Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1104/09

WYROK
z dnia 19 sierpnia 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Ewa Jankowska
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SAFEGE S.A., F - 92000 Nanterre, Parc de l lle 15/27 rue du Port, Francja, adres
do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22 , 00-410 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, 00-801 Warszawa, ul. Chmielna 120 protestu z dnia 20 lipca
2009r.

przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z
o.o., 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.


2. kosztami postępowania obciąża SAFEGE S.A., F - 92000 Nanterre, Parc de l lle 15/27
rue du Port, Francja, adres do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul.
Solec 22 , 00-410 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez SAFEGE S.A., F - 92000 Nanterre, Parc
de l lle 15/27 rue du Port, Francja, adres do korespondencji: SAFEGE
S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22 , 00-410 Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SAFEGE S.A., F - 92000 Nanterre, Parc de l lle 15/27 rue
du Port, Francja, adres do korespondencji: SAFEGE S.A. Oddział w
Polsce ul. Solec 22 , 00-410 Warszawa na rzecz Miasto Stołeczne
Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, 00-801 Warszawa,
ul. Chmielna 120 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SAFEGE S.A., F - 92000 Nanterre,
Parc de l lle 15/27 rue du Port, Francja, adres do korespondencji:
SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22 , 00-410 Warszawa



U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 07.01.2009r. pod poz. 2009/S 3 – 003593

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego dotyczy: “Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu dla zadania "Budowa trasy Mostu Północnego Zadanie 1 etap od węzła z
ul. Pułkową do węzła z ul. Modlińską" (numer referencyjny DZP/20/PN/11/08)”.

Zamawiającym jest Miasto Stołeczne Warszawa -Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym”.


Odwołującym jest SAFEGE S.A. Parc de I'lIe, 15/27 rue du Port 92000 Nanterre,
Francja; adres do korespondencji SAFEGE S.A. Oddział w Polsce ul. Solec 22, 00-410
Warszawa zwany dalej „Odwołującym”
Przystępującym do postępowania odwoławczego są: Zakłady Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 zwany dalej
“Przystępującym” oraz “ZBM”

Odwołanie zostało wniesione pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r., a poprzedzający je protest
pismem z dnia 20 lipca 2009 r.

Odwołanie wniesiono na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
“ustawą PZP”.


Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście dotyczące:
1. wyboru, jako najkorzystniejszej oferty ZBM;
2. zaniechania odrzucenia oferty ZBM względnie wykluczenia tego wykonawcy, mimo
że:
a) nie przedstawił wyjaśnień, które potwierdzają, że zaproponowana przez niego cena
nie jest rażąco niska,
b) nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
doświadczenia względnie przez podanie w tym zakresie nieprawdziwych informacji,
które miały wpływ na wynik postępowania,
c) nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej.

W ocenie Odwołującego powyższe czynności Zamawiającego naruszają:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy PZP, przez to, że
Zamawiający błędnie przyjął, że ZBM spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, przez to, że Zamawiający błędnie przyjął, że ZBM
nie podlega wykluczeniu, mimo podania nieprawdziwych informacji,
3. art. 90 ust. 3 ustawy PZP przez przyjęcie, że ZBM w sposób wyczerpujący wyjaśnił, iż
przedstawiona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4. art. 26 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP przez to, że Zamawiający błędnie przyjął, że może
żądać uzupełnienia dokumentów na potwierdzenia spełniania warunków w udziału w
postępowaniu mimo, że oferta ZBM podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy PZP.

Ponadto w ocenie Odwołującego naruszenia te prowadzą też do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ustawy PZP oraz
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Zarzucając Zamawiającemu wskazane uchybienia Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu,
2. ponowne badanie i ocenę ofert przez Zamawiającego z pominięciem uzupełnień
przedstawionych przez ZBM w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP,
3. odrzucenie oferty złożonej przez ZBM względnie wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania,
4. wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez Wykonawców
niepodlegających wykluczeniu i ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji
tych działań, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie.
W dniu 10 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował SAFEGE SA o zakończeniu procesu
ponownego badania i oceny ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
ZBM.
Do powtórzenia powyższych czynności Zamawiający został zobowiązany wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO UZP 666/09; KIO UZP 667/09;
KIO UZP 668/09; KlO/UZP 669/09; KlO UZP 679/09). W wyroku tym Izba, uwzględniając
odwołanie SAFEGE S.A. (sygn. akt KIO UZP 679/09), nakazała Zamawiającemu m.in.
powtórzenie badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury przewidzianej wart. 26 ust. 3 i
4 oraz art. 90 ust. 1 PZP, w tym w stosunku do oferty złożonej przez ZBM. Mimo, że
Zamawiający podjął powyższe czynności i ZBM przedstawił w tym zakresie wyjaśnienia, tak
z uwagi na ich treść brak jest podstaw do uznania za trafne wnioski jakie legły u podstaw
kolejnych działań Zamawiającego. W związku tym, na powyższe, w dniu 20 lipca 2009 r.
Odwołujący wniósł do Zamawiającego protest wobec ww. czynności i zaniechań. Protest ten,
w dniu 24 lipca 2009 r., został oddalony przez Zamawiającego w całości.
Mając na uwadze wyrok Izby i analizując w jego świetle treść oferty wybranego Wykonawcy,
czynności dokonane przez Zamawiającego oraz udzielone przez ZBM wyjaśnienia,
stwierdzamy, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP badając i uznając za
najkorzystniejszą ofertę ZBM. Za nietrafne też Odwołujący uznaje rozstrzygniecie złożonego
protestu.

W szczególności ZBM powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu opisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ).

I.
W myśl pkt 5.1.3 SIWZ, o przedmiotowe zamówienie mogli ubiegać się wykonawcy, którzy
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
przy tym Zamawiający przyjął w tym zakresie w pkt 5.3.3.1 SIWZ, że warunek ten zostanie
spełniony jeśli Wykonawca posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co
najmniej 2.000.000,00zł.
Zgodnie z pkt 6.1.9 SIWZ, na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Wykonawcy
mieli obowiązek przedstawić polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, w tym działalności zgodnej z przedmiotem niniejszego
zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż wymagana przez Zamawiającego.
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. na str. 164 swojej oferty
przedstawił kopię polisy potwierdzającej fakt zawarcia umowy od odpowiedzialności cywilnej
z TU Allianz S.A. , zwanym dalej też towarzystwem ubezpieczeniowym.
W toku postępowania przed Izbą i w wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. powyższy dokument
został jednak uznany za niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia przez ZBM warunku
udziału w postępowaniu, z uwagi na:
1. nieprecyzyjnie określony zakres działalności objętej ubezpieczeniem, a ujawnionej w
polisie jako "prowadzenie pośrednictwa inwestycyjnego i konsultingu",
2. brak podstaw do przyjęcia, że ubezpieczeniem są objęte szkody powstałe na wskutek
uchybień przy wykonywaniu czynności zawodowych, których wykonywanie wymaga
posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych przez Ubezpieczonych, w
szczególności, projektantów, inspektorów nadzoru w budownictwie.


W tym zakresie Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzić procedurę przewidzianą w art.
26 ust 3 lub ust. 4 PZP w celu ustalenia faktycznego zakresu ubezpieczenia ZBM, przy
czym, jak zastrzeżono dalej, w ocenie Izby, dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu samo oświadczenie Wykonawcy, które nie będzie poparte stosownym
dokumentem, tj. umową modyfikującą OWU, należy uznać za niewystarczające.
Jakkolwiek pismem z dnia 3 lipca 2009 r. Zamawiający wezwał ZBM do wyjaśnienia
powyższych kwestii.
ZBM przesłał w tym zakresie wyjaśnienia, które nie dają podstaw do przyjęcia, iż ZBM spełnił
postawiony przez Zamawiającego warunek. Bowiem wyjaśnienia:
1. pozostają w sprzeczności z treścią dokumentu polisy, jaką ZBM przedstawił w swojej
ofercie na str. 164;
2. nie usuwają wątpliwości, jakie powstały w toku postępowania, a które są sporne;
3. nie mogą stanowić podstawy dla przyjęcia, iż ZBM spełnił postawiony warunek.

Ad. 1
W myśl przedstawionej przez ZBM polisy, jak postanowiono o tym w końcowej części tego
dokumentu: "Integralną cześć umowy stanowią: OWU Odpowiedzialności Cywilnej
zatwierdzone uchwałą Zarządu Allianz Polska S.A. 10112007 z dnia 13 lipca 2007 r."
OWU stanowią, w § 4 ust. 2 pkt 23, że:
,,§ 4 ust. 2. O ile zakres ochrony ubezpieczeniowej nie został rozszerzony przez włączenie
do umowy ubezpieczenia uzgodnionych na piśmie dodatkowych klauzul, wskazanych w §
15. niniejszych ogólnych warunków (tylko w zakresie wskazanym wyraźnie przez treść
włączonej klauzuli) bądź nie został odmiennie sprecyzowany w ustalonych indywidualnie
postanowieniach umowy ubezpieczenia Allianz nie odpowiada za szkody:
(...) 23) powstałe wskutek uchybień przy wykonywaniu czynności zawodowych, których
wykonywanie wymaga posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych przez
Ubezpieczonych, w szczególności lekarzy, architektów, projektantów, inspektorów nadzoru w
budownictwie, radców prawnych, adwokatów, notariuszy, zarządców nieruchomości,
pośredników w obrocie nieruchomościami, rzeczoznawców majątkowych, komorników,
brokerów i agentów ubezpieczeniowych, chyba że umowa stanowi inaczej;"
W świetle powyższego, nie jest zatem, co do zasady, niemożliwe zawarcie umowy i
rozszerzenie odpowiedzialności towarzystwa na przypadki określone w § 4 ust. 2 pkt 23
OWU. Tak też o tym stanowi § 3 ust. 3 OWU, gdzie zastrzeżono wprost możliwość
kształtowania ubezpieczenia poprzez włączenie do zakresu ubezpieczenia przypadków
ujętych w klauzulach uregulowanych w § 15 OWU. Powyższe, jak zaznaczono wyżej,
wymaga jednak:
1. uzgodnienia i włączenia do umowy z zachowaniem formy pisemnej dodatkowych klauzul
wskazanych w § 15, bądź też
2. odmiennego sprecyzowania w ustalonych indywidualnie postanowieniach umowy
ubezpieczenia.
Odwołujący przedstawił wywody prawne w kontekście OWU i polisy, które w jego ocenie nie
mogą stanowić o tym, że ZBM ma ubezpieczone ryzyka, które są wyłączone w OWU.

Bowiem żadna zaś z okoliczności przytoczonych przez ZBM nie wskazuje, aby przy zawarciu
umowy ubezpieczenia strony odpowiedzialność rozszerzyły na przypadki ujęte w § 4 ust. 2
pkt 23. Jak wcześniej wspomniano, dla oceny powyższego i wyrażenia poglądów, co do
zakresu ubezpieczania istotne znaczenie ma nie tyle intencja stron, ale to, czy strony dały jej
wyraz w umowie. OWU w tym zakresie wymagają bowiem wyartykułowania woli poprzez
wyraźne wskazanie treści włączonej klauzuli bądź odmiennego sprecyzowania w ustalonych
indywidualnie postanowieniach umowy ubezpieczenia.


Ad.2
W wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. Izba zobowiązała Zamawiającego do wyjaśnienia
spornych w polisie okoliczności. Mimo wyjaśnień nadal nie można bowiem określić:
1. jaka działalność prowadzona przez ZBM jest objęta ubezpieczeniem w ramach
umowy zawartej z TU Allianz Polska S.A.,
2. na jakiej podstawie możliwe jest przyjęcie, że do zawartej umowy nie znajdują
zastosowania ww OWU, w tym wyłączenia ujęte w § 4.


W przedstawionym oświadczeniu bowiem nie wyjaśniono meritum sprawy, tj.:
1. jaką działalność TU Allianz Polska S.A. uznaje za działalność w zakresie
"prowadzenia pośrednictwa inwestycyjnego i konsultingu",
2. na jakiej podstawie możliwe jest przyjęcie, że zakres odpowiedzialności obejmuje
szkody wyłączone, co do zasady na podstawie OWU.

W powyższym zakresie wyjaśnienia te nie tylko nie tłumaczą spornych kwestii, ale też
pozostają w sprzeczności z działalnością ujawnioną przez ZBM w Krajowym Rejestrze
Sądowym. Jak bowiem wynika z przedstawionego przez ZBM odpisu z tego rejestru (str. 153
-155 oferty ZBM) ZBM -... prowadzi działalność w zakresie przeszło 60 rodzajów
wyróżnionych w oparciu o Polską Klasyfikację Działalności począwszy od "sprzedaży
detalicznej części i akcesoriów do pojazdów mechanicznych" a skończywszy na
"pozaszkolnych formach kształcenia, gdzie indziej nie sklasyfikowanych".


Ad. 3
Co więcej, Odwołujący zwraca uwagę, że wyjaśnienia te nie powinny stanowić podstawy do
przyjęcia przez Zamawiającego, że ZBM spełnił postawiony warunek także z innych
względów. Jak stanowi o tym wyrok Izby z dnia 19 czerwca 2009 r. (str. 19 i 20):

.Po pierwsze, nie ma pewności, czy zakresem ubezpieczenia ZBM objęta jest rzeczywiście
działalność gospodarcza odpowiadająca przedmiotowi zamówienia -działalność polegająca
na "pośrednictwie inwestycyjnym i konsultingu", o której mowa w polisie, jest pojęciem
bardzo szerokim, a równocześnie mało określonym, przy czym dodatkowo, jak zauważył
Odwołujący SAFEGE, jak wynika z ogólnych warunków umowy ubezpieczyciela (które nie
były sporne, znajdują się w aktach sprawy), wyłączono odpowiedzialność z tytułu "szkód
powstałych wskutek uchybień przy wykonywaniu czynności projektantów, inspektorów
nadzoru. (. ..)
(...) sformułowanie postanowienia wyłączającego może oznaczać, że polisa nie obejmuje
żadnych szkód powstałych w związku z czynnościami osób posiadających uprawnienia
budowlane, a takie czynności będą istotą przedmiotu zamówienia, co ma istotne znaczenie
dla ustalenia, czy polisa ta spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego.
(...) wobec okoliczności, iż skład orzekający uznał zarzut za uzasadniony co do podstawy
faktycznej, Izba nakazuje Zamawiającemu przeprowadzić procedurę przewidzianą wart. 26
ust. 3 bądż 4 Prawa zamówień publicznych, w celu ustalenia, czy ZBM posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej zgodnej z przedmiotem zamówienia, a klauzula zawarta w § 4 ust. 2 pkt 23
ogólnych warunków umowy ubezpieczyciela nie dyskwalifikuje polisy ZBM z punktu widzenia
postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zauważyć należy
również, że w tym zakresie jakiekolwiek oświadczenie wykonawcy niepoparte odpowiednim
dokumentem (np. umową modyfikującą OWU) będzie niewystarczające, a wobec
zgłoszonych wątpliwości jedynie ubezpieczyciel jest legitymowany złożyć wyjaśnienie co do
zakresu odpowiedzialności ubezpieczeniowej... "
należy odróżnić zagadnienia, które winny zostać wyjaśnione, i w których zakresie można
poprzestać na wyjaśnieniach towarzystwa ubezpieczeń, od zagadnień, w których ZBM
powinien wykazać na podstawie dokumentów innych niż wyjaśnienia, iż spełnia postawiony
w SIWZ warunek udziału w postępowaniu.
... I tak, pamiętając o regułach przyjętych w PZP oraz aktach wykonawczych do tej
ustawy, a także zasadach, na jakich podmioty biorące udział w postępowaniu winny
wykazać, iż spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu,
można przyjąć w powyższym stanie faktycznym, że:
wyjaśnienia wymagała kwestia rodzajów lub rodzaju działalności, jakie towarzystwo
ubezpieczeń określa mianem "prowadzenie pośrednictwa inwestycyjnego i konsultingu", i
tylko w tym zakresie, gdyby wyjaśnienia takie zostały udzielone, można byłoby poprzestać
na wyjaśnieniach towarzystwa,

II.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2009 r. zwrócono uwagę, iż
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wyjaśnienia niespójnych informacji zawartych w
treści dokumentów przedstawionych w załączeniu do oferty ZBM na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem zdolnym
do wykonania zamówienia.
W wykonaniu wyroku, w powyższym zakresie Zamawiający, zwrócił się do ZBM m.in. o
podanie dokładnych dat, w jakich proponowany przez niego personel uzyskał wymagane w
treści warunku doświadczenie. I jak wynika z przedłożonego przez ZBM oświadczenia z dnia
8 lipca 2009 r. Pan P. uzyskał doświadczenie w związku z realizacją zadań:
1. Budowa mostu przez rzekę Wisłę w Płocku,

2. Budowa Trasy i Mostu Siekierkowskiego w Warszawie -zadania lA, IB, le i IV,

3. Budowa mostu przez Wisłę w Wyszogrodzie
w latach 1997 -2002. Przy tym jak zaznaczono dalej na wszystkich ww zadaniach osoba ta
pracowała od początku do końca, tj. rozpoczynała kontrakt, rozliczała kontrakt oraz brała
udział w przekazaniu go Inwestorowi.
Przyjmując powyższe za punkt odniesienia należy stwierdzić, że tym samym ZBM podważył
prawdziwość oświadczenia, które złożył wcześniej, w zakresie spełniania warunku ujętego w
SIWZ w pkt 5.3.1 a odnoszącego się do doświadczenia, jakim winien legitymować się
Wykonawca, zdobytym w okresie ostatnich trzech przed dniem wszczęcia postępowania.
Bowiem w oświadczeniu złożonym na str. 126 -131 swojej oferty wskazał, że powyższe
zadania, które ujawnił też w doświadczeniu personelu, zostały przez niego wykonane w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania.
Dlatego niezależnie od innych przesłanek, także w oparciu o ten zarzut ZBM winien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 22 ust. 2 pkt. 2 PZP. Złożenie nieprawdziwej
informacji, mającej wpływ na wynik postępowania, powinno bowiem stanowić podstawę do
wykluczenia ZBM z postępowania, czego Zamawiający zaniechał. Przy tym należy pokreślić
że przesłanką wykluczenia jest samo złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik postępowania. Informacje takie mogą być zawarte w
oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę. Jeżeli informacje
nieprawdziwe mają wpływ na wynik postępowania -a więc dotyczą warunków zarówno
podmiotowych, jak i związanych z przedmiotem zamówienia -Zamawiający ma obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania.


III.
W wyroku z dnia 10 czerwca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, iż
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ofert w trybie art. 90 ust. 1 Pzp mimo
znaczącej rozbieżności pomiędzy cenami zaoferowanymi przez trzech Wykonawców
biorących udział w postępowaniu, a szacunkową wartością zamówienia ustaloną przez
Zamawiającego. I w tym zakresie podzielił argumentację SAFEGE S.A. o konieczności
podjęcia ww postępowania wyjaśniającego w ramach powtórzonej oceny i badania
złożonych ofert.
Jakkolwiek Zamawiający zastosował się do powyższego nakazu i pismem z dnia 3 lipca
2009 r. wezwał ZBM do przedstawienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, to błędnie przyjął, że przedstawione wyjaśnienia odnoszą się do
zaproponowanej ceny, względnie są wyczerpujące i nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
oferty ZBM na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że wyjaśnienia ZBM udzielone w piśmie z
dnia 8 lipca 2009 r. nie mogą być uznane za wystarczające dla oceny, że przedstawione
przez niego cena nie jest rażąco niska. W powyższym zakresie ZBM poprzestał wyłącznie na
oświadczeniu, w którym stwierdził, że podana cena "umożliwia należyte wykonanie
przedmiotowej usługi w zakresie określonym w przedmiocie zamówienia, zgodnie z
obowiązującym prawem i w wyznaczonym terminie". Dalej zaś odwołał się do swojego
doświadczenia i potencjału, jako okoliczności pozwalających na zaoferowanie atrakcyjnej
ceny, jednocześnie kwestionując prawo i możliwości oceny warunków, jakie posiada ZBM w
stosunkach ze swoim personelem, w tym w zakresie ustalonych stawek wynagrodzenia,
przez Zamawiającego. Niemniej zastrzegł, że oszacował zysk i rzetelnie oszacował cenę
oferty w oparciu o rzeczywiste ceny występujące podczas tego rodzaju usług.
Powyższe wyjaśnienia nie powinny zostać uznane przez Zamawiającego za wystarczające i
przy tym spełniające stawiane im wymagania. Jeśli bowiem, tak jak stanowi o tym art. 90 ust.
2 Pzp, przy ich ocenie Zamawiający powinien wziąć pod uwagę w szczególności obiektywne
czynniki.
Należy stwierdzić, iż do żadnej z powyższych kwestii ZBM się nie odniósł. Co więcej, nie
wskazał też przy użyciu jakich stawek i założeń dokonał obliczeń ceny w swojej ofercie, jak i
też nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń.

IV.
Biorąc pod uwagę, że stwierdzone uchybienia w ofercie ZBM jednocześnie uzasadniają
wykluczenie tego wykonawcy z uwagi na to, że nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i też przedstawiona
przez niego oferta wina zostać odrzucona zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 PZP,
Zamawiający powinien uznać dokonane wcześniej uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego Wykonawcę za
bezskuteczne i wykluczyć go z postępowania zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP.
Jeśli bowiem zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty, tak jak stanowi o tym art. 26 ust. 3
PZP, nie można wówczas żądać od Wykonawcy uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, a wskazane naruszenia miały wpływ na wynik
postępowania. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego jego oferta zostałaby
wybrana jako oferta najkorzystniejsza, po odrzuceniu Wykonawcy, o którym mowa powyżej.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym wart. 179 ust. 1 PZP do wniesienia niniejszego odwołania.

Pismem z dnia 24 lipca 2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez oddalenie w całości.

Rozstrzygnięcie protestu zawiera następujące uzasadnienie.
I.
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu m. in. "przeprowadzenie procedury
przewidzianej w art. 26. ust. 3 bądź 4 PZP, w celu ustalenia czy ZBM IZ ( Przystępujący do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego) posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z
przedmiotem zamówienia, a klauzula zawarta w § 4 ust. 2 pkt. 23 ogólnych warunków
umowy ubezpieczyciela nie dyskwalifikuje polisy ZBM z punktu widzenia postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu”.
Zamawiający pismem z dnia 03.07.2009r. znak ZMID/DZP/0717/920/09 wypełnił nakaz Izby i
wystąpił do spółki ZBM Inwestor Zastępczy o wyjaśnienie lub/i uzupełnienie dokumentu na
potwierdzenie warunku określonego w pkt 5.3.3.1. Specyfikacji. Wezwany Wykonawca
przedstawił w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, odpowiedź na wezwanie wraz z
oświadczeniem Ubezpieczyciela, które w sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedstawia
interpretację Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej NR 000-08-430-05861926 w
zakresie wątpliwości, które Odwołujący wywodził co do tego dokumentu i które to wątpliwości
podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyżej przywołanym wyroku. Wbrew temu, co
Odwołujący podnosi w proteście z dnia 20.07.2009r., Ubezpieczyciel poświadczył, iż "polisa
obejmuje swoim zakresem odpowiedzialność cywilną Ubezpieczonego i jego pracowników
związaną z prowadzoną działalnością i posiadanym mieniem w zakresie pośrednictwa
inwestycyjnego i konsultingu tj. działalności która jest naturalną dla charakteru prowadzonej
działalności Ubezpieczonego, w tym działalności zgodnej z przedmiotem w/w zamówienia".
Zdaniem Zamawiającego chybione jest również twierdzenie Protestującego, iż nie było
podstaw przyjęcia, że zakres odpowiedzialności obejmuje szkody wyłączone co do zasady
na podstawie OWU. Zamawiający wskazuje, iż do oceny, czy w odpowiedzi na wezwanie
Spółka ZBM IZ potwierdziła warunek określony w 5.3.3.1. SIWZ, brał pod uwagę
oświadczenie Ubezpieczyciela. Czytamy w nim, że Ogólne Warunki Ubezpieczenia, na które
powołuje się Protestujący ( Odwołujący), nie mają w tym konkretnym przypadku
zastosowania. Towarzystwo Ubezpieczeń Allianz Polska Spółka Akcyjna tłumaczy, iż jak
sama nazwa wskazuje "Ogólne" warunki zawierające standardowe zapisy, nie są tożsame z
ofertą dostosowaną do specyfiki działalności kierowaną do konkretnego Ubezpieczonego.
Oświadczenie Ubezpieczyciela w tym zakresie, jest dla Zamawiającego wiarygodne i
wyczerpujące. Niezrozumiały jest argument Odwołującego, w którym poddaje wątpliwość
intencje Ubezpieczyciela z uwagi na to, że jest to podmiot "zainteresowany wynikiem
postępowania". Protestujący podważa zatem stanowisko, które KIO przyjęła w wyroku z dnia
10.06.2009 r., zgodnie z którym " wobec zgłoszonych wątpliwości jedynie ubezpieczyciel jest
legitymowany złożyć wyjaśnienie co do zakresu odpowiedzialności ubezpieczeniowej”.

Zamawiający nie może się zgodzić z Odwołującym, który podważa oświadczenie Allianz,
argumentując to tym, że pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem, które Ubezpieczyciel
zajął w stosunku do Protestującego. Zamawiający sprzeciwia się stanowczo praktyce, jaką
proponuje Protestujący, bowiem nie można oceniać potencjału ekonomiczno-finansowego
Spółki ZBM Inwestor Zastępczy przez pryzmat potencjału Protestującego. Jak z załączonego
do protestu pisma wynika, Allianz na dzień 10.06.2009 r. nie chce nawiązać współpracy z
Safege S.A. oddział w Polsce w zakresie określonym w piśmie. Nie jest to jednak dowodem
na to, że jak podnosi Protestujący, Ubezpieczyciel nie miał takiego zakresu ubezpieczenia w
swojej ofercie w ogóle. Fakt odmowy ubezpieczenia Safege S.A. Oddział w Polsce nie
dowodzi, że ZBM Inwestor Zastępczy mógł również takiego ubezpieczenia nie uzyskać. Jak
wynika z oświadczenia Allianz, oferta ma charakter indywidualny i przygotowywana jest dla
konkretnego potencjalnego Ubezpieczonego i specyfiki prowadzonej przez niego
działalności, zatem założenia Protestującego(Odwołującego) należy uznać za
bezpodstawne i przeczące zasadom równego traktowania i uczciwej konkurencji.


II.
W ocenie Zamawiającego zarzuty zawarte w pkt. II. protestu są całkowicie bezzasadne.
Zamawiający zwraca uwagę, iż należy odróżnić dokumenty załączone na potwierdzenie
warunku dot. Potencjału kadrowego od dokumentów załączonych na potwierdzenie warunku
dot. Doświadczenia Wykonawcy.
Przedmiotem czynności wyjaśniających Zamawiającego, na które powołuje się Protestujący,
było ustalenie daty rozpoczęcia i zakończenia prac wskazanych w załączniku dot.
doświadczenia Pana P., zatem Potencjału Kadrowego. Protestujący, zaś daty rozpoczęcia i
zakończenia prac Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, odnosi do doświadczenia
Wykonawcy. Powołując się w proteście na oświadczenia ze stron 126 -131 oferty ZBM IZ.,
próbuje wykazać, iż okres pełnienia funkcji konkretnego Inspektora Nadzoru Robót
Mostowych -w tym przypadku Pana Pawłowskiego -winien pokrywać się z okresem pełnienia
kompleksowej funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie, co jest oczywiście błędne.
Wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. potwierdził
spełnianie warunku doświadczenia, o którym mowa w pkt. 5.3.1 SIWZ tj. "w okresie ostatnich
3 lat, pełnił obowiązki Inżyniera Kontraktu na zadaniach o złożoności porównywalnej z
przedmiotem niniejszego zamówienia (..); czego dowodem są także referencje załączone do
oferty, w których podane są daty zakończenia pełnionych przez ZBM funkcji Inżyniera
Kontraktu (np. str.132, 137 oferty ZBM).
Ponadto wiedzę na temat oświadczeń ze stron 126-131 oferty ZBM dot. doświadczenia
Wykonawcy, Protestujący powziął już podczas pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty
tj. 21.04.2009r., a nie jak wynika z protestu 10.07.2009 r., zatem zachodzi przesłanka do
odrzucenia protestu w zakresie tego zarzutu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 7 ustawy
PZP, jako protestu wniesionego z uchybieniem terminu, bowiem jak Zamawiający wskazał
powyżej, przedmiotem wyjaśnień ZBM z dn. O8.07.2009r. był Potencjał Kadrowy, a nie
Doświadczenie Wykonawcy, którego dotyczą zarzuty Protestującego.


III.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Protestującego, że mimo wyjaśnień złożonych przez
spółkę ZBM IZ, oferta tego Wykonawcy, winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3
PZP.
Nieprawdą jest, że ZBM poprzestał wyłącznie na oświadczeniu, w którym stwierdził, że
podana cena "umożliwia należyte wykonanie przedmiotowej usługi w zakresie określonym w
przedmiocie zamówienia, zgodnie z obowiązującym prawem i w wyznaczonym terminie”, tym
bardziej, że Protestujący w dalszej części protestu sam wymienia inne czynniki, na które
powołał się ZBM IZ w swoich wyjaśnieniach.

Zamawiający ocenił wyjaśnienia wszystkich Wykonawców, których do tego wezwał, w
sposób przewidziany w art. 90 ust. 2 PZP i zdaniem Zamawiającego, w wyjaśnieniach spółki
ZBM znalazły się obiektywne czynniki, które wskazuje ustawa. Są nimi m. in.:
1. posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej od wielu lat siatki biur,
2. dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem
zaawansowanych narzędzi informatycznych,
3. dysponowanie odpowiednim zapleczem techniczno -organizacyjno -logistycznym,
4. dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników,
5. doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich na
terenie Polski,
6. organizacja prac budowlanych w pełni wykorzystujących potencjał posiadany przez
firmę,
7. stała współpraca z kadrą powodująca obniżenie kosztów osobowych,
8. trafne oszacowanie proporcji ryzyk i ceny,
9. racjonalny zysk,
10. rzetelne szacunki.

Brak jest zatem podstaw, aby twierdzić, że ZBM nie odniósł się do żadnej z kwestii, które
ustawa wymienia w art. 90 ust. 2 PZP. Ustawodawca bowiem, nie zdefiniował szczegółowo
jakie czynniki cenotwórcze można określić jako przynależne do zwrotów "oszczędność
metody wykonania zamówienia'; "wybrane rozwiązania techniczne'; "wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy'; "oryginalność projektu
wykonawcy”: Zdaniem Zamawiającego czynniki, które ZBM zawarł w swych wyjaśnieniach,
są uszczegółowieniem powyższych "haseł". Przedmiotowego wyjaśnienia obiektywnych
czynników wskazanych w art. 90 ust. 2 PZP.

Ponadto Zamawiający w wystąpieniu do Wykonawców, prosił o wyjaśnia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy PZP) i
spółka ZBM, w odpowiedzi na niniejsze wezwanie, owe elementy przedstawiła. Artykuł 90
ust. 2 PZP jest skierowany do czynności Zamawiającego, który zgodnie z tym artykułem,
oceniając wyjaśnienia, winien brać pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów itp. Powyższe elementy oraz
okoliczności będące podstawą oceny wyjaśnień, nie są katalogiem zamkniętym i
Zamawiający może brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one
w wyjaśnieniach przedłożonych przez Wykonawców, bowiem nawet w ramach jednego
postępowania wysokość cen ofertowych determinuje wiele czynników. Należy przy tym
zwrócić uwagę, że dla każdego z Wykonawców mogą to być zupełnie różne czynniki.
Wyjaśnienia spółki ZBM IZ dowiodły, że kwota zaproponowana przez tego wykonawcę nie
jest ceną rażąco niską. Wykonawca odniósł się do wielu elementów ceny, których dotyczyło
zapytanie. Wskazał jakie czynniki umożliwiły mu zaoferowanie atrakcyjnej i konkurencyjnej
ceny zapewniającej zysk, przy jednoczesnym prawidłowym wykonaniu zamówienia.
Wyjaśnienia te pozwoliły Zamawiającemu na ocenę, że w stosunku do ZBM IZ nie zachodzą
przesłanki, o których mowa a art. 90 ust.3 ustawy PZP.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie m. in. ZBM, był już przedmiotem oceny przez Krajową
Izbę Odwoławczą (sygn. KIO/UZP 679/09). Skład orzekający podzielił pogląd, iż za ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Protestującemu nie udało się
wykazać, iż ceny ofertowe m. in. ZBM są nierealistyczne. KIO zauważyła także, że z
pewnością nie można stwierdzić, że ceny zaoferowane przez m. in. ZBM są cenami
nierynkowymi, skoro są na porównywalnym poziomie, tak samo, jak nie można arbitralnie
uznać, że rażąco niska cena to taka, która o określony procent różni się od wartości
zamówienia. Ocena ta jest tym bardziej trudna w odniesieniu do usług o charakterze
niematerialnym z jakimi mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu jak i z uwagi na
obecną sytuację rynkową. Nie sposób zauważyć, że obecnie trwający kryzys dotyka też
rynku zamówień publicznych, czego efektem jest to, że firmy proponują dużo niższe ceny,
niż wynika to z szacunków Zamawiającego. W czasie spowolnienia gospodarczego firmy
bardziej agresywnie konkurują o zamówienia publiczne. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym
ze swych wyroków słusznie zauważyła, iż ustalenie, czy wystąpiła rażąco niska cena,
poprzez porównanie jej z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek, jest tylko
jednym ze sposobów badania. Z uwagi na obecną sytuację na rynku, bardziej miarodajne
uznaje się porównanie zwycięskiej oferty z konkurencyjnymi (KIO/ UZP 1511/08). Przyjmując
to założenie, Zamawiający tym bardziej nie może się zgodzić z zarzutem, iż cena ofertowa
ZBM IZ Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest zgodne
również z kolejnym wyrokiem KIO z dnia 24.03.2009 r. (KIO/UZP 297/09), cyt:
„Pomiędzy datą sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, który stanowi podstawę ustalenia
wartości szacunkowej, a terminem, w którym były przygotowywane i składane oferty, upłynął
dość znaczny okres. Zmiany finansowo gospodarcze doprowadziły w drugiej połowie 2008 r.
do znacznego spadku cen na materiały i roboty budowlane. Nie sposób pominąć tej
okoliczności przy ocenie cen ofertowych złożonych w ocenianym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, choć faktycznie przy odniesieniu ich do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia charakteryzują się niskim poziomem. Odniesienie kwestionowanych
cen ofertowych wyłącznie do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia byłoby
nieuzasadnione. Przy nagłej zmianie sytuacji rynkowej i cen panujących na tym rynku oraz
długotrwałej procedurze udzielenia zamówienia konieczne jest odniesienie się do aktualnych
cen rynkowych".
Należy ponadto wskazać, iż wyjaśnienia złożone przez ZBM IZ zostały złożone z
zachowaniem formy pisemnej prócz faksu, Wykonawca złożył oryginał w Kancelarii
Zamawiającego w dn. 08.06.2009r., zatem w wyznaczonym terminie, dlatego zarzut
niedochowania formy pisemnej, postawiony przez Protestującego w stosunku do ZBM, jest
bezzasadny i niezrozumiały.


Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

W ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
Bowiem w przypadku potwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych w proteście i w odwołaniu, interes prawny Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznałby uszczerbku, a wskazane naruszenia przepisów ustawy PZP miałyby
wpływ na wynik postępowania.
W sytuacji uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego zostałaby ofertą najkorzystniejszą,
po uprzednim odrzuceniu oferty Wykonawcy wybranego (Przystępującego – ZBM IZ).
Taki stan formalny i prawny wskazuje na możliwość naruszenia interesu prawnego
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Reasumując powyższe czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy PZP
do wniesienia odwołania.

W wyniku ponownego badania i oceny ofert, na podstawie nakazu z Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul. Julianowska
13 zwany dalej „ZBM IZ” (“ZBM”), który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zwany dalej również „Przystępującym”.

Wyrokiem z dnia 10 czerwca 2009r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach o Sygn. Akt
KIO/UZP 666/09; KIO/UZP 667/09; KIO/UZP 668/09; KIO/UZP 669/09; KIO/UZP 679/09
uwzględniła odwołania złożone między innymi przez spółki: ZBM IZ ( Przystępującego do
przedmiotowego odwołania) i SAFEGE (Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu) i
nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem
procedury przewidzianej w art. 26 ust.3 i 4 oraz art. 90 ust.1 ustawy PZP.


Zamawiający pismem z dnia 03.07.2009r. wykonując Wyrok KIO zażądał od ZBM IZ
wyjaśnień lub/i uzupełnienia dokumentów do złożonej oferty.

W wykonaniu wezwania pismem z dnia 08.07.2009r. ZBM IZ dokonał wyjaśnień i uzupełnień,
które stanowiły podstawę do czynności Zamawiającego ponownego badania i oceny oferty
ZBM IZ, a w efekcie tych czynności Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty ZBM IZ, którą to czynność oprotestował Odwołujący.


I. Co do zarzutu braku polisy ubezpieczeniowej zgodnej z SIWZ

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego co do posiadania przez ZBM IZ ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zgodnej z
przedmiotem zamówienia oraz, iż klauzula zawarta w w § 4 ust. 2 pkt. 23 przywołanych w
polisie ogólnych warunków umowy ubezpieczyciela, nie dyskwalifikuje polisy ZBM IZ z
punktu widzenia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Tym samym w ocenie Izby przedłożona do oferty polisa wypełnia zapisy pkt 5.3.3.1. SIWZ .

O powyższym zdecydowała treść oświadczenia Ubezpieczyciela odnosząca się do Polisy
Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej NR 000-08-430-05861926, stanowiąca
odpowiedź na zarzuty Odwołującego, które to uznała Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku o
Sygn. akt KIO/UZP 679/09 .
W ocenie Izby wbrew temu, co Odwołujący podnosi w proteście z dnia 20.07.2009r.,
Ubezpieczyciel poświadczył, że cytuję "polisa obejmuje swoim zakresem odpowiedzialność
cywilną Ubezpieczonego i jego pracowników związaną z prowadzoną działalnością i
posiadanym mieniem w zakresie pośrednictwa inwestycyjnego i konsultingu tj. działalności
która jest naturalną dla charakteru prowadzonej działalności Ubezpieczonego, w tym
działalności zgodnej z przedmiotem w/w zamówienia".

Tak jak w uzasadnieniu Krajowej Izby Odwoławczej dla oceny, czy Spółka ZBM IZ
przedkładając sporną polisę ubezpieczenia do oferty, potwierdziła warunek określony w pkt.
5.3.3.1. SIWZ, Izba brała pod uwagę treść oświadczenie Ubezpieczyciela, jako
odpowiedzialnego z polisy w razie wystąpienia ryzyka ubezpieczeniowego.
Oświadczenie Ubezpieczyciela zawiera wyjaśnienie, że Ogólne Warunki Ubezpieczenia, na
które powołuje się Protestujący, nie mają w tym konkretnym przypadku zastosowania.
Towarzystwo Ubezpieczeń Allianz Polska Spółka Akcyjna tłumaczy, iż jak sama nazwa
wskazuje "Ogólne" warunki zawierające standardowe zapisy, nie są tożsame z ofertą
dostosowaną do specyfiki działalności kierowaną do konkretnego Ubezpieczonego.
Oświadczenie Ubezpieczyciela w tym zakresie, jest wiarygodne i wyczerpujące.
Tym samym Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że niezrozumiały jest argument
Odwołującego, w którym poddaje wątpliwość intencje Ubezpieczyciela z uwagi na to, że jest
to podmiot "zainteresowany wynikiem postępowania".
Bowiem Odwołujący poza samym powyższym stwierdzeniem nawet nie próbował wykazać
na czym polega zainteresowanie Allianz w wyniku przedmiotowego postępowania.
Oczywistym jest również to, że taką sugestią Odwołujący podważa stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej w Wyroku z dnia 10.06.2009 r. Sygn. akt KIO/UZP/679/09, zgodnie z którym
" wobec zgłoszonych wątpliwości jedynie ubezpieczyciel jest legitymowany złożyć
wyjaśnienie co do zakresu odpowiedzialności ubezpieczeniowej”.

Nie można również zgodzić z Odwołującym, który podważa wiarygodność i skuteczność
oświadczenia Ubezpieczyciela Allianz, ponieważ pozostaje ono w sprzeczności ze
stanowiskiem, które Ubezpieczyciel Allianz zajął w stosunku do Odwołującego.
Izba również w tym zakresie podziela pogląd Zamawiającego, że taka interpretacja rożnych
stanowisk Ubezpieczyciela do różnych jego klientów nie podważa wiarygodności i
skuteczności oświadczenia złożonego ZBM IZ.
Ponieważ nie można oceniać potencjału ekonomiczno-finansowego Spółki ZBM Inwestor
Zastępczy przez pryzmat potencjału Odwołującego, jako potencjalnego klienta Allianz.
Pomimo, że z załączonego do protestu pisma wynika, Ubezpieczyciel Allianz na dzień
10.06.2009 r. nie chce nawiązać współpracy z SAFEGE S.A. oddział w Polsce w zakresie
wskazanym przez SAFEGE to nie jest to dowód na to, że Ubezpieczyciel nie miał takiego
zakresu ubezpieczenia w swojej ofercie dla ZBM IZ.
Reasumując fakt odmowy ubezpieczenia SAFEGE S.A. Oddział w Polsce nie stanowi
dowodu, że ZBM Inwestor Zastępczy nie mógł uzyskać ubezpieczenia wynikającego z
oświadczenia Allianz skierowanego do ZBM IZ w piśmie z dnia 07.07.2009r. Jak wynika z
oświadczenia Allianz, oferta ma charakter indywidualny i przygotowywana jest dla
konkretnego potencjalnego Ubezpieczonego i specyfiki prowadzonej przez niego
działalności, zatem zarzut Odwołującego, Izba uznała za bezpodstawny.
Na marginesie sprawy należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem § 1 ust.3 pkt3)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane ( Dz.U. 2006r. Nr 87, poz.605 ze zm. Dz.U. 2008r. Nr 188
poz. 1155) “W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się
przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, zamawiający może żądać 3) polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności.” Z powyższej regulacji wynika, że zamawiający może
jedynie ograniczyć się do dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w zakresie
prowadzonej działalności. Natomiast żądanie Zamawiającego sprecyzowane w SIWZ w
zakresie “zgodnym z przedmiotem zamówienia” wykracza poza regulację cytowanego
powyżej zapisu Rozporządzenia. Wobec powyższego nawet w sytuacji braku oprotestowania
zapisu przekraczającego regulację Rozporządzenia , w ocenie Izby, takie żądanie
Zamawiającego jest bezskuteczne. Niemniej w przedmiotowej sytuacji ZBM IZ wykazał
nawet zakres ubezpieczenia zgodnego z przedmiotem zamówienia. Bowiem jak wynika z
oświadczenia Ubezpieczyciela z dnia 07.07.2009r. “Tym samym, po zapoznaniu się z
całością dokumentacji przetargowej ( w tym SIWZ), potwierdzamy iż wykonawca Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. - wymogi ubezpieczeniowe
określone w SIWZ spełnia obecnie oraz spełniał na dzień 16.03.2009r.”
W ocenie Izby powyższe oświadczanie Ubezpieczyciela spełnia wszelkie wymogi co do jego
skuteczności, ponieważ zostały podpisane przez Kierownika Zespołu Ubezpieczeń
Odpowiedzialności Cywilnej Allianz oraz przez starszego specjalistę Ubezpieczeń OC
Allianz, a Odwołujący nie wykazał braku upoważnienia powyższych przedstawicieli do
składania oświadczeń w imieniu Allianz. Bowiem samo zakwestionowanie prawa do
składania oświadczeń nie jest wystarczające do podważenia skuteczności oświadczenia.
Natomiast żaden z przepisów oraz warunków SIWZ nie przewidywał załączenia upoważnień
dla ubezpieczyciela wystawiającego polisę, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Reasumując zarzut braku polisy po stronie ZBM IZ zgodnej z wymogami SIWZ, w
szczególności w kontekście złożonego oświadczenia Allianz, jest bezpodstawny.

II. Co do zarzutu braku doświadczenia zawodowego wykonawcy ZBM IZ
Izba w tym zakresie również podziela stanowisko Zamawiającego co do
odróżnienia dokumentów załączonych na potwierdzenie warunku dot. Potencjału kadrowego
od dokumentów załączonych na potwierdzenie warunku dot. Doświadczenia Wykonawcy.
Przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego, na które powołuje się Odwołujący, były daty
rozpoczęcia i zakończenia prac wskazanych w załączniku dot. doświadczenia Pana P. ,
zatem Potencjału Kadrowego. Protestujący, zaś daty rozpoczęcia i zakończenia prac
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, odnosi do doświadczenia Wykonawcy. Powołując się
w proteście na oświadczenia ze stron 126 -131 oferty ZBM IZ Sp. z o.o.., próbuje wykazać, iż
okres pełnienia funkcji konkretnego Inspektora Nadzoru Robót Mostowych -w tym przypadku
Pana P. -winien pokrywać się z okresem pełnienia kompleksowej funkcji Inżyniera Kontraktu
na budowie, co jest oczywiście błędne. Wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. potwierdził spełnianie warunku doświadczenia, o którym mowa
w pkt. 5.3.1 SIWZ tj. "w okresie ostatnich 3 lat, pełnił obowiązki Inżyniera Kontraktu na
zadaniach o złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego zamówienia (..); czego
dowodem są także referencje załączone do oferty, w których podane są daty zakończenia
pełnionych przez ZBM funkcji Inżyniera Kontraktu (np. str.132, 137 oferty ZBM).
W toku przeprowadzonej rozprawy strony przedstawiły następujące wyjaśnienia.
Odwołujący na rozprawie podniósł, iż wykonawca – ZBM IZ nie posiada doświadczenia
zawodowego wymaganego w SIWZ w pkt 5.3.1 w zakresie, iż zadania, które wskazał
wykonał w okresie ostatnich 3 lat.
Z kolei Zamawiający wyjaśnił, że doświadczenie zawodowe ZBM IZ nie było
przedmiotem protestu w poprzednim postępowaniu odwoławczym, a Krajowa Izba
Odwoławcza zobowiązała Zamawiającego do wyjaśniania w zakresie doświadczenia kadry
ZBM , tj. p. P., p. S.

Odwołujący, odnosząc się do powyższego stwierdzenia Zamawiającego, wyjaśnił, że
na podstawie dokonanych wyjaśnień przez Zamawiającego, Odwołujący uważa, że w
związku z przyjętymi wyjaśnieniami w zakresie doświadczenia kadry, którą dysponuje
Przystępujący, Odwołujący uważa za nieprawdziwe, wykazy zawierające terminy realizacji
inwestycji i daty podane w referencjach potwierdzających należyte wykonanie umowy –
dotyczy to mostu Siekierkowskiego w Warszawie i mostu w Płocku
W związku z powyższym oświadczeniem Odwołujący wyjaśnił dalej, że P. P. był
inspektorem nadzoru robót mostowych – most Siekierkowski w Warszawie, od 16.09.2004
do 30.05.2007r. Następnie na budowie mostu w Płocku od 11.09.2002r. do 30.06.2003r.
Doświadczenie dotyczące mostu (str. 129 oferty) w zakresie mostu Siekierkowskiego w
Warszawie podana jest data zakończenia robót 07.08.2007r. W zakresie mostu w Płocku
podana jest data zakończenia 25.10.2008r. Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia
08.07.2009r. (str. 2, pkt 3 ad. 1.1.3 – trasa i most Siekierkowski), Przystępujący wskazuje, że
faktyczne zakończenie prac na moście Siekierkowskim nastąpiło dnia 30.07.2002r., czyli
istnieje rozbieżność 5 lat między wykazem w ofercie, a wyjaśnieniami z dnia 08.07.2009r.
Odwołujący wyjaśnił, że przęsło mostowe zostało odebrane w roku 2002, a do 2007r. były
robione węzły. Na podstawie akt stwierdza, się iż z referencji z dnia 12..11.2007r. dla
budowy trasy Siekierkowskiej w Warszawie podano daty od 03.02.2000r. do 07.08.2008r. na
podstawie oryginalnej oferty Przystępującego (str. 132). Odwołujący stwierdził, że faktycznie
budowa trasy i mostu Siekierkowskiego trwała 7 lat, ale nadzór nad mostem wykonywany był
tak jak podano w wyjaśnieniach 30.08.2002r. i w tym czasie została zakończona inwestycja
mostowa. Wynika z tego, że robota ta jest starsza niż 3 lata, co narusza pkt 5.3.1 SIWZ.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że informacja, że most zakończono w roku 2002r. wynika ze
strony internetowej Urzędu Miasta Warszawa.
Na rozprawie Zamawiający, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, wyjaśnił, że
wymóg doświadczenia wykonawcy dotyczył zadania jako całości, a nie samego mostu. W
związku z tym w ocenie Zamawiającego, most mógł być wykonany w ramach zadania
wcześniej niż 3 lata przed ogłoszeniem postępowania.

Zamawiający na rozprawie podaje, że pkt 5.3.2 SIWZ, z którego wynika, że wymóg w
zakresie mostu dotyczył osób, a nie wykonawcy i nie było tu wymogu 3 lat wstecz od dnia
wszczęcia postępowania.
Przystępujący na rozprawie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że w
wyjaśnieniach z dnia 08.07.2009r. dokonał zmian w zakresie doświadczenia P. P., bowiem
przywołał str. 16 oferty, z której wynika, że nadzór nad mostem Siekierkowskim p. P.
wykonywał 01.05.2000r. do 30.08.2002r., a po wyjaśnieniach od 02.05.2000 (01.05 –
święto), natomiast doświadczenie wykonawcy w zakresie całego zadania jest na str. 130
oferty i stanowi potwierdzenie na drugi element pkt 5.3.1 w zakresie drogowych obiektów
inżynierskich. Jest to dowód na obiekt inżynierski w pojęciu szerszym – most z węzłami
komunikacyjnymi, trasą dojazdową, a most w Płocku jest potwierdzeniem spełnienia
drugiego elementu warunku pkt 5.3.1, tj. most z przęsłem nurtowym o rozpiętości co najmniej
90m (str. 130-131 oferty).
Odpowiadając na pytania, czy wiedzę o terminie realizacji inwestycji mostowej trasy
siekierkowskiej można było podjąć na etapie pierwotnej oceny ofert, Odwołujący wyjaśnił, że
wiedzy takiej nie posiadał, ponieważ posiadł ją dopiero na podstawie wyjaśnień
Przystępującego po pierwotnej ocenie ofert (pismo z dnia 08.07.2009r.). Przy czym
podtrzymał zarzut braku doświadczenia sformułowanego w proteście do wykonawcy a nie do
osób.
Reasumując również na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzut braku posiadania
doświadczenia zawodowego Wykonawcy, a nie personelu.
Izba podziela pogląd Zamawiającego, że wiedzę na temat oświadczeń ze stron 126-131
oferty ZBM dot. doświadczenia Wykonawcy, Odwołujący powziął już podczas pierwszego
wyboru najkorzystniejszej oferty tj. 21.04.2009r., a nie jak wynika z protestu w dniu
10.07.2009 r., zatem zarzut jest spóźniony i nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Natomiast słusznie w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził, że przedmiotem
wyjaśnień ZBM z dn. O8.07.2009r. był Potencjał Kadrowy, a nie Doświadczenie Wykonawcy,
którego dotyczą zarzuty Odwołującego.
W związku z powyższym zarzut dotyczący braku doświadczenia zawodowego Wykonawcy –
ZBM IT jest spóźniony, a w zakresie potencjału kadrowego postępowanie wyjaśniające
Zamawiającego wskazuje na spełnienie warunku udziału w postępowaniu zarówno w
stosunku do P. Zbigniewa P. i P. Zdzisława S.


III. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty ZBM IZ

Izba na podstawie oświadczeń złożonych na rozprawie nie uznała zarzutu rażąco niskiej
ceny .
Izba również podzieliła pogląd Zamawiającego, że nieprawdą jest, że ZBM poprzestał
wyłącznie na oświadczeniu, w którym stwierdził, że podana cena "umożliwia należyte
wykonanie przedmiotowej usługi w zakresie określonym w przedmiocie zamówienia, zgodnie
z obowiązującym prawem i w wyznaczonym terminie”.
Zamawiający wezwał, w sposób przewidziany w art. 90 ust. 2 PZP i zdaniem
Zamawiającego, w wyjaśnieniach spółki ZBM znalazły się obiektywne czynniki, które
wskazuje ustawa. Są nimi m. in.:
11. posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej od wielu lat siatki biur,
12. dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem
zaawansowanych narzędzi informatycznych,
13. dysponowanie odpowiednim zapleczem techniczno -organizacyjno -logistycznym,
14. dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników,
15. doświadczenie związane z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich na
terenie Polski,
16. organizacja prac budowlanych w pełni wykorzystujących potencjał posiadany przez
firmę,
17. stała współpraca z kadrą powodująca obniżenie kosztów osobowych,
18. trafne oszacowanie proporcji ryzyk i ceny,
19. racjonalny zysk,
20. rzetelne szacunki.


Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że art. 90 ust. 2 PZP jest skierowany do czynności
Zamawiającego, który zgodnie z tym artykułem, oceniając wyjaśnienia, winien brać pod
uwagę obiektywne czynniki
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia spółki ZBM IZ dowiodły, że kwota zaproponowana
przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską.
Wyjaśnienia te pozwoliły Zamawiającemu na ocenę, że w stosunku do ZBM IZ nie zachodzą
przesłanki, o których mowa a art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie m. in. ZBM, był już przedmiotem oceny przez Krajową
Izbę Odwoławczą (sygn. KIO/UZP 679/09). Skład orzekający podzielił pogląd, iż za ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby istotną okolicznością dla rozstrzygnięcia zarzutu rażąco niskiej ceny w
przedmiotowej sprawie jest to, że Odwołujący oprócz postawienia zarzutu nie wykazał, że za
zaoferowana kwota w ofercie na realizację zamówienia jest nierealistyczna, czyli poniżej
kosztów wykonania. Protestującemu nie udało się wykazać, iż ceny ofertowe m. in. ZBM są
nierealistyczne. KIO zauważyła także, że z pewnością nie można stwierdzić, że ceny
zaoferowane przez m. in. ZBM są cenami nierynkowymi, skoro są na porównywalnym
poziomie, tak samo, jak nie można arbitralnie uznać, że rażąco niska to taka, która o
określony procent różni się od wartości zamówienia.
Nie sposób zauważyć, że obecnie trwający kryzys dotyka też rynku zamówień
publicznych, czego efektem jest to, że firmy proponują dużo niższe ceny, niż wynika to z
szacunków Zamawiającego. W czasie spowolnienia gospodarczego firmy bardziej
agresywnie konkurują o zamówienia publiczne. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze
swych wyroków słusznie zauważyła, iż ustalenie, czy wystąpiła rażąco niska cena, poprzez
porównanie jej z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek, jest tylko jednym ze
sposobów badania. Z uwagi na obecną sytuację na rynku, bardziej miarodajne uznaje się
porównanie zwycięskiej oferty z konkurencyjnymi (KIO/ UZP 1511/08).

W ocenie izby w przedmiotowej sprawie można przywołać wprost wyrok KIO z dnia
24.03.2009 r. (KIO/UZP 297/09), cyt:
„Pomiędzy datą sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, który stanowi podstawę ustalenia
wartości szacunkowej, a terminem, w którym były przygotowywane i składane oferty, upłynął
dość znaczny okres. Zmiany finansowo gospodarcze doprowadziły w drugiej połowie 2008 r.
do znacznego spadku cen na materiały i roboty budowlane. Nie sposób pominąć tej
okoliczności przy ocenie cen ofertowych złożonych w ocenianym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, choć faktycznie przy odniesieniu ich do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia charakteryzują się niskim poziomem. Odniesienie kwestionowanych
cen ofertowych wyłącznie do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia byłoby
nieuzasadnione. Przy nagłej zmianie sytuacji rynkowej i cen panujących na tym rynku oraz
długotrwałej procedurze udzielenia zamówienia konieczne jest odniesienie się do aktualnych
cen rynkowych".

Za przyjęciem podobnego stanowiska przemawiają wyjaśnienie złożone na rozprawie przez
Przystępującego , którym nie zaprzeczył Odwołujący o następującej treści.
Przystępujący popiera stanowisko Zamawiającego. Zwraca uwagę na ogólny spadek cen na
usługi objęte przedmiotem zamówienia i podnosi, iż jego oferta wynosi 1% ceny robót
budowlanych i wskazuje, że ceny na nadzór właśnie na takim poziomie kształtują się obecnie
na rynku. Prezes Przystępującego oświadcza, iż analiza ostatnich przetargów wskazuje, iż
również firmy zagraniczne obniżają ceny na swoje usługi, a generalnie w ostatnim okresie
ceny w stosunku do budżetów planowanych na realizacje robót wahają się na poziomie 30-
50%, a ceny usług na nadzór wahają się na poziomie od 0,75% wartości robót. Dla przykładu
podaje, że wartość na usługę nadzoru w przetargu - droga ekspresowa S8 Powązkowska-
Konotopa, kształtuje się na poziomie 0,97% wartości kontraktu na wykonawstwo. Ponadto
wskazuje, iż na nadzór - droga ekspresowa S7/A1 Gdańsk-Koszwały – południowa
obwodnica miasta Gdańsk, złożono 5 ofert od 0,75-0,97% i 4 oferty od 0,97 do1,46%
wartości zamówienia i to są firmy takiej Scott Wilson, DHV, Planege, Mott MacDonald, WS
Atkins, SGS, MGGP oraz Przystępujący.
Ponadto zamawiający wyjaśnił na rozprawie.
Wg oświadczenia Zamawiającego, czemu nie zaprzecza Odwołujący, najtańszą
ofertę złożyło Konsorcjum EGIS za kwotę brutto 8 806 651,00zł, drugą ofertą Mott
MacDonald Limited – 9 076 800,00zł. Trzecia była oferta Przystępującego – 9 287 860,00zł.
Następne było Konsorcjum Planege – 13 163 439,55zł, WS Atkins – 19 471 200,00zł.
SAFEGE – 21 937 430,00zł, Ostania cenowo oferta Konsorcjum DHV – 26 909 662,00zł.
Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że wartość szacunkowa na roboty budowlane, wg
szacunku Zamawiającego, wyniosła ponad 1 600 000 000 zł (netto). Umowa została zawarta
na kwotę 977 000 000 zł (brutto). Zamawiający ustalając kwotę około 76 000 000 zł –
wartość szacunkowa usługi netto i stanowiła 5% wartości.
Reasumując powyższe ustalenia i wyjaśnienia, w ocenie Izby, Zamawiający
wyczerpał procedurę art.90 ustawy PZP zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10.06.2009r.
KIO/UZP/679/09 i nie ustalił, iż cena zaoferowana przez ZBM IZ wypełnia przesłanki ceny
rażąco niskiej, a Odwołujący nie wykazał, że cena jest nierealistyczna, w szczególności w
kontekście wyjaśnień jakie złożyli na rozprawie Przystępujący i Zamawiający, co do poziomu
cen usługi nadzoru inwestorskiego w stosunku do ceny robót budowlanych oraz
powszechnego spadku cen w budownictwie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.6 i7 ustawy
PZP.

























Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………