia pozostałych uczestników postępowania o
wniesionym proteście;
ewentualnie o unieważnienie postępowania.


W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[...]

I. Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty protestującego:

Zamawiający oparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty protestującego w oparciu o zarzut, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), który stanowi, że "czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie
towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich" .

W całej rozciągłości kwestionujemy takie twierdzenie i uważamy, że Zamawiający nie ma
prawa go ponosić albowiem:
Po pierwsze zaoferowany w modelu wzorcowym blat jest produkcji firmy FIATEC
AG. O fakcie tym zapewnił nas nasz dostawca, od którego niniejszy blat został zakupiony.
Wg naszej najlepszej wiedzy nie mamy powodu podnosić, ani też podzielać jakichkolwiek
wątpliwości, że stan ten jest niezgodny z rzeczywistością. Na powyższa okoliczność
posiadamy dowody w postaci faktury zakupu ze szczegółowo opisanym przedmiotem (w/w
blat) od podmiotu zagranicznego, który nam go dostarczył.
Po drugie w dokumentacji postępowania, nie ma jakiegokolwiek dowodu (a przecież
zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowania prowadzi się wyłącznie z zachowaniem zasady
pisemności), że przedstawiciel firmy FRIATEC AG miał wgląd do dokumentacji
postępowania, tj. złożonych ofert oraz próbek przedłożonych przez wykonawców (modeli
wzorcowych). Zatem jeżeli nie miał on fizycznego wglądu (a takowy musiałby zostać
udokumentowany, bowiem jak dowodzi doświadczenie protestującego, Zamawiający aż do
przesady "celebrował” formalistyczne podejście do wglądu w dokumenty, tj. wnioski,
specjalne terminy, pokwitowania, wyciągi etc, etc, etc!), twierdzenia Zamawiającego są
fałszywe i nie dowodzą podniesionych przez niego zarzutów.
Po trzecie przedstawiciel firmy FRIATEC AG nie może dokonywać czynności
postępowania, a jeżeli zostały dokonane i tak są nieważne (i nie mogą stanowić podstawy
dalszych decyzji Zamawiającego) albowiem, firma ta jest osobiście i majątkowo
zainteresowana w odrzuceniu oferty protestującego (tańszej) i udzieleniu zamówienia
Konsorcjum! Zamawiający dysponuje bowiem wiedza, że wyłącznym przedstawicielem
firmy FRIATEC AG w Polsce jest firma LABRO, której właścicielem jest Paweł Chrząszcz.
Przedsiębiorca ten posiada jednocześnie udziały w firmie MATRIX której oferta uznana
została za najkorzystniejszą.
Po czwarte z ostrożności, nie ma w dokumentach jakichkolwiek dowodów na jakiej
podstawie ww. osoba stwierdziła domniemane oszustwo protestującego. Czy była to
metoda "szkiełko i oko" czy może badania składu chemicznego, blatu jego właściwości
mechanicznych etc?
Po piąte producenci wszystkich blatów jakie spełniają wymogi SIWZ, posiadają
wymagane treścią SIWZ certyfikaty, zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp., zatem nie
sposób stwierdzić w jakim celu i po co protestujący miałby kogokolwiek oszukiwać?! Ergo
złożone wraz z ofertą dokumenty dotyczą zaoferowanego blatu i czynność dokonana przez
Zamawiającego w postaci odrzucenia naszej oferty jest wadliwa.
Po szóste jak można domniemywać Zamawiający dał się wprowadzić w błąd przez
wykonawcę, którego de facto oferta została uznana za najkorzystniejszą - działającego w
porozumieniu z "domniemanym, istniejącym lub nie -ekspertem". Zrozumieć bowiem
należy, że firma FRIATEC AG nie sprzedaje swoich blatów żadnym innym podmiotom, niż
te które mają złożyć ofertę do przetargu w Polsce, a które to podmioty "ona naznacza" jako
wybrane. Tym samym zmuszeni byliśmy dokonać zamówienia przez podmiot trzeci
"zagraniczny" celem złamania tego porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję.
Wynika to jak zawsze z prowadzonej polityki cen zaporowych (monopolistycznych) przez
FIATEC AG na różnych rynkach. Zatem w momencie gdy w/w podmioty dostrzegły
złamanie tego monopolu doprowadziły do odrzucenia naszej oferty "rękoma"
Zamawiającego w oparciu o zakwestionowane przez protestującego niby argumenty.

Ergo na podstawie wyżej opisanych stwierdzeń kwestionujemy tę czynność jako nie mającą
swojego oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Natomiast pomówienia o działanie
w stanie premedytacji i zamiarze oszustwa traktujemy jako przesadne, zbyt obrazowe
formułowanie swoich wadliwie udowodnionych wyobrażeń.

II. Odnośnie zarzutu nieodrzucenia (zaniechania odrzucenia) oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23, 5492 NG SintOedenrode
Nederland

Chyląc czoła przed skrupulatnością i dociekliwością Zamawiającego w analizowaniu ofert
pod kątem wszelkich zagadnień zarówno merytorycznych jak i aspektów prawnych
wyrażamy jednocześnie zdziwienie faktem nie dostrzegania uchybień i poważnych
naruszeń postanowień specyfikacji w przypadku oferty konsorcjum firm MATRIX i Vinitex.
Mamy tu na myśli w szczególności fakt, że nie wzbudził podejrzeń Zamawiającego
certyfikat złożony przez wspomniane konsorcjum dotyczący zaoferowanych dygestoriów.
Prosimy zwrócić uwagę, że wskazany certyfikat powstał na bazie częściowego badania na
zgodność z normą EN 14175 i nie obejmował między innymi badania czujnika przepływu,
które to badanie stanowi integralną część omawianej normy i jest ważnym punktem SIWZ.
Brak czujnika w poddanych testom dygestoriach powoduje, że dokument załączony do ofert
staje się bezprzedmiotowy albowiem został wydany dla urządzenia które nie stanowi
przedmiotu dostawy (zapisy SIWZ stanowią, że dygestorium musi być wyposażone w
czujnik przepływu). Ponadto takowy brak czujnika, powoduje że dostarczane dygestoria nie
będą gwarantowały odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, które co podkreślane jest w
SIWZ stanowi istotny parametr oferowanych mebli, albowiem nie będzie możliwości
ciągłego monitorowania parametrów pracy dygestorium. Przypominamy, że pkt. 9.3 SIWZ
stanowi: "certyfikat zgodności wydany przez akredytowane, niezależne laboratorium,
potwierdzający bezpieczną pracę dygestorium jako kompletnego urządzenia -spełnienie
normy PN-EN 14175". Natomiast treść certyfikatów przedstawionych przez konkurencyjne
konsorcjum stanowi wyraźnie, że przebadane dygestoria nie były kompletne albowiem nie
były wyposażone w czujniki przepływu. Ponadto brak takiego czujnika powoduje
niezgodność z normą, dlatego też w treści załączonych dokumentów wyraźnie wskazuje się
w jakim zakresie normy EN 14175 zgodność z tą normą zostaje potwierdzona.
Zamawiający nie dopuszczał składania certyfikatów na zgodność z częścią normy, co
więcej podkreślał, że chodziło mu o dygestorium kompletne o konkretnych wymiarach i z
uwzględnieniem wszelkich rozwiązań niestandardowych (obniżony blat). Tak więc mając
powyższe na względzie należałoby uznać, że załączone do oferty dokumenty są niezgodne
z wymaganiami SIWZ i Zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcy do ich
uzupełnienia.

Podobne wątpliwości budzi fakt nie załączenia przez firmę Vinitex certyfikatu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością. W świetle przedstawionej przez
konkurencyjne konsorcjum oferty, logicznym wydaje się, że poza certyfikatem ISO firmy
Matrix do oferty winien być załączony certyfikat firmy VINITEX jako producenta
dygestoriów. Przypominamy, że certyfikat systemu zaradzania miał obejmować swym
zakresem między innymi produkcję mebli i dygestoriów, skoro więc zgodnie z
oświadczeniami zawartymi w ofercie producentem dygestoriów jest Vinitex do oferty winien
być dołączony jego certyfikat ISO.

Kolejnym dokumentem budzącym wątpliwości co do jego przydatności w ocenie oferty jest
protokół z badania odporności chemicznej. Miał on potwierdzać, że oferowane blaty
ceramiczne są odporne na minimum 25 substancji chemicznych. Tymczasem
przedstawiony przez konsorcjum MATRIX i VINITEX protokół, w żaden sposób nie pozwala
na zidentyfikowanie próbek które zostały poddane badaniu (nie wiadomo czyjej produkcji
była przebadana ceramika), nie wspominając już o fakcie że protokół został wystawiony w
1986 roku w związku z czym zachodzi wątpliwość, czy w tym czasie skład oraz gabaryty
oferowanej ceramiki nie uległy zmianie. Wskazujemy nadto, że jednostka która wystawiła
protokół jest jednostka z poza Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Zamawiający zaniechał również jak się wydaje analizy prezentacji oferowanych mebli w
przypadku firmy MATRIX. Nie zauważył bowiem, że szafki wbrew postanowieniom
specyfikacji nie zostały wyposażone w zamki. Ponadto meble są niezgodne z
obowiązującymi normami, albowiem instalacja elektryczna i wodna prowadzone są w
bezpośrednim sąsiedztwie nie są jak wskazywała na to SIWZ w odizolowanych sekcjach.
Dodatkowo wskazujemy, że każdy słup nadstawki zgodnie z SIWZ winien być wyposażony
w otwór rewizyjny czego nie potwierdza przedstawiona prezentacja mebli dostarczona
przez konkurencyjne konsorcjum.

Zamawiającemu nie pozostaje zatem nic innego jak zgodnie z opisana podstawą prawną
odrzucić niniejszą ofertę w/w Konsorcjum, albowiem jest to jego obowiązek! Art. 89 mówi
bowiem "Zamawiający odrzuca ofertę..." jeżeli zachodzą opisane tam okoliczności, tzn. nie
pozostawia to jego arbitralnej ocenie, ale wprowadza jak pisano, prawny obowiązek
dokonania tej czynności. W przeciwnym wypadku Zamawiający dopuściłby się
kumulatywnie naruszenia cytowanego art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych(Dz.U. z 2005r., Nr14,
poz. 114 z późn. zm.) który stanowi, że każde naruszenie przepisów, które miało wpływ na
wynik postępowania stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Interes prawny firmy: Działania Zamawiającego polegające na wybraniu oferty wykonawcy,
którego oferta winna być odrzucona i która nie wypełnia znamion ustawowej definicji "oferty
najkorzystniejszej" ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Nadto walor
bezprawności nosi decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego, której
złożenie absolutnie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i winna być ona
przywrócona do postępowania. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
protestującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany. Zwrócić należy Zamawiającemu uwagę, iż posiadamy interes prawny w
kwestionowaniu oferty Konsorcjum (którego oferta został uznana za najkorzystniejszą)
pomimo faktu, że była to oferta droższa niż oferta protestującego, albowiem po pierwsze
każde naruszenie przepisów prawa (przepisów ius cogens) przez Zamawiającego narusza
interes prawny uczestnika postępowania, a po drugie zgłosiliśmy z najdalej idącej
ostrożności procesowej alternatywne żądanie unieważnienia postępowania, a tym samym
podążając za orzecznictwem sądów okręgowych, stwierdzić należy, że każdy uczestnik
postępowania posiada interes prawny w stosowaniu środków ochrony prawnej
zmierzających do unieważnienia postępowania, albowiem daje mu to ekspektatywę
uzyskania niniejszego zamówienia w przyszłości. Ergo alternatywne żądanie unieważnienia
postępowania absolutnie nie przekreśla żądania przywrócenia naszej oferty do
postępowania i żądania udzielenia nam niniejszego zamówienia publicznego.

[...]”



ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU

W dniu 20.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazano m.in.:
„[...]

Zamawiający nie uznaje przedstawionych zarzutów w całej rozciągłości, ponieważ są one
bezpodstawne i nie mają pokrycia w faktach. Ponieważ nie wszystkie zarzuty zostały w
treści protestu rozwinięte, Zamawiający odniesie się jedynie do tych, które znalazły się w
uzasadnieniu protestu.
I tak, w kolejności ustalonej przez Protestującego:
1. Odnosząc się do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1. pkt 3. Protestujący nie przyjmuje do wiadomości faktów i bardzo
poważny zarzut nieuczciwej konkurencji poprzez fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia oferowanych przez siebie wyrobów, mające na celu wprowadzenie klientów w
błąd, kwituje stwierdzeniem, że żadnego fałszerstwa nie ma, a jeżeli nawet jest, to wina leży
po stronie zagranicznego dostawcy, od którego nabył towar. Protestujący podtrzymuje, iż
zaoferowane w ofercie blaty i zlewy niemieckiej firmy FRIATEC, stanowiące ponad 70%
wartości oferty, są nimi w rzeczywistości, a Zamawiający nie miał prawa odrzucać jego
oferty. Tymczasem już pobieżne oględziny przedstawionego modelu wzorcowego
pozwalają stwierdzić, że widnieją na nim znamiona innego producenta -włoskiej firmy
KERAPLAN. Tłumaczenie Protestującego kompromituje go i podważa deklarowane w
złożonym oświadczeniu posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia jako warunku
udziału w postępowaniu. Protestujący zdaje się nie zauważać, że przedstawione wyroby
firmy KERAPLAN mają gorsze parametry jakościowe od wymaganych przez
Zamawiającego, a załączenie oryginalnych certyfikatów producenta obnażyłoby ten fakt i
spowodowało odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ. Z tego też względu Protestujący
posłużył się certyfikatami innego wyrobu usiłując wprowadzić w błąd Zamawiającego jak i
drugiego wykonawcę. Próbę oszustwa potwierdził przedstawiciel firmy FRIATEC, dr
Reinhard G., który poprzez polskiego dystrybutora z firmy LABRO poprosił o umożliwienie
wglądu w dokumentację postępowania i model wzorcowy. Odbyło się to oficjalnie, zgodnie z
przepisami art. 8 prawa zamówień publicznych i w formie pisemnej, o czym Protestujący z
pewnością wie, gdyż dwukrotnie skorzystał z prawa wglądu do dokumentacji przetargowej.
Podniesiony zarzut, że przedstawiciel niemieckiego producenta nie miał prawa dokonywać
czynności w postępowaniu jest chybiony, gdyż w myśl ww. art. 8 postępowanie jest jawne,
a Protestujący nie utajnił żadnego elementu swej oferty. Dr G. potwierdził tylko to, co
Zamawiający sam bez trudu zauważył, że zaoferowane blaty i zlewy rzekomej produkcji
jego firmy mają oznaczenie KERAPLAN, zamiast charakterystycznych napisów FRIDURIT,
które są zawsze umieszczane na widocznych krawędziach tego typu blatów produkcji firmy
FRIATEC. Aby to odkryć nie trzeba badać składu chemicznego ani stosować metody
"szkiełka i oka" jak ironizuje Protestujący. Ponadto przedstawiciel niemieckiego producenta
stwierdził, że przedstawiony w ofercie Protestującego jako autentyczny certyfikat
Werkstoffzentrum Reinbach jest ważny i użyteczny jedynie z podpisami osób go
wystawiających, a Protestujący załączył jedynie ogólny wzór takiego dokumentu, bez
podpisów, dostępny na stronie internetowej i nie posiadający mocy prawnej. Na zgłoszone
pisemnie przez Zamawiającego wcześniejsze wezwanie w tej sprawie Protestujący
potwierdził jego autentyczność, poświadczając nieprawdę.
2. Odnosząc się do sugestii Protestującego, że Zamawiający został wprowadzony w
błąd przez drugiego wykonawcę, działającego rzekomo w monopolistycznej zmowie z
"domniemanym, istniejącym lub nie -ekspertem", to brak w proteście jakiegokolwiek
dowodu potwierdzającego ten zarzut, w związku z czym Zamawiający traktuje to jako
zwykłą insynuację. Z kolei zarzut posiadania przez Pana Pawła Chrząszcza z firmy LABRO
udziałów w firmie MATRIX nie znajduje potwierdzenia w świetle polskiego prawa, które nie
zabrania posiadania własności prywatnej, w tym również akcji i udziałów podmiotów
gospodarczych. Poza tym firma LABRO nie jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania, broni jedynie swego interesu i interesu firmy, której jest przedstawicielem na
polskim rynku, wskazując na czyn nieuczciwej konkurencji jakiego dopuścił się Protestujący
w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
3. Protestujący jako argument na swoja obronę podaje, iż producenci "wszystkich
blatów jakie spełniają wymogi SIWZ, posiadają wymagane treścią SIWZ certyfikaty,
zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp." zatem nie miał powodów oszukiwania
kogokolwiek. Należy więc zapytać, dlaczego nie zaoferował uczciwie w przetargu takich
właśnie blatów, wraz z oryginalnymi dokumentami?
4. Odnosząc się do zarzutu nieodrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego
przez firmę MATRIX Sp. z o.o. Zamawiający stwierdza, że przytoczone argumenty nic
znajdują potwierdzenia w faktach.
a. Certyfikat dotyczący dygestoriów załączony przez konsorcjum jest, wbrew
sugestiom Protestującego, zgodny z wymogami SIWZ. Podobnie jak zaoferowane
dygestoria, które są wyposażone w czujnik powietrza, co można sprawdzić w dostarczonym
modelu wzorcowym. Norma EN 14175 w opisie zawartym w cz. 3. rozdz. 10. uznaje
fakultatywność czujnika w procesie badawczym. Zgodnie z tym zapisem czujnik stanowi
część wyposażenia, jednak nie musi podlegać badaniom w procesie certyfikacji.
b. Załączenie certyfikatu ISO potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania
jakością tylko przez lidera konsorcjum nie jest sprzeczne z prawem zamówień publicznych i
SIWZ. Zgodnie z pkt 7. SIWZ w wypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. l pkt
1-3 prawa zamówień publicznych (m.in. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)
podpisuje pełnomocnik. W związku z tym dokumentami potwierdzającymi spełnianie tych
warunków, w tym przypadku wzmiankowanym certyfikatem, może legitymować się tylko
jeden ze wspólników. W ofercie złożył je MATRIX jako lider konsorcjum. Nie ma potrzeby,
aby drugi wspólnik także posiadał czy załączał certyfikat.
c. Protokół z badania odporności chemicznej nie musiał pochodzić z konkretnej
jednostki badawczej, czy też z konkretnego obszaru gospodarczego. Załączony przez
konsorcjum dokument dotyczy wyrobów firmy FRIATEC i potwierdza odporność ceramiki na
25 substancji. Identyczny dokument, z tą samą datą i tymi samymi podpisami, załącza
Protestujący, nie dostrzegając jednak w nim wad.
d. Brak zamków w szatkach modelu wzorcowego dostarczonego przez konsorcjum
nie może być uznany jako wada. Z opisu wymogów jakie winien spełniać model wzorcowy i
załączonych rysunków zawartych w Załączniku nr 6do SIWZ jednoznacznie wynika, że nie
musiał być w nie zaopatrzony. Wymóg ten dotyczy jedynie wyrobu finalnego.
e. Instalacje elektryczna i wodna w stole wyspowym zostały w modelu konsorcjum
wykonane zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w Załączniku nr 6 do SIWZ. Ich
wspólny przebieg wynika z warunków prowadzenia instalacji w udostępnionym
pomieszczeniu Zamawiającego. Pomimo tego obie instalacje, choć prowadzone we
wspólnym kanale nadstawki, zostały dodatkowo rozdzielone. Poza tym Zamawiający nie
wymagał podłączenia instalacji w dostarczonym modelu i nie podlegało to badaniu.
f. Jeśli chodzi o otwory rewizyjne w nadstawkach stołów wyspowych, to z opisu
zawartego we wspomnianym wyżej załączniku Protestujący błędnie wywnioskował, że
każdy słup nadstawki winien być wyposażony w otwór rewizyjny. W opisie jest zawarty
warunek, co łatwo można sprawdzić, że model wzorcowy powinien być wyposażony w
"zamykany otwór rewizyjny w kolumnie każdej nadstawki".

Jak wynika z powyższego żaden z zarzutów Protestującego nie znajduje potwierdzenia w
faktach. Zamawiający wykazał, że odrzucenie oferty Protestującego na podstawie art. 89
ust. 1. pkt 3. było zasadne, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dowodem na to jest
złożony model wzorcowy wraz z dokumentacją zawartą w ofercie Protestującego oraz
pisemne oświadczenia firmy FRIATEC, która ponadto poinformowała Zamawiającego, że
nie jest to pierwsza próba oszustwa przez Protestującego z wykorzystaniem jej znaku
firmowego, w związku z czym występuje przeciwko firmie DCD HABITAT na drogę sądową.
Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum reprezentowanego przez
firmę MATRIX, gdyż żaden z przytoczonych zarzutów nie odpowiada prawdzie. W związku
z powyższym Zamawiający oddala protest w całości, jak na wstępie, i podtrzymuje swą
wcześniejszą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty.


ODWOŁANIE

W dniu 30.07.2009 DCD Habitat Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.

Odwołujący w całości podtrzymał zarzuty i wnioski protestu oraz powtórzył argumentację
tam zawartą.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]

l. Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty protestującego:
Zamawiający oparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty protestującego w oparciu o zarzut, że
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.), który stanowi, że "czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie
towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do
pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich".

W całej rozciągłości kwestionujemy takie twierdzenie i uważamy, że Zamawiający nie ma
prawa go ponosić albowiem:

Po pierwsze zaoferowany w modelu wzorcowym blat jest produkcji firmy FIATEC AG. O
fakcie tym zapewnił nas nasz dostawca, od którego niniejszy blat został zakupiony. Wg
naszej najlepszej wiedzy nie mamy powodu podnosić, ani też podzielać jakichkolwiek
wątpliwości, że stan ten jest niezgodny z rzeczywistością. Na powyższą okoliczność
posiadamy dowody w postaci faktury zakupu ze szczegółowo opisanym przedmiotem (w/w
blat) od podmiotu zagranicznego, który nam go dostarczył.

Po drugie w dokumentacji postępowania, nie ma jakiegokolwiek dowodu (a przecież
zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowania prowadzi się wyłącznie z zachowaniem zasady
pisemności), że przedstawiciel firmy FRIATEC AG miał wgląd do dokumentacji
postępowania, tj. złożonych ofert oraz próbek przedłożonych przez wykonawców (modeli
wzorcowych). Zatem jeżeli nie miał on fizycznego wglądu (a takowy musiałby zostać
udokumentowany, bowiem jak dowodzi doświadczenie protestującego, Zamawiający aż do
przesady "celebrował" formalistyczne podejście do wglądu w dokumenty, tj. wnioski,
specjalne terminy, pokwitowania, wyciągi etc, etc, etc!), twierdzenia Zamawiającego są
fałszywe i nie dowodzą podniesionych przez niego zarzutów.

Po trzecie przedstawiciel firmy FRIATEC AG nie może dokonywać czynności
postępowania, a jeżeli zostały dokonane i tak są nieważne (i nie mogą stanowić podstawy
dalszych decyzji Zamawiającego) albowiem, firma ta jest osobiście i majątkowo
zainteresowana w odrzuceniu oferty protestującego (tańszej) i udzieleniu zamówienia
Konsorcjum! Zamawiający dysponuje bowiem wiedza, że wyłącznym przedstawicielem
firmy FRIATEC AG w Polsce jest firma LABRO, której właścicielem jest Paweł Chrząszcz.
Przedsiębiorca ten posiada jednocześnie udziały w firmie MATRIX której oferta uznana
została za najkorzystniejszą.

Po czwarte z ostrożności, nie ma w dokumentach jakichkolwiek dowodów na jakiej
podstawie w/w osoba stwierdziła domniemane oszustwo protestującego. Czy była to
metoda "szkiełko i oko" czy może badania składu chemicznego, blatu jego właściwości
mechanicznych etc?

Po piąte producenci wszystkich blatów jakie spełniają wymogi SIWZ, posiadają wymagane
treścią SIWZ certyfikaty, zaświadczenia, dopuszczenia, atesty itp., zatem nie sposób
stwierdzić w jakim celu i po co protestujący miałby kogokolwiek oszukiwać?! Ergo złożone
wraz z ofertą dokumenty dotyczą zaoferowanego blatu i czynność dokonana przez
Zamawiającego w postaci odrzucenia naszej oferty jest wadliwa.

Po szóste jak można domniemywać Zamawiający dał się wprowadzić w błąd przez
wykonawcę, którego de facto oferta została uznana za najkorzystniejszą -działającego w
porozumieniu z "domniemanym, istniejącym lub nie - ekspertem". Zrozumieć bowiem
należy, że firma FRIATEC AG nie sprzedaje swoich blatów żadnym innym podmiotom, niż
te które mają złożyć ofertę do przetargu w Polsce, a które to podmioty "ona naznacza" jako
wybrane. Tym samym zmuszeni byliśmy dokonać zamówienia przez podmiot trzeci
"zagraniczny" celem złamania tego porozumienia ograniczającego nieuczciwą konkurencję.
Wynika to jak zawsze z prowadzonej polityki cen zaporowych (monopolistycznych) przez
FIATEC AG na różnych rynkach. Zatem w momencie gdy w/w podmioty dostrzegły
złamanie tego monopolu doprowadziły do odrzucenia naszej oferty "rękoma"
Zamawiającego w oparciu o zakwestionowane przez protestującego niby argumenty.

Ergo na podstawie wyżej opisanych stwierdzeń kwestionujemy tę czynność jako niemająca
swojego oparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Natomiast pomówienia o działanie
w stanie premedytacji i zamiarze oszustwa traktujemy jako przesadne, zbyt obrazowe
formułowanie swoich wadliwie udowodnionych wyobrażeń.

II. Odnośnie zarzutu nieodrzucenia (zaniechania odrzucenia) oferty Konsorcjum MATRIX
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Nowopogońska 1 oraz VINITEX
LABORATORIUMINRICHTEMGEN BV, Industrieweg 21-23,5492 NG Sint-Oedenrode
Nederland

Chyląc czoła przed skrupulatnością i dociekliwością Zamawiającego w analizowaniu ofert
pod kątem wszelkich zagadnień zarówno merytorycznych jak i aspektów prawnych
wyrażamy jednocześnie zdziwienie faktem nie dostrzegania uchybień i poważnych
naruszeń postanowień specyfikacji w przypadku oferty konsorcjum firm MATRIX i Vinitex.
Mamy tu na myśli w szczególności fakt, że nie wzbudził podejrzeń Zamawiającego
certyfikat złożony przez wspomniane konsorcjum dotyczący zaoferowanych dygestoriów.
Prosimy zwrócić uwagę, że wskazany certyfikat powstał na bazie częściowego badania na
zgodność z normą EN 14175 i nie obejmował między innymi badania czujnika przepływu,
które to badanie stanowi integralną część omawianej normy i jest ważnym punktem SIWZ.
Brak czujnika w poddanych testom dygestoriach powoduje, że dokument załączony do ofert
staje się bezprzedmiotowy albowiem został wydany dla urządzenia które nie stanowi
przedmiotu dostawy (zapisy SIWZ stanowią, że dygestorium musi być wyposażone w
czujnik przepływu). Ponadto takowy brak czujnika, powoduje że dostarczane dygestoria nie
będą gwarantowały odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, które co podkreślane jest w
SIWZ stanowi istotny parametr oferowanych mebli, albowiem nie będzie możliwości
ciągłego monitorowania parametrów pracy dygestorium.

Przypominamy, że pkt. 9.3 SIWZ stanowi: "certyfikat zgodności wydany przez
akredytowane, niezależne laboratorium, potwierdzający bezpieczną pracę dygestorium jako
kompletnego urządzenia -spełnienie normy PN-EN 14175". Natomiast treść certyfikatów
przedstawionych przez konkurencyjne konsorcjum stanowi wyraźnie, że przebadane
dygestoria nie były kompletne albowiem nie były wyposażone w czujniki przepływu.
Ponadto brak takiego czujnika powoduje niezgodność z normą, dlatego też w treści
załączonych dokumentów wyraźnie wskazuje się w jakim zakresie normy EN 14175
zgodność z tą normą zostaje potwierdzona. Zamawiający nie dopuszczał składania
certyfikatów na zgodność z częścią normy, co więcej podkreślał, że chodziło mu o
dygestorium kompletne o konkretnych wymiarach i z uwzględnieniem wszelkich rozwiązań
niestandardowych (obniżony blat). Tak więc mając powyższe na względzie należałoby
uznać, że załączone do oferty dokumenty l są niezgodne z wymaganiami SIWZ i
Zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcy do ich uzupełnienia.

Podobne wątpliwości budzi fakt nie załączenia przez firmę Vinitex certyfikatu
potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością. W świetle przedstawionej przez
konkurencyjne konsorcjum oferty, logicznym wydaje się, że poza certyfikatem ISO firmy
Matrix do oferty winien być załączony certyfikat firmy VINITEX jako producenta
dygestoriów. Przypominamy, że certyfikat systemu zaradzania miał obejmować swym
zakresem między innymi produkcję mebli i dygestoriów, skoro więc zgodnie z
oświadczeniami zawartymi w ofercie producentem dygestoriów jest Vinitex do oferty winien
być dołączony jego certyfikat ISO.

Kolejnym dokumentem budzącym wątpliwości co do jego przydatności w ocenie oferty jest
protokół z badania odporności chemicznej. Miał on potwierdzać, że oferowane blaty
ceramiczne są odporne na minimum 25 substancji chemicznych. Tymczasem
przedstawiony przez konsorcjum MATRIX i VINITEX protokół, w żaden sposób nie pozwala
na zidentyfikowanie próbek które zostały poddane badaniu (nie wiadomo czyjej produkcji
była przebadana ceramika), nie wspominając już o fakcie że protokół został wystawiony w
1986 roku w związku z czym zachodzi wątpliwość, czy w tym czasie skład oraz gabaryty
oferowanej ceramiki nie uległy zmianie. Wskazujemy nadto, że jednostka która wystawiła
protokół jest jednostka z poza Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Zamawiający zaniechał również jak się wydaje analizy prezentacji oferowanych mebli w
przypadku firmy MATRIX. Nie zauważył bowiem, że szafki wbrew postanowieniom
specyfikacji nie zostały wyposażone w zamki. Ponadto meble są niezgodne z
obowiązującymi normami, albowiem instalacja elektryczna i wodna prowadzone są w
bezpośrednim sąsiedztwie nie są jak wskazywała na to SIWZ w odizolowanych sekcjach.
Dodatkowo wskazujemy, że każdy słup nadstawki zgodnie z SIWZ winien być wyposażony
w otwór rewizyjny czego nie potwierdza przedstawiona prezentacja mebli dostarczona
przez konkurencyjne konsorcjum.

Zamawiającemu nie pozostaje zatem nic innego jak zgodnie z opisana podstawą prawną
odrzucić niniejszą ofertę w/w Konsorcjum, albowiem jest to jego obowiązek! Art. 89 mówi
bowiem "Zamawiający odrzuca ofertę ..." jeżeli zachodzą opisane tam okoliczności, tzn. nie
pozostawia to jego arbitralnej ocenie, ale wprowadza jak pisano, prawny obowiązek
dokonania tej czynności. W przeciwnym wypadku Zamawiający dopuściłby się
kumulatywnie naruszenia cytowanego art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14,
poz. 114 z późn. zm.) który stanowi, że każde naruszenie przepisów, które miało wpływ na
wynik postępowania stanowi czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

[…]

Jednocześnie w złożonym proteście odwołujący wykazał naruszenie swojego interesu
prawnego firmy: Działania Zamawiającego polegające na wybraniu oferty wykonawcy,
którego oferta winna być odrzucona i która nie wypełnia znamion ustawowej definicji "oferty
najkorzystniejszej" ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Nadto walor
bezprawności nosi decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego, której
złożenie absolutnie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i winna być ona
przywrócona do postępowania. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
protestującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany. Zwrócić należy Zamawiającemu uwagę, iż posiadamy interes prawny w
kwestionowaniu oferty Konsorcjum (którego oferta został uznana za najkorzystniejszą)
pomimo faktu, że była to oferta droższa niż oferta protestującego, albowiem po pierwsze
każde naruszenie przepisów prawa (przepisów ius cogens) przez Zamawiającego narusza
interes prawny uczestnika postępowania, a po drugie zgłosiliśmy z najdalej idącej
ostrożności procesowej alternatywne żądanie unieważnienia postępowania, a tym samym
podążając za orzecznictwem sądów okręgowych, stwierdzić należy, że każdy uczestnik
postępowania posiada interes prawny w stosowaniu środków ochrony prawnej
zmierzających do unieważnienia postępowania, albowiem daje mu to ekspektatywę
uzyskania niniejszego zamówienia w przyszłości. Ergo alternatywne żądanie unieważnienia
postępowania absolutnie nie przekreśla żądania przywrócenia naszej oferty do
postępowania i żądania udzielenia nam niniejszego zamówienia publicznego.

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i tym samym
niemożliwym, jest inna reakcja jak poszukiwanie ochrony prawnej poprzez odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP.

Na marginesie zważyć należy, że Zamawiający poprzez agresywny ton rozstrzygnięcia
protestu, argumenty merytoryczne stara się substytuować twierdzeniem o oszukańczym
działaniu odwołującego, niemniej nie podaje on żadnych dowodów na w/w okoliczność
oprócz powołania się na opinię tajemniczego dr Reinharda G., który stał się dla niego
wyrocznią i pod dyktando którego dokonał on odrzucenia oferty odwołującego. Na
marginesie można tylko zadać pytanie, jakie jest umocowanie w/w osoby, czy jest on
biegłym działającym w imieniu Zamawiającego, będąc de facto "materialnie"
zainteresowanym w takim a nie innym rozstrzygnięciu postępowania? Tym samym dowód
ten należy uznać za niewiarygodny i tendencyjny, a odwołujący potwierdza, raz jeszcze to
co napisał w proteście, tj. że wg jego najlepszej wiedzy nie ma żadnego czynu nieuczciwej
konkurencji! Tak samo odwołujący przedstawił wszystkie wymagane prawem i specyfikacją
dokumenty dotyczące wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, bez względu
na fakt, jakie zdanie ma o nich dr G.
Powszechnie przyjętą praktyką bowiem jest to, że u producenta mieści się tzw. bank
certyfikatów, a do ofert zamieszczane są ich kopie. Oczywistym bowiem jest, że nikt nie
"pozbawi się takiego certyfikatu", aby masowo wydawać go każdemu z podmiotów, który
składa ofertę na taki asortyment. Tym samym twierdzenie Zamawiającego jest sprzeczne z
doświadczeniem życiowym i wymaganiami prawa zamówień publicznych. Co więcej mamy
dowody na to, że generalny dystrybutor firmy Friatec firma Labro rozpowszechnia
kwestionowane certyfikaty właśnie w takiej formie jaka znajduje się w naszej ofercie.

Zamawiający zapomniał, że odrzucenie oferty nie oparte było o w/w zarzut, tym samym
rozszerzenie podstawy odrzucenia oferty o nowe "przepisy" prawne na skutek
rozstrzygnięcia protestu jest niedopuszczalne i ukazuje tylko tendencyjne postępowanie
Zamawiającego, który chce pozbyć się odwołującego z niniejszego postępowania za "każdą
cenę" .

Na zasadzie kontrapozycji, Zamawiający bagatelizuje i staje się "adwokatem wykonawcy,
którego ofertę winien odrzucić!

Podtrzymujemy w całości nasze wcześniejsze twierdzenia i dodatkowo wskazujemy na
okoliczność, że stwierdzenie zawarte w odrzuceniu protestu potwierdzające zgodność
przedstawionego certyfikatu na zgodność z normą EN 14175 z wymaganiami SIWZ jest co
najmniej niezrozumiałe. Z treści załączonego przez konkurencyjne konsorcjum dokumentu
wynika wyraźnie, że jest to dokument potwierdzający CZĘŚCIOWE SPEŁNIANIE NORMY,
co samo w sobie stanowi zaprzeczenie stwierdzeniom Zamawiającego.

Odrzucenie wątpliwości dotyczących certyfikatu ISO mogłoby zostać uznane za zasadne
gdyby nie fakt, że certyfikat ten dotyczyć ma (zgodnie z zapisami SIWZ) przedmiotu
zamówienia! Tak wiec przedstawienie certyfikatu jakości przez podmiot, który nie jest
producentem dygestoriów jest ewidentnym naruszeniem zapisów SIWZ.

Zupełnie zagadkową sprawą jest pewność Zamawiającego co do dokumentu
potwierdzającego, że oferowana ceramika spełnia wymogi dotyczące odporności
chemicznej. Wielokrotna analiza załączonego przez konkurencję dokumentu nie pozwoliła
na jednoznaczne stwierdzenie kto był producentem badanych próbek. Jedynym
potencjalnym potwierdzeniem faktu iż próbka poddana badaniom była próbką produkcji
FRIATEC jest numer faksu z którego nadany został dokument. Przypominamy, że każdy
dokument powinien umożliwić łatwą identyfikację. Być może wystarczającym dla
Zamawiającego było oświadczenie Pana G., jednakże niezaprzeczalnym jest, że treść
przedłożonego certyfikatu nie wskazuje na producenta ceramiki, co w sposób oczywisty
dyskwalifikuje ten dokument jako nie potwierdzający warunków zawartych w SIWZ.

Podobne świadectwo nierównego traktowania stanowi potraktowanie zarzutów dotyczących
prezentacji mebli konkurencji. Zamawiający lakonicznie unika odpowiedzi na zarzuty
zawarte w proteście stwierdzając, że akurat te parametry nie były istotne w procesie
analizowania ofert, bądź też że wymogi zawarte w SIWZ dotyczą jedynie wyrobów finalnych
nie zaś prezentacji. Co więcej zaproponowane przez konkurencyjne konsorcjum
rozwiązania (prowadzenie wody i połączeń elektrycznych w bezpośrednim sąsiedztwie)
stanowi jawne naruszenie norm dotyczących konstrukcji mebli laboratoryjnych. Powstaje
więc pytanie, czy omawiana wystawka nie miała za zadanie jedynie utrudnienie konkurencji
nie zaś rzeczową ocenę ofert. Potwierdzeniem jest tu fakt, że ścisłej analizie poddano
jedynie naszą ofertę i prezentację jakoby z góry zakładając poprawność oferty i prezentacji
konkurencji.

[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania, a także stanowisko i oświadczenia
odwołującego oraz zeznania świadków złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp
w zakresie ochrony własnego udziału w postępowaniu i obrony własnej oferty. Nie
dysponuje natomiast takim interesem w odniesieniu do możliwości kwestionowania
prawidłowości działań zamawiającego w stosunku do ofert mniej korzystnych od jego oferty
– pozostanie takich ofert w postępowaniu w niczym nie wpływa na naruszenie lub
możliwość doznania uszczerbku w interesie prawnym związanym z uzyskaniem
zamówienia, o którym mowa w ww. przepisie. Jedynie nieprawidłowe wykluczenie
wykonawcy lub odrzucenie jego oferty, a także niezgodne z przepisami ustawy
pozostawienie w postępowaniu ofert korzystniejszych od oferty protestującego uprawnia do
korzystania ze środków ochrony prawnej w stosunku do tego typu działań czy zaniechań
zamawiającego.
Wskazany art. 179 ust. 1 stanowi o uprawnieniu do korzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie w przypadku gdy ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku bezprawnych działań
zamawiającego. Z redakcji ww. przepisu wyraźnie wynika, iż ustawodawca ograniczył
zakres pojęcia interesu, do jego sfery prawnej dodatkowo odnoszącej ją jedynie do
zabezpieczenia uzyskania zamówienia.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21.04.2006 r. sygn. akt III Ca 299/06:
„...interes prawny należy traktować jako potrzebę prawną, wynikającą z sytuacji prawnej, w
jakiej się znajduje odwołujący. Interes prawny należy rozumieć jako obiektywną okoliczność
w świetle obowiązujących przepisów prawnych, tj. wywołaną rzeczywistym naruszeniem
albo zagrożeniem określonej sfery prawnej. Bezwzględnie, w ocenie Sądu Okręgowego,
aby uznać, że strona wykazała interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jej działanie musi
umożliwiać osiągnięcie określonego skutku prawnego. Inaczej można by mówić tylko o
interesie faktycznym, czy ogólnym.”
Tym samym, w opinii Izby, zagrożenie określonej sfery prawnej oraz określony skutek
prawny działania strony, tak jak wskazał powyżej Sąd Okręgowy, zostało przez
ustawodawcę w art. 179 ust. 1 Pzp wyraźnie ograniczone do ochrony uzyskania
zamówienia przez danego wykonawcę.
Ponadto możliwość i zakres korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie ze względu na ich wyjątkowy charakter sprowadzający się m.in. do przełamania
zasady dwuinstancyjnego, sądowego rozstrzygania sporów (KIO jest organem
pozasądowym), a także ze względu na cel ich powołania zgodnie z którym mają umożliwić
szybkie i sprawne zapadanie rozstrzygnięć w postępowaniach, powinna być interpretowana
ściśle, bez rozszerzania tego typu ochrony na sytuacje, którym ustawa specjalnej ochrony
nie przyznaje. Z założenia środki ochrony prawej przewidziane w ustawie służą, zgodnie z
literalnie interpretowanym brzmieniem art. 179 ust. 1 Pzp, jedynie ochronę interesu
prawnego wykonawców w uzyskaniu zamówienia, nie służą do stwierdzania i weryfikowania
wszystkich naruszeń przepisów popełnianych przez zamawiającego czy ogólnej oceny
prawidłowości prowadzonego przezeń postępowania.
Interes prawny wskazany w ww. przepisie stanowi generalną, materialną przesłankę
ograniczającą zakres możliwych do wnoszenia i popierania odwołań do Krajowej Izby
Odwoławczej, której ustanowienie zmierza wyraźnie do zawężenia i określenia sytuacji w
których naruszenie przepisów ustawy może zostać poddane weryfikacji w tym specjalnym
trybie z powodów opisanym powyżej.
Reasumując, wskazać należy, iż kwestionowanie przez odwołującego pozostawania w
postępowaniu wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną, w żaden sposób nie służy
ochronie możliwości uzyskania zamówienia przez odwołującego, tzn. dla zapewnienia tego
typu ochrony jest zupełnie zbędne i w związku z powyższym nie mieści się w dyspozycji art.
179 ust. 1 Pzp – odwołujący nie jest uprawniony do wnoszenia i popierania środków
ochrony prawnej, które w przedmiotowym postępowaniu dotyczą zaniechania odrzucenie
oferty Konsorcjum MATRIX Sp. z o.o. oraz VINITEX LABORATORIUMINRICHTEMGEN
BV.
Również żądanie przez odwołującego unieważnienia postępowania, tj. kwestia posiadania
interesu prawnego do wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej dotyczących
zaniechania unieważnienia postępowania ze względu na ekspektatywę uzyskania
zamówienia w ewentualnych przyszłych postępowaniach wszczętych przez zamawiającego
w tym przedmiocie nie znajduje odzwierciedlenia w dyspozycji art. 179 ust. 1 Pzp i nie może
zostać uznana za wykazanie interesu prawnego w rozumieniu tego przepisu. W wyroku
Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25.04.2006 r. sygn. akt I Ca 134/06 wskazano
wyraźnie: „Sąd podzielił pogląd orzekającego w sprawie Zespołu Arbitrów i uznał, iż strona
skarżąca nie wykazała w świetle art. 179 prawo zamówień publicznych, że jej interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów w/w ustawy. W świetle prawa polskiego Odwołujący nie
może mieć interesu prawnego w unieważnieniu przetargu polegającego na tym, że w
ewentualnym nowym przetargu (w przyszłości) mógłby uczestniczyć i go wygrać. Interes
prawny powinien dotyczyć tego postępowania przetargowego, do którego zgłoszono środki
odwoławcze. Nie można się powoływać na przyszły, ewentualny, hipotetyczny interes
prawny.”

Izba przychyla się natomiast do stanowiska odwołującego, iż kwestia ewentualnych wad
certyfikatów potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę dostawy spełniają warunki
żądane i stawiane przez zamawiającego nie może być przedmiotem orzekania w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. śadnych tego typu wad oferty zamawiający w zawiadomieniu
o wynikach postępowania nie podniósł. Tym samym protest wykonawcy dotyczył
nieuprawnionego zastosowania podstawy jego wykluczenia ze względu na wskazane przez
zamawiającego okoliczności – nie mógł formułować zarzutów w stosunku do ustaleń i
okoliczności faktycznych, które dodatkowo mogły uzasadniać zastosowanie innych
przepisów jako podstawy wykluczenia czy odrzucenia jego oferty, które nie zostały przez
zamawiającego w żaden sposób w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, wyrażone.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych protestem –
żadnych okoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości z korzystania ze
środków ochrony prawnej czy wnoszenia i uwzględniania odwołań – nie bierze pod uwagę
„z urzędu”. W związku z faktem, iż to protestujący określa zakres zarzutów protestu, a tym
samym niejako warunkuje zakres rozpatrywania sprawy, który w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym przedstawia się tak jak opisano powyżej, Izba pozostawiła
poza zakresem rozpoznania dodatkowe okoliczności czy też zarzuty podniesione przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, a dotyczące wad samych certyfikatów
złożonych przez odwołującego, a nie tylko ich nieadekwatności do przedstawionego modelu
wzorcowego mebli i digestoriów.

W przedmiocie zarzutu protestu i odwołania dotyczącego nieprawidłowej oceny okoliczności
i zastosowania podstawy prawnej skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego, tj.
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, Izba stwierdza, że zarzut taki
nie zasługuje na uwzględnienie.

Oceniając przedstawione na rozprawie dowody oraz dowody znajdujące się w dokumentacji
postępowania Izba stwierdziła, iż odwołujący nie udowodnił, iż przedstawione przez niego
wzorcowe modele blatów i zlewów, które zamierza dostarczyć przystępującemu są w
rzeczywistości wyrobami FRIATEC AG tak jak to wynika z oferty złożonej przez
odwołującego. Tym samym Izba uznała, iż dowody, którymi dysponuje zamawiający są w
tym zakresie bardziej wiarygodne.
Izba nie znajduje podstaw do kwestionowania, znajdującego się w dokumentacji
zamawiającego, oświadczenia złożonego przez przedstawiciela producenta FRIATEC AG,
p. Dr. Reinharda G. (pismo z dnia 04.06.2009 r.), że blaty i zlewy załączonego do oferty
odwołującego nie są, wbrew twierdzeniom DCD Habitat, wyrobami firmy FRIATEC.
śadnych dowodów podważających wiarygodność tego typu oświadczenia odwołujący nie
przedstawił, natomiast przedstawiciel producenta danych wyrobów może w ocenie Izby
zostać w pełni uznany za kompetentnego w kwestii rozpoznania i określenia wyrobów
własnej firmy.
Ponadto Izba wskazuje, iż powoływany wyżej dokument-pismo p. G. nie jest żadną
czynnością w postępowaniu w rozumieniu przepisów ustawy, ale jedynie oświadczeniem
wiedzy osoby postronnej, które zarówno przez zamawiającego jak i przez Izbę mogło i
powinno zostać wzięte pod uwagę przy ocenie okoliczności będących podstawą
rzeczywistych czynności zamawiającego, tu: uznania, że ww. wyroby nie są produktami
FRIATEC AG.
Natomiast sam fakt udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania, w
tym oferty odwołującego, w świetle dyspozycji art. 8 ust. 1 ustawy, nie może być
kwestionowany.
Ponadto na potwierdzenie ustaleń w przedmiocie pochodzenia przedmiotowych wyrobów
wskazuje również okoliczność, iż blaty firmy FRIATEC dostarczone przez drugiego
uczestnika postępowania zawierają na krawędziach oznaczenia producenta i modelu,
natomiast na blatach dostarczonych przez DCD Habitat takowych oznaczeń brakuje.
Ponadto przedstawione przez odwołującego zlewy zawierają oznaczenia (nalepki z kodami
kreskowymi) innego producenta, tj. firmy KERAPLAN (vide: zdjęcia w dokumentacji
postępowania dostarczonej przez zamawiającego).

Za niewystarczające dowody na potwierdzenie tez przeciwnych, Izba uznała przedstawione
przez odwołującego na rozprawie fakturę nr 23/05/009 z dnia 23.05.2009 r. wystawioną
przez firmę UAB GERO VERSO PASLAUGOS z Litwy oraz pismo tego sprzedawcy z dnia
06.07.2009 r.
Z ww. faktury wynika jedynie, iż w podanej dacie odwołujący kupował i płacił za wskazane
tam produkty firmy FRIATEC. Powyższe nie przesądza jednak, iż w rzeczywistości były to
wyroby tej firmy (kupujący mógł np. zostać w tym zakresie wprowadzony w błąd przez
sprzedawcę) oraz czy następnie te właśnie produkty zaproponował w swej ofercie
zamawiającemu.
Natomiast do oceny treści ww. pisma sprzedawcy i jej znaczenia, konieczne byłoby
zapoznanie się z treścią zapytania, które odwołujący do sprzedawcy skierował w tym
przedmiocie, na które sprzedawca w przedstawiony sposób odpowiedział. Pisma z
zapytaniem odwołujący nie przedstawił. Ponadto w treści tego pisma widnieje niejasne
stwierdzenie o „jakiejś” nieuzasadnionej opinii odnośnie wyrobów firmy KERAPLAN.

Reasumując Izba uznała, iż w świetle przedstawionych dowodów nie można przyjąć, ze
przedstawione przez odwołującego wyroby są w istocie produktami FRIATEC AG.
Niemniej jednak Izba nie przesądza, że powyższe było celowym działaniem czy wręcz
oszustwem odwołującego.

W przedmiocie kwalifikacji prawnej powyższych okoliczności, Izba wskazuje, iż zgodnie z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Następnie ww. ustawa w art. 10 ust. 1 wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest
takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd
co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności,
możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo
usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich.

W ocenie Izby działanie odwołującego polegającego na przedstawieniu towaru nie
będącego wyrobem danej firmy z jednoczesnym powołaniem i twierdzeniem, że jest to jej
wyrób wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w ww. przepisach,
czyli jest takim oznaczeniem towaru, które wprowadza klienta w błąd co do pochodzenia,
ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania,
naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech.

Izba wskazuje jednocześnie, ze w związku z faktem, że przedstawione modele wzorcowe
miały nie tylko charakter próbek do których referuje art.25 ust. 1 pkt 2 ustawy, ale były
również w rzeczywistości częścią oferty, tzn. poprzez ich przedstawienie wykonawcy
zobowiązali się do dostarczeni towarów takich jak przedstawione modele wzorcowe, w
świetle art. 87 ust. 1 niemożliwe jest uzupełnienie ww. próbek poprzez zastosowanie art. 26
ust. 3 Pzp, które odwołujący postuluje, czyli zamianę przedstawionych modeli na inne.

W związku z powyższymi ustaleniami Izba nie stwierdziła w działaniach zamawiającego
naruszeń pozostałych przepisów wskazywanych w proteście i odwołaniu.


Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………