Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1151/09

WYROK
z dnia 21 września 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-
111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Miejski w
Siemianowicach Śląskich, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. 1-go Maja 9 protestu z dnia
16 lipca 2009 r.



przy udziale Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

postanawia:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 814 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
czternaście złote zero groszy) przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111
Wrocław, ul. Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118 na rzecz Szpitala Miejskiego w Siemianowicach Śląskich,
41-100 Siemianowice Śląskie, ul. 1-go Maja 9 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związane
z jego dojazdem na posiedzenie Izby,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118 oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118.

.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
kompleksowe usługi sprzątania powierzchni szpitalnych, ciągów komunikacyjnych oraz
pomieszczeń biurowych, socjalnych (numer postępowania Sz.M./ZP/20/09), ogłoszone w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 21 lutego 2009 roku, 2009/S 36-
052841.

Pismem z dnia 6 lipca 2009 roku, przekazanym odwołującemu Konsorcjum: Impel
Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Sp. z o.o. w tym samym dniu faksem, poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w
Krakowie, która uzyskała najwyższą ilość punktów spośród trzech ofert poddanych punktacji
(jeden wykonawca został wykluczony z postępowania). W dniu 16 lipca 2009 roku na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej do zamawiającego Konsorcjum wniosło protest, w
którym zarzuciło naruszenie przez zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy
pzp. Zdaniem odwołującego wezwanie w dniu 17 czerwca 2009 r. Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” do uzupełnienia planu higieny, naruszało art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż stwierdzone
braki w planie dołączonym do oferty przesądzały jednoznacznie o podstawie odrzucenia
oferty, jako niezgodnej z treścią siwz (art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy). Uzupełnienie dokumentów
potwierdzających cechy oferowanych produktów, usług czy robót budowlanych nie może
prowadzić do zmiany treści złożonej oferty – zmiany zaoferowanego produktu, usługi czy
sposobu wykonania robót budowlanych, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zakazu
wynikającego z art. 87 ust. 1 – prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie zmian w jej treści innych niż poprawienie
oczywistych omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych. Odwołujący powołał się na
orzecznictwo KIO (KIO/UZP/749/09, KIO/UZP/761/09, KIO/UZP/762/09, KIO/UZP/785/09), z
którego wynika, iż plan higieny nie stanowi dokumentu podlegającego uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp, gdyż zawiera informacje na temat sposobu wykonania zamówienia
i stanowi treść oferty, która nie może być w jakikolwiek sposób modyfikowana. Ponieważ
czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia planu odwołujący uznał za bezskuteczną,
jego zdaniem ocenie powinien podlegać pierwotny, a nie uzupełniony plan higieny, który nie
odpowiada treści siwz i stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
W pierwotnym planie higieny wykonawca nie zaproponował preparatu, którym można
by w sposób prawidłowy wykonać mycie basenów i kaczek w związku z czym, nie będzie w
stanie prawidłowo zrealizować przedmiotu zamówienia (Sekumatic FKS – jest środkiem do
mycia mechanicznego, a nie ręcznego; Gastronet przeznaczony do sektora żywnościowego,
tj. mycia naczyń oraz innych powierzchni i obiektów kuchennych; Chloramix DT nie posiada
właściwości myjących, jest przeznaczony do dezynfekcji zmywalnych powierzchni i
przedmiotów). Ponadto, Spółdzielnia nie uwzględniła wymaganej częstotliwości sprzątania
pomieszczeń biurowych, pokoi lekarzy i ordynatorów (2x w tygodniu).

Wykonawca wniósł o uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty wybranego wykonawcy i dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Zamawiający oddalił protest w dniu 27 lipca 2009 roku podnosząc, iż na obecnym
etapie nie wykonawca nie mógł skutecznie kwestionować wezwania wykonawcy w trybie art.
26.3 do uzupełnienia planu higieny, gdyż zarzut ten był przedmiotem postępowania
odwoławczego w sprawie KIO/UZP 974/09. Z ostrożności zamawiający wyjaśnił, iż w siwz
wśród dokumentów wymaganych od wykonawców mających potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, w pkt 9 lit l wymieniony został plan higieny zawierający
podział na strefy higieniczne uwzględniające wszystkie obszary szpitala wraz z informacją
dotyczącą częstotliwości wykonywanych czynności, użytych środków myjąco-
dezynfekujących oraz sprzętem jakim poszczególne czynności będą wykonywane. Zdaniem
zamawiającego plan higieny mieści się w katalogu dokumentów, o których mowa w § 3.1 pkt
2 ppkt 3 i § 3 Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
dokumentów (…). Zadaniem wykonawców było uzupełnienie przygotowanego przez
zamawiającego w znacznej części planu przez wskazanie środka myjącego lub
dezynfekcyjnego oraz sprzętu, jakim będzie wykonywane zadanie. Dodatkowo wykaz
wszystkich środków dezynfekcyjno-myjących oraz wykaz sprzętu zawierały oddzielne
załączniki do siwz. W planie higieny wykonawca jedynie przyporządkował środki i sprzęt do
poszczególnych czynności określonych przez zamawiającego. W tych okolicznościach plan
higieny nie stanowił koncepcji własnej wykonawcy wykonania usługi, a jedynie wykaz
środków chemicznych oraz narzędzi i środków do wykonania czynności, zamawiający
traktował plan, jako inne ujęcie wykazu środków. Celem wezwania wykonawcy do
uzupełnienia planu higieny było doprowadzenie do jego zgodności z treścią oferty. Jako
dokument podlegający uzupełnieniu, zamawiający był zobowiązany do wezwania
wykonawcy, a tym samym zarzut naruszenia art. 26.3 jest nietrafny. Dokonując oceny oferty
zamawiający wziął pod uwagę uzupełniony plan higieny oraz wyjaśnienia oferenta dotyczące
zastosowania preparatu Gastromet w zakresie mycia ręcznego kaczek i basenów. Zarówno
wyjaśnienia, jak i karty charakterystyki preparatu potwierdzają brak przeciwwskazań do jego
zastosowania w lecznictwie w zakresie mycia kaczek i basenów – karta charakterystyki nie
wyklucza innych zastosowań preparatu.

Wobec oddalenia protestu odwołujący w dniu 6 sierpnia 2009 roku wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i żądania wskazane w
proteście. W uzupełnieniu dotychczasowego stanowiska odwołujący porównał zapisy
pierwotnego planu higieny oraz po zmianie planu, które mają wskazywać na niedozwoloną

zmianę w treści oferty. W wyniku uzupełnienia wykonawca zmienił pierwotną treść
oświadczenia albo przez podanie preparatów i sprzętu których wcześniej nie przewidywał,
albo przez rozbicie na poszczególne czynności dla danego sprzętu, ze zmianą częstotliwości
i zakresu usługi. W jednej z pozycji wykonawca usunął środek, a jedną pozycję dodał
(sprzątanie pomieszczeń).

W trakcie posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron i uczestnika
postępowania – przystępującej po stornie zamawiającego Spółdzielni Inwalidów Naprzód,
skład orzekający uznał, iż jeden z zarzutów odwołana, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy przez wadliwe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, dotyczy
czynności zamawiającego, na którą wniesiony został protest ostatecznie rozstrzygnięty
postanowieniem KIO z dnia 6 sierpnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 974/09). W proteście i
odwołaniu będącym obecnie przedmiotem rozpoznania, Konsorcjum zakwestionowało
czynność zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 roku. polegającą na wezwaniu Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” do uzupełnienia planu higieny, którego braki przesądzały o podstawie
do odrzucenia oferty Spółdzielni. Czynność wezwania do uzupełnienia dokumentu była
przedmiotem protestu z dnia 17 czerwca 2009 roku wniesionego przez Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód”, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 i 26 ust 3
ustawy, gdyż wezwanie nie zawierało wskazania błędów występujących w złożonym planie
higieny. Uczestnikiem postępowania protestacyjnego było obecnie odwołujące się
konsorcjum, które w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego podnosiło zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, na tej podstawie, iż charakter stwierdzonych braków w
planie higieny złożonym przez spółdzielnię uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem wykonawca złożył niekompletną ofertę, z
której nie wynika, w jaki sposób zamierza on zrealizować zamówienie. Zamawiający
oddalając protest z dnia 17 czerwca 2009 roku uznał, iż wezwanie było zgodne z przepisami
ustawy, a on sam nie był zobowiązany do wskazywania uchybień w złożonych dokumentach.
Wobec oddalenia protestu, Konsorcjum wniosło odwołanie, które zostało odrzucone
postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP
974/09).
W tak ustalonych okolicznościach, skład orzekający stwierdził, iż Konsorcjum nie
mogło obecnie skutecznie podnosić zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, a zarzut ten
jako spóźniony nie podlega rozpoznaniu na rozprawie. Odwołujący miał możliwość
wniesienia samodzielnego protest wobec czynności zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009
r. i podnosić w nim zarzuty dotyczące jej prawidłowości, w terminie liczonym od dnia
powzięcia informacji o wezwaniu skierowanym do Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” (tj.
informacji o wniesionym proteście). Izba nie uznała za dopuszczalne podnoszenie zarzutu

spóźnionego, jako rozszerzenie argumentacji dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
Na tej podstawie na rozprawie rozpoznaniu podlegały wyłącznie zarzuty naruszenia
art. 7, 89 ust1 oraz art. 91 ust. 1, a więc odnoszące się do czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, stanowisko Izby sprowadzało się
do ustalenia, czy decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej nie narusza
przepisów ustawy, w tym w szczególności, czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie
podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z treścią siwz. Poza zakresem rozpoznania przez Izbę
pozostawała ocena, czy plan higieny mógł podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
Stanowisko odwołującego opierało się na ocenie wyłącznie pierwotnie złożonego
wraz z ofertą planu higieny, który zwierał braki odnoszące się do sposobu spełnienia
świadczenia i dotyczące preparatów i sprzętu, częstotliwości i zakresu usługi (w tym brak
jednej z pozycji – sprzątanie pomieszczeń). W ocenie odwołujące fakt, iż zamawiający w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentu nie określił, jakie nieprawidłowości lub braki zawiera
pierwotny plan higieny, przesądza o braku możliwości oceny uzupełnionego dokumentu, jako
zgodnego z treścią siwz. A ponadto, jako niedozwolona zmiana treści oferty, nie mógł on
stanowić podstawy dla jej oceny. Na tej podstawie uznał, iż oferta powinna podlegać
odrzuceniu, jako niezgodna z treścią siwz.
Zamawiający na rozprawie potwierdził, iż uzupełniony plan higieny jest zgodny z siwz,
a treść wyjaśnień Spółdzielni z dnia 1 lipca 2009 roku potwierdzała, możliwość zastosowania
preparatu Gastronet do ręcznego mycia kaczek i basenów.

Skład orzekający uznał, iż odwołujący nie przedstawił dowodów dla poparcia
twierdzeń o niezgodności treści oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” z wymaganiami siwz.
Twierdzenie, iż uzupełniony plan higieny nie mógł być poddany ocenie przez zamawiającego
na tej podstawie, że zamawiający nie wskazał w wezwaniu do jego uzupełnienia w jakim
zakresie winien podlegać on uzupełnieniu, nie jest wystarczające dla udowodnienia
niezgodność treści oferty z siwz. Skoro Odwołujący na rozprawie nie potrafił wskazać w
jakim zakresie uzupełniony plan higieny nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należało oddalić.
Treść protestu determinuj zakres zarzutów podniesionych skutecznie względem oferty
wybranej. Skoro odwołujący podnosił w proteście wyłącznie dwie okoliczności mające
potwierdzać niezgodność oferty z treścią siwz, to tylko w tym zakresie mógł wnosić
odwołanie. Powoływanie się w odwołaniu, czy też dopiero na rozprawie na dalsze

nieprawidłowości oferty, jako rozszerzenie argumentacji dla postawionego zarzutu
niezgodności treści oferty z siwz, pozostaje bez znaczenia dla merytorycznego rozpoznania
odwołania. W ocenie składu orzekającego zamawiający był uprawniony przyjąć wyjaśnienia
wykonawcy w zakresie zastosowania preparatu Gastronet, a odwołujący nie przedstawił
dowodu przeciwnego, który mógłby potwierdzić jego twierdzenie o braku możliwości jego
zastosowania dla mycia basenów i kaczek. W zakresie drugiej z okoliczności podniesionej w
proteście i dotyczącej braku uwzględnienia w treści oferty sprzątania pomieszczeń biurowych
oraz pokoi lekarzy i ordynatorów z częstotliwością 2 razy w tygodniu, skład orzekający
stwierdził, iż w załączniku nr 1 do oferty (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia)
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” pozycja ta została wymieniona. Skoro dokument ten został
opatrzony podpisem osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy, to należało
uznać, iż wykonawca oświadczył, iż w zakresie świadczonej usługi pomieszczenia biurowe,
pokoje lekarzy i ordynatorów będą sprzątane 2 razy w tygodniu.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy nie został przez odwołującego w żaden
sposób dookreślony, co nie pozwalało na merytoryczne odniesienie się do zarzutu.

Mając powyższe na uwadze odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128,
poz. 886), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika
(zgodnie z przedłożonym rachunkiem) oraz koszty jego dojazdu na posiedzenie (przejazdu
pociągiem w wysokości 214 zł – na podstawie biletów PKP), Izba obciążyła odwołującego
się.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………