KIO/UZP 1203/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1203/09
WYROK
z dnia 7 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Barbara Bettman
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ARGOS-1 Sp. z o.o., 25-511 Kielce, ul. 1-go Maja 72 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 protestu z dnia
31 lipca 2009 r.1
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ARGOS-1 Sp. z o.o., 25-511 Kielce, ul. 1-go Maja 72
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ARGOS-1 Sp. z o.o., 25-511 Kielce,
ul. 1-go Maja 72,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ARGOS-1 Sp. z o.o., 25-511 Kielce,
ul. 1-go Maja 72.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na ochronę osób i mienia oraz dostarczenie, zainstalowanie, konserwację
sprzętu audiowizualnego w Świętokrzyskim Centrum Onkologii przy ul. Artwińskiego 3 a-c,
Jagiellońskiej 74 a-b, Gwarków 1 (EZP 241-28/09), zostało wszczęte przez Świętokrzyskie
Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce, zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2009/S 89-128727 w dniu 09.05.2009 r.
W dniu 22.07.2009 r. (pismo z dnia 21.07.2009 r.) Zamawiający przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” będącego rezultatem częściowego uwzględnienia protestu z dnia
09.07.2009 r. i ponownej, zgodnie z żądaniami, analizy ofert w tym oferty firmy: ARGOS-1
sp. z o.o. , ul. 1-go Maja 72, 25-511 Kielce zwanej dalej: „ARGOS-1” albo „Protestującym”
albo „Odwołującym”. Zamawiający w wyniku powtórzonych czynności uznał za niezgodną
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i odrzucił ofertę
złożoną przez firmę ARGOS -1 (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp); w zakresie: w zał. Nr 2 do SIWZ,
a mianowicie:
1. brak tablicy synoptycznej,
2. brak rozwiązań sprzętowo- technicznych określonych w zał. 1 do SIWZ, a mianowicie:
"....Obsługa szlabanu wjazdowego na Budynek Z (prosektorium) zostanie przeniesiona na
posterunek nr 1 (budynek „P") lub na budynek Administracji. Obsługa bramy wjazdowej na
Ciepłownię w ciągu dnia zostanie przeniesiona do pomieszczeń mistrza zmianowego
(rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)......”.
Ponadto firma ARGOS-1, w ocenie Zamawiającego, nie złożyła wymaganych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wymienionych
w pkt IV, ppkt 8 SIWZ, tj. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie-
minimum 3 zamówień zgodnych z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
500.000,00 zł (wartość w skali roku) każda - Załącznik nr 3 - wartość zamówienia w ofercie
została podana jako wartość przybliżona powyżej 500.000,00 zł., co jest niezgodne
z Załącznikiem nr 3 kolumną 5 (Wartość zamówienia brutto zł./rok). W konsekwencji, jak
poinformował Zamawiający, Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowania na
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego ofertę uznaje się za odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp.
W dniu 31.07.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego, pismo z dnia
30.07.2009 r.) firma: ARGOS-1 złożyła protest na odrzucenie swojej oferty, wykluczenie
z udziału w postępowaniu oraz unieważnienie postępowania. Protestujący wskazał, że
unieważnienie postępowania zostało dokonane z naruszeniem Pzp, a jednocześnie naraża
go na poniesienie wymiernej straty finansowej. Ma interes prawny we wniesieniu protestu,
gdyż w razie uwzględnienia protestu jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 179 ust. 1 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu (w części dotyczącej uznania za
niezgodną z treścią SIWZ oferty złożonej przez Protestującej), złożonego przez podmiot,
którego interes prawny (jak wynika z rozstrzygnięcia Zamawiającego) nie doznał uszczerbku,
gdyż jego oferta i tak została odrzucona, a on sam wykluczony z postępowania,
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie oferty Protestującego za niezgodną
z treścią SIWZ, a w konsekwencji jej odrzucenie,
c) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Protestującego do uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnień dotyczących ich treści,
d) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie Protestującego
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Wnosił o:
a) unieważnienie czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty,
b) uchylenie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,
c) zawarcie umowy z Protestującym.
Protestujący wskazał, że w dniu 02.07.2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze
jego oferty zgodnie z kryteriami zawartymi w SIWZ. Przedmiotowym pismem zawiadomiono
również o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert firm: 1) Solid Security Sp. z o.o.;
2) Konsorcjum spółek Impel Security Polska sp. z o.o. oraz Impel Security Provider Sp.
z o.o.; 3) Securitas Polska sp. z o.o. Pismem z dnia 10.07.2009 r. Zamawiający zawiadomił
o wpływie w dniu 09.07.2009 r. protestu Securitas Polska sp. z o. o., a pismem z dnia
14.07.2009 r. o wniesieniu protestu w dniu 13.07.2009 r. przez Konsorcjum spółek Impel
Security Provider sp. z o.o. oraz Impel Security Polska sp. z o.o.
W wyniku złożonych protestów Zamawiający nie unieważnił swoich czynności
dotyczących odrzucenia ofert i wykluczenia ww. oferentów z postępowania. W ocenie
Protestującego, Zamawiający uznał, że obie oferty podlegałyby odrzuceniu nawet gdyby
Wykonawcy złożyli oświadczenia i dokumenty na wezwanie Zamawiającego (art. 26 ust. 3
Pzp).
Protestujący podniósł, że aby wykonawca mógł skorzystać ze środków ochrony
prawnej musi wykazać swój interes prawny. Innymi słowy musi udowodnić, że jego interes
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 Pzp). Interes prawny rozumiany jest w ten
sposób, że w wyniku uwzględnienia protestu czy odwołania dany wykonawca miałby szansę
wygrać postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego. Inaczej mówiąc protesty czy
odwołania mogą dotyczyć czynności czy zaniechania zamawiającego, które uniemożliwiły
wykonawcy wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Jeśli zatem mimo uznania protestu,
oferta wykonawcy i tak podlega odrzuceniu, przy czym nie ma on szans na wygranie
postępowania, gdyż zostanie ono unieważnione, nie przysługuje mu uprawnienie do złożenia
protestu. Protestujący powołał się na wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku, sygn. akt: II
Ca 104/06 wskazując, że wykonawca nie ma interesu prawnego w złożeniu środka
zaskarżenia, gdy nie ma on szans na wygranie przetargu, a postępowanie w wyniku
wniesionego przez niego środka ochrony prawnej zostałoby unieważnione. Interes prawny
nie odnosi się bowiem do przyszłej procedury, a dotyczy jedynie tej, w której wykonawca
składa protest czy odwołanie. Podobne także w wyroku Sądu Okręgowego z dnia
10.04.2003 r. (sygn. akt: V Ca 165/03): „Do wnoszenia środków ochrony prawnej uprawniony
jest podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, który wykaże, ze jest w stanie uzyskać
dane zamówienie publiczne". Unieważnienie postępowania wskazuje na to, iż ani Securitas
Polska sp. z o.o., ani konsorcjum spółek impel Security Polska sp. z o.o. oraz Impel Security
Provider sp. z o.o. nie wykazali, iż są w stanie uzyskać dane zamówienie publiczne, a tym
samym nie miały interesu prawnego, aby móc skorzystać ze środków ochrony prawnej, jakim
był w tym wypadku protest.
W powiadomieniu z dnia 21.07.2009 r. Zamawiający zarzucił Protestującemu, iż jego
oferta jest niezgodna ze SIWZ w zakresie: w zał. Nr 2 do SIWZ, a mianowicie:
1. brak tablicy synoptycznej,
2. brak rozwiązań sprzętowo - technicznych określonych w zał. 1 do SIWZ, a mianowicie: „...
Obsługa szlabanu wjazdowego na Budynek Z (prosektorium) zostanie przeniesiona na
posterunek nr 1 (budynek „P") lub na budynek Administracji. Obsługa bramy wjazdowej na
Ciepłownię w ciągu dnia zostanie przeniesiona do pomieszczeń mistrza zmianowego
(rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)....” i zostaje odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut ten jest w ocenie Protestującego bezzasadny, gdyż jego oferta spełnia
wszystkie wymogi, o których mowa w załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ. Ponadto
Zamawiający nie wzywał Protestującego do uzupełnienia oferty. Zamawiający w SIWZ
Rozdz. IV (Wykaz wymaganych dokumentów) zawarł informacje, iż celem potwierdzenia
spełnienia warunków, stawianych Wykonawcom przez Zamawiającego oraz dla uznania
formalnej poprawności oferta musi zawierać pewne dokumenty. W pkt 14 zostały
wymienione (jako wymagane do dołączenia do oferty przetargowej): Załącznik nr 1,
Załącznik nr 1A, Załącznik nr 2. Protestujący dołączając do oferty podpisany załącznik nr 1
potwierdził spełnienie wszystkich warunków stawianych oferentom, a zapisanych
w załączniku, zobowiązał się również do montażu sprzętu audiowizualnego w miejscach,
które wynikały z zapisów załącznika. Zamawiający, poprzez określenie: „...Obsługa bramy
wjazdowej na Ciepłownię, w ciągu dnia zostanie przeniesiona do pomieszczeń mistrza
zmianowego (rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)” nie określił również
jednoznacznie, aby takie rozwiązanie musiało być zaproponowane już na etapie składania
ofert, tj. jako załącznik do oferty. Z takiego zapisu może wynikać również, iż oferent który
wygra postępowanie przetargowe będzie musiał takie rozwiązanie techniczne zaproponować
w trakcie realizacji umowy zwłaszcza, że powinno ono zostać na roboczo uzgodnione
z Zamawiającym. Nadmienił, iż Protestujący w swoim piśmie z dnia 13.05.2009 r. zwrócił się
do Zamawiającego o wyjaśnienie i sprecyzowanie pewnych zapisów SIWZ. W pkt 3
przedmiotowego pisma zwrócił się z wnioskiem o sprecyzowanie wymagań stawianych
„Obsłudze bramy wjazdowej na Ciepłownię, w ciągu dnia zostanie przeniesiona do
pomieszczeń mistrza zmianowego (rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)”, zadając
jednocześnie pytanie: „co Zamawiający rozumie przez taki zapis?". W odpowiedzi
Zamawiającego (pismo z dnia 15.05.2009) znalazło się następujące sformułowanie: „Wjazd
i dostęp na teren Ciepłowni (brama wjazdowa) sterowana z pokoju mistrzów z jednoczesnym
podglądem i obserwacją (z archiwizacją zdarzeń)”. Z informacji uzyskanych od
Zamawiającego jako wyjaśnienie treści SIWZ również nie wynika, aby rozwiązanie
techniczne oferent musiał zawrzeć w swojej ofercie.
Istotne w ocenie Protestującego jest również to, że może on techniczne wykonać
prace związane z obsługą bramy wjazdowej na Ciepłownię bez zaangażowania
dodatkowego sprzętu. Podobnie ma się rzecz z rzekomym brakiem tablicy synoptycznej
w załączniku. Protestujący, podpisując i dołączając Załącznik nr 1 do SIWZ do swojej oferty
potwierdził, iż alarmy będą widziane na synoptycznej tablicy alarmów usytuowanej na
posterunku nr 1 (PS1).
Protestujący zarzucił dodatkowo Zamawiającemu, iż zapis zawarty przez
Zamawiającego z załączniku nr 1 ("Dodatkowo alarmy powinny być widziane na
synoptycznej tablicy alarmów usytuowanej na posterunku nr 1 (PS1)") mógł sugerować, że
taka tablica synoptyczna jest już usytuowana na przedmiotowym posterunku. Zaznaczył, iż
stwierdzenie „powinny” nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem: „muszą". Bardziej
precyzyjnym zapisem byłby zapis np: „Dodatkowo alarmy muszą być widziane na
synoptycznej tablicy alarmów, którą wykonawca usytuuje na posterunku nr 1 (PS1)”.
Zaznaczył także, iż funkcję tablicy synoptycznej Protestujący zamierza zrealizować na
zaproponowanych urządzeniach wymienionych w ofercie w specyfikacji sprzętu. Jeżeli
Zamawiający, pomimo oświadczenia Protestującego zawartego w pkt 3 formularza oferty
(w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia) miał dylemat,
czy proponowany sprzęt zrealizuje zadania tablicy synoptycznej, winien wezwać
Protestującego do złożenia wyjaśnień. Z takiego narzędzia Zamawiający skorzystał
w sytuacji wyjaśnienia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Załącznik nr 2 do specyfikacji nie operuje pojęciem tablicy synoptycznej. Nie bez znaczenia
jest w tym wypadku także, w ocenie Protestującego - zamieszczony przez Zamawiającego
w Rozdz. V SIWZ - zapis: "Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli: ... - jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, z zastrzeżeniem omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian treści oferty".
Zamawiający zarzucił Protestującemu także, iż w Wykazie wykonanych usług,
stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ, który był jednocześnie załącznikiem do oferty, wartość
zamówienia była podana jako wartość przybliżona i tym samym była niezgodna z kolumną 5
ww. załącznika. Oferta według Zamawiającego - w tym wypadku - podlegała wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp. Zarzut ten jest również bezzasadny. Zamawiający w SIWZ
Rozdz. III (Warunki konieczne do spełnienia przez wykonawców) pkt 1 b) zawarł wymóg, iż
o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zaznaczył jednocześnie, iż ocena
spełnienia ww. warunków zostanie dokonana zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia",
w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych
w dalszej części SIWZ i że z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż
warunki niniejsze wykonawca spełnił. W pkt 8 Rozdz. IV (Wykaz wymaganych dokumentów)
został wymieniony (jako wymagany do dołączenia do oferty przetargowej): „8) wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie - minimum 3
Zamówień zgodnych z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 500.000,00 zł.
(wartość w skali roku) każda - Załącznik nr 3."
Zamawiający ww. sformułowaniami wskazał konkretne wymogi, które winien spełniać
wykonawca, zapewniając sobie tym samym odpowiedni efekt w postaci późniejszej realizacji
usług przez Wykonawcę wykazującego się odpowiednim doświadczeniem zawodowym
i wiedzą. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Zamawiający
skonkretyzował warunek [minimum 3 zamówień zgodnych z przedmiotem zamówienia
o wartości co najmniej 500.000,00 zł. (wartość w skali roku) każda], by możliwa była rzetelna
weryfikacja jego spełnienia przez wykonawców. Z dyspozycji art. 22 w zw. z art. 24 ust 1 pkt.
10 Pzp wynika, ze Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany
do określenia, w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny
spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę
interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak
również zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu
postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. W tym
zamówieniu Zamawiający szczegółowo doprecyzował warunki udziału w postępowaniu,
a Protestujący, składając oświadczenie, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia), a także
załączając wykaz trzech zamówień (zgodny z załącznikiem nr 3 do SIWZ) realizowanych
w ciągu ostatnich trzech lat odpowiadających charakterowi niniejszego zamówienia (wartość
brutto minimum 500.000,00 zł/rok). potwierdzony dokumentami (że te usługi zostały
wykonane należycie), spełnił tym samym nałożone przez Zamawiającego warunki, jakie
musieli spełnić wykonawcy.
Wartości realizowanych zamówień określonych przez Protestującego jako „powyżej
500.000,00 zł. brutto/rok" nie mogą zostać uznane przez Zamawiającego jako podstawa do
odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ intencje ustawodawcy
dające Zamawiającemu narzędzie do weryfikacji oferentów zostały wypełnione. Zamawiający
nie zastrzegł w SIWZ, aby wartości kontraktów były podane wg określonych przez niego
wytycznych, a wymagał jedynie spełnienia warunku kwoty powyżej 500.000,00 zł brutto/rok,
co Protestujący uczynił. Tak jak w wypadku zastrzeżeń dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, powinien wezwać Protestującego do przedstawienia
oświadczenia potwierdzającego spełnienie tego wymogu.
Nadmienił, iż pismem z dnia 15.07.2009 r. Zamawiający (w związku z wniesionym
protestem przez firmę Securitas Polska sp. z o.o. z dn. 09.07.2009 r.) zwrócił się do
Protestującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W swoim piśmie Zamawiający nie zawarł prośby o wyjaśnienie innych
elementów oferty, co do których pojawiły się zarzuty w proteście Securitas Polska sp. z o.o.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Protestujący złożył w dniu 16.07.2009 r. (w terminie
określonym przez Zamawiającego) wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny (z załączeniem kalkulacji kosztów roboczogodziny). Wyjaśnienia
Zamawiający uznał jako wystarczające i nie powodujące odrzucenia oferty, skoro jak
wskazał, zarzuty w temacie ceny oferty nie pojawiły się w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Protestującego i unieważnienia przetargu (pismo Zamawiającego z dnia 21.07.2009 r.).
W dniu 31.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego
rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
11.08.2009 r.
W dniu 13.08.2009 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty i wnioski zawarte w proteście.
Podtrzymał swoje stanowisko, że wobec podtrzymania decyzji o odrzuceniu ofert
wskazanych pismem z dnia 02.07.2009 r. decyzja o wyborze oferty Odwołującego z tego
samego dnia stała się ostateczna i Zamawiający powinien zawrzeć z nim umowę.
Z ostrożności procesowej podtrzymał także, że uznaje za bezzasadne odrzucenie jego oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ, gdyż załączył wymagane załącznik nr 1, 1a i 2, jak
i zobowiązał się do montażu sprzętu audiowizualnego w miejscach, które wynikały
z załącznika. Ponadto podtrzymał, że tak z SIWZ, jak i z informacji uzyskanych od
Zamawiającego jako wyjaśnienie treści SIWZ nie wynika, aby rozwiązanie techniczne oferent
musiał zawrzeć w swojej ofercie. Zaznaczył, iż funkcję tablicy synoptycznej Odwołujący
zamierza zrealizować na zaproponowanych urządzeniach wymienionych w ofercie w
specyfikacji sprzętu. Zauważył także, że w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego
Zamawiający podniósł zarzut niespełnienia wymogu, którego nie żądał w postępowaniu,
gdyż załącznik nr 2 do SIWZ nie operuje pojęciem tablicy synoptycznej. - dowód: wzór
załącznika nr 2 do SIWZ, a pismo Zamawiającego z dnia 21.07.2009 r.
Podniósł, iż Zamawiający wykazał nową okoliczność (czynność oceny treści
załącznika nr 3, którego treść nie była oprotestowana). Jak wynika z treści protestu Securitas
Polska sp. z o.o. oraz pisma Zamawiającego z dnia 21.07.2009 r., w którym ustosunkował
się do zarzutu zawartego w pkt 4, Zamawiający oddalił zarzut w zakresie niezgodności
z SIWZ załączników nr 1, 2 i 4 oraz rażąco niskiej ceny. Securitas Polska sp. z o.o. nie
oprotestował niezgodności załącznika nr 3 z SIWZ, a podzielił się jedynie swoimi
wątpliwościami (cyt: "Naszym zdaniem ujęte w wykazie firmy „Kompania Piwowarska S.A.
dotyczy Browaru Kielce" oraz firma „Vive Textile Recycling" podane wartości są wątpliwe.
Najprawdopodobniej wartości kontraktów są zawyżone. Nasze przypuszczenia są oparte na
fakcie, że spółka pozostawała w kontaktach gospodarczych z tymi firmami".). Protestujący
stwierdził, ze zastanawiające jest na czym oparł Zamawiający tezę: „Ponadto wykonawca
….. nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu wymienionych w SIWZ pkt. IV" ujętą w „Zawiadomieniu o wykluczeniu
wykonawcy (Odwołującego)...", skoro w SIWZ nie zażądał potwierdzenia realizacji
kontraktów szczegółowymi referencjami zawierającymi stosowne kwoty. W ostateczności
pozostaje wezwanie do uzupełnienia (zgodnie z art. 26 Pzp) zamiast natychmiastowego
odrzucania oferty. Nie wzywając do uzupełnienia uznał, że dokumenty są wystarczające,
zatem nie może to być przesłanka do skutecznego odrzucenia oferty. Kopie treści odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
protestu z 09.07.2009 r. oraz jego rozstrzygnięciem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba w tym kontekście wskazuje, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp uznaje
za nie podlegający rozpoznaniu z uwagi na to, że dotyczy czynności, których Zamawiający
dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 09.07.2009 r. (art. 187 ust.
4 pkt 6 Pzp).
Jednocześnie stwierdza, że z uwagi na przepis art. 187 ust. 4 oraz art. 191 ust. 1 i 2
Pzp Izba nie ma kompetencji do wydania postanowienia częściowego w przedmiocie
odrzucenia odwołania i częściowego wyroku merytorycznego (por. wyrok KIO z dnia
09.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 394/09), toteż po przeprowadzeniu rozprawy uznała
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za nie podlegający rozpoznaniu. Izba nie podziela
stanowiska, że dopuszczalne jest w tym zakresie wydanie rozstrzygnięć częściowych
wskazując, że art. 184 ust. 6 Pzp, stanowiący odesłanie w zakresie nieuregulowanym
przepisami ustawy do przepisów kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed
sądem polubownym, nie daje podstawy do odpowiedniego stosowania przepisów kpc
o trybie procesowym, tj. poprzez art. 13 § 2 kpc do art. 317 § 1 kpc, a to
z tego względu, że na mocy art. 1184 § 2 zd. 2 kpc sąd polubowny nie jest związany
przepisami o postępowaniu (przepisami kpc). Tym samym niedopuszczalne jest na gruncie
ustawy szczególnej w odniesieniu do ustawy KPC jaką jest Pzp odpowiednie stosowanie
innych części kpc jak tylko przepisów o sądzie polubownym. W konsekwencji brak było
podstaw prawnych do odrzucenia odwołania na posiedzeniu.
Jednakże, w ocenie KIO, oprotestowanie w dniu 31.07.2009 r. rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego protestu Securitas Polska sp. z o.o., tj. jego częściowego uwzględnienia,
a w rezultacie uznania treści oferty Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ, czyli
odrzucenia jego oferty było spóźnione, gdyż było rezultatem ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu z dnia 09.07.2009 r. Izba wyjaśnia, że w dniu 09.07.2009 r. Securitas Polska sp.
z o.o. złożyła protest na czynność Zamawiającego z dnia 02.07.2009 r. W ramach tego
protestu przywołano argumentację przemawiającą za brakiem podstaw do odrzucenia oferty
Securitas Polska sp. z o.o., ale także wskazano na wady w ofercie ARGOS-1. Jednym
z zarzutów była m.in. niezgodność treści oferty ARGOS-1 z treścią SIWZ (zarzut nr 4, str.1
protestu). Stwierdzono (str. 3 protestu), że oferta: „(…) nie zawiera rozwiązań, które
zamawiający określił w zał. Nr 2 do SIWZ a mianowicie:
1. brak tablicy synoptycznej,
2. brak rozwiązań sprzętowo- technicznych określonych w zał. 1 do SIWZ, a mianowicie:
"....Obsługa szlabanu wjazdowego na Budynek Z (prosektorium) zostanie
przeniesiona na posterunek nr 1 (budynek „P") lub na budynek Administracji. Obsługa bramy
wjazdowej na Ciepłownię w ciągu dnia zostanie przeniesiona do pomieszczeń mistrza
zmianowego (rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)......”.
W dniu 10.07.2009 r. o złożeniu protestu w dniu 09.07.2009 r., jak i jego treści
powziął informację Odwołujący (str. 2 protestu z dnia 31.10.2009 r., jak i odwołania
13.08.2009 r.). Odwołujący nie przystąpił do postępowania protestacyjnego toczącego się
w wyniku wniesienia protestu z dnia 09.07.2009 r. W konsekwencji nie mógł wnieść
odwołania na rozstrzygniecie niniejszego protestu (pismo z dnia 21.07.2009 r.).
W ocenie Izby, odrzucenie oferty Odwołującego było rezultatem ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu z dnia 09.07.2009 r. Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał, że:
„Dyrekcja Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kielcach uprzejmie informuje, że w dniu
21.07.2009 r. w wyniku wniesionego protestu i po ponownej analizie ofert zatwierdziła
propozycję Komisji przetargowej o unieważnieniu przetargu (…)” „(...)W wyniku
powtórzonych czynności Zamawiający uznał za niezgodną z treścią SIWZ ofertę złożoną
przez firmę ARGOS (..)”. Następnie zaś przywołał te same okoliczności faktyczne, jakie
przytoczono w proteście z dnia 09.07.2009 r.
W konsekwencji Odwołujący, rezygnując z przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, o którym powziął informację w dniu 10.07.2009 r. pozbawił się możliwości
wnoszenia odwołania w zakresie odrzucenia swojej oferty. Wobec ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu z dnia 09.07.2009 r. brak jest podstaw prawnych, z uwagi na zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej, do skutecznego podnoszenia zarzutów względem
rozstrzygnięcia protestu z dnia 09.07.2009 r., jak i będącego jego wynikiem odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wobec powyższego niniejszy zarzut Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień dotyczących ich treści, jak i art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą, Izba uznała, że nie odniesie się do ww. zarzutów z uwagi
na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego.
Izba wskazuje, że: „Podzielając stanowisko zawarte w publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej – poradnik”, autorstwa Waldemara
Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak jest materialno-prawnej przesłanki
warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony prawnej przez Odwołującego
w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym, stosując wykładnię
gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że wykazanie przez
Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu z każdego środka
ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że jej niewykazanie
przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem wniesionego środka
ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie uzasadniony, tj. zostało
wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP, czy przepisów
zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym się postępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwość uznania jego
oferty za najkorzystniejszą (por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05).
W ocenie Izby, w odniesieniu do Odwołującego można mówić nie tylko o braku
faktycznej możliwości uzyskania zamówienia, ale również o potencjalnej możliwości.
Jak bowiem ustalono bezsprzecznie Odwołujący nie ma już możliwości
kwestionowania rozstrzygnięcia protestu z dnia 09.07.2009 r., a w konsekwencji odrzucenie
oferty Odwołującego stało się ostateczne. Odwołujący nie przystąpił do postępowania
protestacyjnego wywołanego protestem z dnia 09.07.2009 r., a rezultat ostatecznego
rozstrzygnięcia ww. protestu nie może być oprotestowany mocą kolejnego protestu z dnia
31.07.2009 r.
W wyniku powyższych okoliczności odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej
z SIWZ nabrało mocy prawnej, a zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, będące wynikiem nowej czynności Zamawiającego, tj. powtórzenia badania i oceny
ofert nie będą podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu, gdyż Odwołujący nie jest już
uczestnikiem przedmiotowego postępowania i nie ma już nawet potencjalnej możliwości, aby
uzyskać zamówienie. Powyższe jest wynikiem braku z jego strony przystąpienia do
wcześniejszego postępowania protestacyjnego z dnia 09.07.2009 r. Nawet ewentualne
uwzględnienie niniejszego zarzutu nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust.
1a Pzp)
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia się merytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co też czyni
opierając się w tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 179 ust. 1 Pzp,
poprzez uwzględnienie protestu Izba wskazuje, że wydając rozstrzygnięcie nie ma
uprawnień do uchylenia rozstrzygnięcia protestu. Orzeczenie Izby ma bowiem charakter
orzeczenia co do istoty sprawy, podobnie zresztą - przy uwzględnieniu art. 198 ust. 2 Pzp -
jak orzeczenie sądu okręgowego w sprawie skargi na orzeczenie Izby (por. sygn. akt:
KIO/UZP 1134/09).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 7 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Barbara Bettman
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ARGOS-1 Sp. z o.o., 25-511 Kielce, ul. 1-go Maja 72 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 25-734 Kielce, ul. Artwińskiego 3 protestu z dnia
31 lipca 2009 r.1
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ARGOS-1 Sp. z o.o., 25-511 Kielce, ul. 1-go Maja 72
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ARGOS-1 Sp. z o.o., 25-511 Kielce,
ul. 1-go Maja 72,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ARGOS-1 Sp. z o.o., 25-511 Kielce,
ul. 1-go Maja 72.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na ochronę osób i mienia oraz dostarczenie, zainstalowanie, konserwację
sprzętu audiowizualnego w Świętokrzyskim Centrum Onkologii przy ul. Artwińskiego 3 a-c,
Jagiellońskiej 74 a-b, Gwarków 1 (EZP 241-28/09), zostało wszczęte przez Świętokrzyskie
Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce, zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2009/S 89-128727 w dniu 09.05.2009 r.
W dniu 22.07.2009 r. (pismo z dnia 21.07.2009 r.) Zamawiający przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” będącego rezultatem częściowego uwzględnienia protestu z dnia
09.07.2009 r. i ponownej, zgodnie z żądaniami, analizy ofert w tym oferty firmy: ARGOS-1
sp. z o.o. , ul. 1-go Maja 72, 25-511 Kielce zwanej dalej: „ARGOS-1” albo „Protestującym”
albo „Odwołującym”. Zamawiający w wyniku powtórzonych czynności uznał za niezgodną
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i odrzucił ofertę
złożoną przez firmę ARGOS -1 (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp); w zakresie: w zał. Nr 2 do SIWZ,
a mianowicie:
1. brak tablicy synoptycznej,
2. brak rozwiązań sprzętowo- technicznych określonych w zał. 1 do SIWZ, a mianowicie:
"....Obsługa szlabanu wjazdowego na Budynek Z (prosektorium) zostanie przeniesiona na
posterunek nr 1 (budynek „P") lub na budynek Administracji. Obsługa bramy wjazdowej na
Ciepłownię w ciągu dnia zostanie przeniesiona do pomieszczeń mistrza zmianowego
(rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)......”.
Ponadto firma ARGOS-1, w ocenie Zamawiającego, nie złożyła wymaganych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wymienionych
w pkt IV, ppkt 8 SIWZ, tj. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie-
minimum 3 zamówień zgodnych z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
500.000,00 zł (wartość w skali roku) każda - Załącznik nr 3 - wartość zamówienia w ofercie
została podana jako wartość przybliżona powyżej 500.000,00 zł., co jest niezgodne
z Załącznikiem nr 3 kolumną 5 (Wartość zamówienia brutto zł./rok). W konsekwencji, jak
poinformował Zamawiający, Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowania na
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego ofertę uznaje się za odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4
Pzp.
W dniu 31.07.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego, pismo z dnia
30.07.2009 r.) firma: ARGOS-1 złożyła protest na odrzucenie swojej oferty, wykluczenie
z udziału w postępowaniu oraz unieważnienie postępowania. Protestujący wskazał, że
unieważnienie postępowania zostało dokonane z naruszeniem Pzp, a jednocześnie naraża
go na poniesienie wymiernej straty finansowej. Ma interes prawny we wniesieniu protestu,
gdyż w razie uwzględnienia protestu jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 179 ust. 1 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu (w części dotyczącej uznania za
niezgodną z treścią SIWZ oferty złożonej przez Protestującej), złożonego przez podmiot,
którego interes prawny (jak wynika z rozstrzygnięcia Zamawiającego) nie doznał uszczerbku,
gdyż jego oferta i tak została odrzucona, a on sam wykluczony z postępowania,
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie oferty Protestującego za niezgodną
z treścią SIWZ, a w konsekwencji jej odrzucenie,
c) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Protestującego do uzupełnienia
dokumentów i wyjaśnień dotyczących ich treści,
d) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie Protestującego
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Wnosił o:
a) unieważnienie czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty,
b) uchylenie decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania,
c) zawarcie umowy z Protestującym.
Protestujący wskazał, że w dniu 02.07.2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze
jego oferty zgodnie z kryteriami zawartymi w SIWZ. Przedmiotowym pismem zawiadomiono
również o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert firm: 1) Solid Security Sp. z o.o.;
2) Konsorcjum spółek Impel Security Polska sp. z o.o. oraz Impel Security Provider Sp.
z o.o.; 3) Securitas Polska sp. z o.o. Pismem z dnia 10.07.2009 r. Zamawiający zawiadomił
o wpływie w dniu 09.07.2009 r. protestu Securitas Polska sp. z o. o., a pismem z dnia
14.07.2009 r. o wniesieniu protestu w dniu 13.07.2009 r. przez Konsorcjum spółek Impel
Security Provider sp. z o.o. oraz Impel Security Polska sp. z o.o.
W wyniku złożonych protestów Zamawiający nie unieważnił swoich czynności
dotyczących odrzucenia ofert i wykluczenia ww. oferentów z postępowania. W ocenie
Protestującego, Zamawiający uznał, że obie oferty podlegałyby odrzuceniu nawet gdyby
Wykonawcy złożyli oświadczenia i dokumenty na wezwanie Zamawiającego (art. 26 ust. 3
Pzp).
Protestujący podniósł, że aby wykonawca mógł skorzystać ze środków ochrony
prawnej musi wykazać swój interes prawny. Innymi słowy musi udowodnić, że jego interes
w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 Pzp). Interes prawny rozumiany jest w ten
sposób, że w wyniku uwzględnienia protestu czy odwołania dany wykonawca miałby szansę
wygrać postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego. Inaczej mówiąc protesty czy
odwołania mogą dotyczyć czynności czy zaniechania zamawiającego, które uniemożliwiły
wykonawcy wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Jeśli zatem mimo uznania protestu,
oferta wykonawcy i tak podlega odrzuceniu, przy czym nie ma on szans na wygranie
postępowania, gdyż zostanie ono unieważnione, nie przysługuje mu uprawnienie do złożenia
protestu. Protestujący powołał się na wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku, sygn. akt: II
Ca 104/06 wskazując, że wykonawca nie ma interesu prawnego w złożeniu środka
zaskarżenia, gdy nie ma on szans na wygranie przetargu, a postępowanie w wyniku
wniesionego przez niego środka ochrony prawnej zostałoby unieważnione. Interes prawny
nie odnosi się bowiem do przyszłej procedury, a dotyczy jedynie tej, w której wykonawca
składa protest czy odwołanie. Podobne także w wyroku Sądu Okręgowego z dnia
10.04.2003 r. (sygn. akt: V Ca 165/03): „Do wnoszenia środków ochrony prawnej uprawniony
jest podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, który wykaże, ze jest w stanie uzyskać
dane zamówienie publiczne". Unieważnienie postępowania wskazuje na to, iż ani Securitas
Polska sp. z o.o., ani konsorcjum spółek impel Security Polska sp. z o.o. oraz Impel Security
Provider sp. z o.o. nie wykazali, iż są w stanie uzyskać dane zamówienie publiczne, a tym
samym nie miały interesu prawnego, aby móc skorzystać ze środków ochrony prawnej, jakim
był w tym wypadku protest.
W powiadomieniu z dnia 21.07.2009 r. Zamawiający zarzucił Protestującemu, iż jego
oferta jest niezgodna ze SIWZ w zakresie: w zał. Nr 2 do SIWZ, a mianowicie:
1. brak tablicy synoptycznej,
2. brak rozwiązań sprzętowo - technicznych określonych w zał. 1 do SIWZ, a mianowicie: „...
Obsługa szlabanu wjazdowego na Budynek Z (prosektorium) zostanie przeniesiona na
posterunek nr 1 (budynek „P") lub na budynek Administracji. Obsługa bramy wjazdowej na
Ciepłownię w ciągu dnia zostanie przeniesiona do pomieszczeń mistrza zmianowego
(rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)....” i zostaje odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut ten jest w ocenie Protestującego bezzasadny, gdyż jego oferta spełnia
wszystkie wymogi, o których mowa w załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ. Ponadto
Zamawiający nie wzywał Protestującego do uzupełnienia oferty. Zamawiający w SIWZ
Rozdz. IV (Wykaz wymaganych dokumentów) zawarł informacje, iż celem potwierdzenia
spełnienia warunków, stawianych Wykonawcom przez Zamawiającego oraz dla uznania
formalnej poprawności oferta musi zawierać pewne dokumenty. W pkt 14 zostały
wymienione (jako wymagane do dołączenia do oferty przetargowej): Załącznik nr 1,
Załącznik nr 1A, Załącznik nr 2. Protestujący dołączając do oferty podpisany załącznik nr 1
potwierdził spełnienie wszystkich warunków stawianych oferentom, a zapisanych
w załączniku, zobowiązał się również do montażu sprzętu audiowizualnego w miejscach,
które wynikały z zapisów załącznika. Zamawiający, poprzez określenie: „...Obsługa bramy
wjazdowej na Ciepłownię, w ciągu dnia zostanie przeniesiona do pomieszczeń mistrza
zmianowego (rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)” nie określił również
jednoznacznie, aby takie rozwiązanie musiało być zaproponowane już na etapie składania
ofert, tj. jako załącznik do oferty. Z takiego zapisu może wynikać również, iż oferent który
wygra postępowanie przetargowe będzie musiał takie rozwiązanie techniczne zaproponować
w trakcie realizacji umowy zwłaszcza, że powinno ono zostać na roboczo uzgodnione
z Zamawiającym. Nadmienił, iż Protestujący w swoim piśmie z dnia 13.05.2009 r. zwrócił się
do Zamawiającego o wyjaśnienie i sprecyzowanie pewnych zapisów SIWZ. W pkt 3
przedmiotowego pisma zwrócił się z wnioskiem o sprecyzowanie wymagań stawianych
„Obsłudze bramy wjazdowej na Ciepłownię, w ciągu dnia zostanie przeniesiona do
pomieszczeń mistrza zmianowego (rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)”, zadając
jednocześnie pytanie: „co Zamawiający rozumie przez taki zapis?". W odpowiedzi
Zamawiającego (pismo z dnia 15.05.2009) znalazło się następujące sformułowanie: „Wjazd
i dostęp na teren Ciepłowni (brama wjazdowa) sterowana z pokoju mistrzów z jednoczesnym
podglądem i obserwacją (z archiwizacją zdarzeń)”. Z informacji uzyskanych od
Zamawiającego jako wyjaśnienie treści SIWZ również nie wynika, aby rozwiązanie
techniczne oferent musiał zawrzeć w swojej ofercie.
Istotne w ocenie Protestującego jest również to, że może on techniczne wykonać
prace związane z obsługą bramy wjazdowej na Ciepłownię bez zaangażowania
dodatkowego sprzętu. Podobnie ma się rzecz z rzekomym brakiem tablicy synoptycznej
w załączniku. Protestujący, podpisując i dołączając Załącznik nr 1 do SIWZ do swojej oferty
potwierdził, iż alarmy będą widziane na synoptycznej tablicy alarmów usytuowanej na
posterunku nr 1 (PS1).
Protestujący zarzucił dodatkowo Zamawiającemu, iż zapis zawarty przez
Zamawiającego z załączniku nr 1 ("Dodatkowo alarmy powinny być widziane na
synoptycznej tablicy alarmów usytuowanej na posterunku nr 1 (PS1)") mógł sugerować, że
taka tablica synoptyczna jest już usytuowana na przedmiotowym posterunku. Zaznaczył, iż
stwierdzenie „powinny” nie jest równoznaczne ze stwierdzeniem: „muszą". Bardziej
precyzyjnym zapisem byłby zapis np: „Dodatkowo alarmy muszą być widziane na
synoptycznej tablicy alarmów, którą wykonawca usytuuje na posterunku nr 1 (PS1)”.
Zaznaczył także, iż funkcję tablicy synoptycznej Protestujący zamierza zrealizować na
zaproponowanych urządzeniach wymienionych w ofercie w specyfikacji sprzętu. Jeżeli
Zamawiający, pomimo oświadczenia Protestującego zawartego w pkt 3 formularza oferty
(w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia) miał dylemat,
czy proponowany sprzęt zrealizuje zadania tablicy synoptycznej, winien wezwać
Protestującego do złożenia wyjaśnień. Z takiego narzędzia Zamawiający skorzystał
w sytuacji wyjaśnienia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Załącznik nr 2 do specyfikacji nie operuje pojęciem tablicy synoptycznej. Nie bez znaczenia
jest w tym wypadku także, w ocenie Protestującego - zamieszczony przez Zamawiającego
w Rozdz. V SIWZ - zapis: "Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli: ... - jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, z zastrzeżeniem omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian treści oferty".
Zamawiający zarzucił Protestującemu także, iż w Wykazie wykonanych usług,
stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ, który był jednocześnie załącznikiem do oferty, wartość
zamówienia była podana jako wartość przybliżona i tym samym była niezgodna z kolumną 5
ww. załącznika. Oferta według Zamawiającego - w tym wypadku - podlegała wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp. Zarzut ten jest również bezzasadny. Zamawiający w SIWZ
Rozdz. III (Warunki konieczne do spełnienia przez wykonawców) pkt 1 b) zawarł wymóg, iż
o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zaznaczył jednocześnie, iż ocena
spełnienia ww. warunków zostanie dokonana zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia",
w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych
w dalszej części SIWZ i że z treści załączonych dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż
warunki niniejsze wykonawca spełnił. W pkt 8 Rozdz. IV (Wykaz wymaganych dokumentów)
został wymieniony (jako wymagany do dołączenia do oferty przetargowej): „8) wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie - minimum 3
Zamówień zgodnych z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 500.000,00 zł.
(wartość w skali roku) każda - Załącznik nr 3."
Zamawiający ww. sformułowaniami wskazał konkretne wymogi, które winien spełniać
wykonawca, zapewniając sobie tym samym odpowiedni efekt w postaci późniejszej realizacji
usług przez Wykonawcę wykazującego się odpowiednim doświadczeniem zawodowym
i wiedzą. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Zamawiający
skonkretyzował warunek [minimum 3 zamówień zgodnych z przedmiotem zamówienia
o wartości co najmniej 500.000,00 zł. (wartość w skali roku) każda], by możliwa była rzetelna
weryfikacja jego spełnienia przez wykonawców. Z dyspozycji art. 22 w zw. z art. 24 ust 1 pkt.
10 Pzp wynika, ze Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany
do określenia, w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny
spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę
interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak
również zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu
postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. W tym
zamówieniu Zamawiający szczegółowo doprecyzował warunki udziału w postępowaniu,
a Protestujący, składając oświadczenie, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia), a także
załączając wykaz trzech zamówień (zgodny z załącznikiem nr 3 do SIWZ) realizowanych
w ciągu ostatnich trzech lat odpowiadających charakterowi niniejszego zamówienia (wartość
brutto minimum 500.000,00 zł/rok). potwierdzony dokumentami (że te usługi zostały
wykonane należycie), spełnił tym samym nałożone przez Zamawiającego warunki, jakie
musieli spełnić wykonawcy.
Wartości realizowanych zamówień określonych przez Protestującego jako „powyżej
500.000,00 zł. brutto/rok" nie mogą zostać uznane przez Zamawiającego jako podstawa do
odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ intencje ustawodawcy
dające Zamawiającemu narzędzie do weryfikacji oferentów zostały wypełnione. Zamawiający
nie zastrzegł w SIWZ, aby wartości kontraktów były podane wg określonych przez niego
wytycznych, a wymagał jedynie spełnienia warunku kwoty powyżej 500.000,00 zł brutto/rok,
co Protestujący uczynił. Tak jak w wypadku zastrzeżeń dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, powinien wezwać Protestującego do przedstawienia
oświadczenia potwierdzającego spełnienie tego wymogu.
Nadmienił, iż pismem z dnia 15.07.2009 r. Zamawiający (w związku z wniesionym
protestem przez firmę Securitas Polska sp. z o.o. z dn. 09.07.2009 r.) zwrócił się do
Protestującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W swoim piśmie Zamawiający nie zawarł prośby o wyjaśnienie innych
elementów oferty, co do których pojawiły się zarzuty w proteście Securitas Polska sp. z o.o.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Protestujący złożył w dniu 16.07.2009 r. (w terminie
określonym przez Zamawiającego) wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny (z załączeniem kalkulacji kosztów roboczogodziny). Wyjaśnienia
Zamawiający uznał jako wystarczające i nie powodujące odrzucenia oferty, skoro jak
wskazał, zarzuty w temacie ceny oferty nie pojawiły się w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Protestującego i unieważnienia przetargu (pismo Zamawiającego z dnia 21.07.2009 r.).
W dniu 31.07.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego
rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
11.08.2009 r.
W dniu 13.08.2009 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty i wnioski zawarte w proteście.
Podtrzymał swoje stanowisko, że wobec podtrzymania decyzji o odrzuceniu ofert
wskazanych pismem z dnia 02.07.2009 r. decyzja o wyborze oferty Odwołującego z tego
samego dnia stała się ostateczna i Zamawiający powinien zawrzeć z nim umowę.
Z ostrożności procesowej podtrzymał także, że uznaje za bezzasadne odrzucenie jego oferty
jako niezgodnej z treścią SIWZ, gdyż załączył wymagane załącznik nr 1, 1a i 2, jak
i zobowiązał się do montażu sprzętu audiowizualnego w miejscach, które wynikały
z załącznika. Ponadto podtrzymał, że tak z SIWZ, jak i z informacji uzyskanych od
Zamawiającego jako wyjaśnienie treści SIWZ nie wynika, aby rozwiązanie techniczne oferent
musiał zawrzeć w swojej ofercie. Zaznaczył, iż funkcję tablicy synoptycznej Odwołujący
zamierza zrealizować na zaproponowanych urządzeniach wymienionych w ofercie w
specyfikacji sprzętu. Zauważył także, że w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego
Zamawiający podniósł zarzut niespełnienia wymogu, którego nie żądał w postępowaniu,
gdyż załącznik nr 2 do SIWZ nie operuje pojęciem tablicy synoptycznej. - dowód: wzór
załącznika nr 2 do SIWZ, a pismo Zamawiającego z dnia 21.07.2009 r.
Podniósł, iż Zamawiający wykazał nową okoliczność (czynność oceny treści
załącznika nr 3, którego treść nie była oprotestowana). Jak wynika z treści protestu Securitas
Polska sp. z o.o. oraz pisma Zamawiającego z dnia 21.07.2009 r., w którym ustosunkował
się do zarzutu zawartego w pkt 4, Zamawiający oddalił zarzut w zakresie niezgodności
z SIWZ załączników nr 1, 2 i 4 oraz rażąco niskiej ceny. Securitas Polska sp. z o.o. nie
oprotestował niezgodności załącznika nr 3 z SIWZ, a podzielił się jedynie swoimi
wątpliwościami (cyt: "Naszym zdaniem ujęte w wykazie firmy „Kompania Piwowarska S.A.
dotyczy Browaru Kielce" oraz firma „Vive Textile Recycling" podane wartości są wątpliwe.
Najprawdopodobniej wartości kontraktów są zawyżone. Nasze przypuszczenia są oparte na
fakcie, że spółka pozostawała w kontaktach gospodarczych z tymi firmami".). Protestujący
stwierdził, ze zastanawiające jest na czym oparł Zamawiający tezę: „Ponadto wykonawca
….. nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu wymienionych w SIWZ pkt. IV" ujętą w „Zawiadomieniu o wykluczeniu
wykonawcy (Odwołującego)...", skoro w SIWZ nie zażądał potwierdzenia realizacji
kontraktów szczegółowymi referencjami zawierającymi stosowne kwoty. W ostateczności
pozostaje wezwanie do uzupełnienia (zgodnie z art. 26 Pzp) zamiast natychmiastowego
odrzucania oferty. Nie wzywając do uzupełnienia uznał, że dokumenty są wystarczające,
zatem nie może to być przesłanka do skutecznego odrzucenia oferty. Kopie treści odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
protestu z 09.07.2009 r. oraz jego rozstrzygnięciem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba w tym kontekście wskazuje, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp uznaje
za nie podlegający rozpoznaniu z uwagi na to, że dotyczy czynności, których Zamawiający
dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu z dnia 09.07.2009 r. (art. 187 ust.
4 pkt 6 Pzp).
Jednocześnie stwierdza, że z uwagi na przepis art. 187 ust. 4 oraz art. 191 ust. 1 i 2
Pzp Izba nie ma kompetencji do wydania postanowienia częściowego w przedmiocie
odrzucenia odwołania i częściowego wyroku merytorycznego (por. wyrok KIO z dnia
09.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 394/09), toteż po przeprowadzeniu rozprawy uznała
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za nie podlegający rozpoznaniu. Izba nie podziela
stanowiska, że dopuszczalne jest w tym zakresie wydanie rozstrzygnięć częściowych
wskazując, że art. 184 ust. 6 Pzp, stanowiący odesłanie w zakresie nieuregulowanym
przepisami ustawy do przepisów kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed
sądem polubownym, nie daje podstawy do odpowiedniego stosowania przepisów kpc
o trybie procesowym, tj. poprzez art. 13 § 2 kpc do art. 317 § 1 kpc, a to
z tego względu, że na mocy art. 1184 § 2 zd. 2 kpc sąd polubowny nie jest związany
przepisami o postępowaniu (przepisami kpc). Tym samym niedopuszczalne jest na gruncie
ustawy szczególnej w odniesieniu do ustawy KPC jaką jest Pzp odpowiednie stosowanie
innych części kpc jak tylko przepisów o sądzie polubownym. W konsekwencji brak było
podstaw prawnych do odrzucenia odwołania na posiedzeniu.
Jednakże, w ocenie KIO, oprotestowanie w dniu 31.07.2009 r. rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego protestu Securitas Polska sp. z o.o., tj. jego częściowego uwzględnienia,
a w rezultacie uznania treści oferty Odwołującego za niezgodną z treścią SIWZ, czyli
odrzucenia jego oferty było spóźnione, gdyż było rezultatem ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu z dnia 09.07.2009 r. Izba wyjaśnia, że w dniu 09.07.2009 r. Securitas Polska sp.
z o.o. złożyła protest na czynność Zamawiającego z dnia 02.07.2009 r. W ramach tego
protestu przywołano argumentację przemawiającą za brakiem podstaw do odrzucenia oferty
Securitas Polska sp. z o.o., ale także wskazano na wady w ofercie ARGOS-1. Jednym
z zarzutów była m.in. niezgodność treści oferty ARGOS-1 z treścią SIWZ (zarzut nr 4, str.1
protestu). Stwierdzono (str. 3 protestu), że oferta: „(…) nie zawiera rozwiązań, które
zamawiający określił w zał. Nr 2 do SIWZ a mianowicie:
1. brak tablicy synoptycznej,
2. brak rozwiązań sprzętowo- technicznych określonych w zał. 1 do SIWZ, a mianowicie:
"....Obsługa szlabanu wjazdowego na Budynek Z (prosektorium) zostanie
przeniesiona na posterunek nr 1 (budynek „P") lub na budynek Administracji. Obsługa bramy
wjazdowej na Ciepłownię w ciągu dnia zostanie przeniesiona do pomieszczeń mistrza
zmianowego (rozwiązanie techniczne dostarcza wykonawca)......”.
W dniu 10.07.2009 r. o złożeniu protestu w dniu 09.07.2009 r., jak i jego treści
powziął informację Odwołujący (str. 2 protestu z dnia 31.10.2009 r., jak i odwołania
13.08.2009 r.). Odwołujący nie przystąpił do postępowania protestacyjnego toczącego się
w wyniku wniesienia protestu z dnia 09.07.2009 r. W konsekwencji nie mógł wnieść
odwołania na rozstrzygniecie niniejszego protestu (pismo z dnia 21.07.2009 r.).
W ocenie Izby, odrzucenie oferty Odwołującego było rezultatem ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu z dnia 09.07.2009 r. Zamawiający wyraźnie bowiem wskazał, że:
„Dyrekcja Świętokrzyskiego Centrum Onkologii w Kielcach uprzejmie informuje, że w dniu
21.07.2009 r. w wyniku wniesionego protestu i po ponownej analizie ofert zatwierdziła
propozycję Komisji przetargowej o unieważnieniu przetargu (…)” „(...)W wyniku
powtórzonych czynności Zamawiający uznał za niezgodną z treścią SIWZ ofertę złożoną
przez firmę ARGOS (..)”. Następnie zaś przywołał te same okoliczności faktyczne, jakie
przytoczono w proteście z dnia 09.07.2009 r.
W konsekwencji Odwołujący, rezygnując z przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, o którym powziął informację w dniu 10.07.2009 r. pozbawił się możliwości
wnoszenia odwołania w zakresie odrzucenia swojej oferty. Wobec ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu z dnia 09.07.2009 r. brak jest podstaw prawnych, z uwagi na zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej, do skutecznego podnoszenia zarzutów względem
rozstrzygnięcia protestu z dnia 09.07.2009 r., jak i będącego jego wynikiem odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wobec powyższego niniejszy zarzut Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień dotyczących ich treści, jak i art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą, Izba uznała, że nie odniesie się do ww. zarzutów z uwagi
na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego.
Izba wskazuje, że: „Podzielając stanowisko zawarte w publikacji Urzędu Zamówień
Publicznych z 2004 r. ”Środki ochrony prawnej – poradnik”, autorstwa Waldemara
Łysakowskiego rozdział III skład orzekający uznał, iż brak jest materialno-prawnej przesłanki
warunkującej skuteczność wniesienia środka ochrony prawnej przez Odwołującego
w postaci interesu prawnego (art. 179 ust. 1). W związku z tym, stosując wykładnię
gramatyczną i systemową powołanego wyżej przepisu, należy przyjąć, że wykazanie przez
Odwołującego interesu prawnego jest jego obowiązkiem przy korzystaniu z każdego środka
ochrony prawnej. Charakter prawny wymienionej przesłanki oznacza, że jej niewykazanie
przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem wniesionego środka
ochrony prawnej nawet wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie uzasadniony, tj. zostało
wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów Ustawy PZP, czy przepisów
zawartych w aktach wykonawczych wydanych na tej podstawie.” (wyrok KIO
z dnia 19.12.2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1431/07). Ponadto, z uwagi na materialno - prawny
charakter interesu prawnego podlega on rozpoznaniu na rozprawie.
Interes prawny istnieje wówczas, gdy w konkretnym, toczącym się postępowaniu,
w wyniku naruszenia prawa przez Zamawiającego Wykonawca traci możliwość uznania jego
oferty za najkorzystniejszą (por. SO w Białymstoku z 31.03.2006 r., sygn. akt: II Ca 104/06,
SO w Warszawie z 21.03.2006 r., sygn. akt: V Ca 2402/05).
W ocenie Izby, w odniesieniu do Odwołującego można mówić nie tylko o braku
faktycznej możliwości uzyskania zamówienia, ale również o potencjalnej możliwości.
Jak bowiem ustalono bezsprzecznie Odwołujący nie ma już możliwości
kwestionowania rozstrzygnięcia protestu z dnia 09.07.2009 r., a w konsekwencji odrzucenie
oferty Odwołującego stało się ostateczne. Odwołujący nie przystąpił do postępowania
protestacyjnego wywołanego protestem z dnia 09.07.2009 r., a rezultat ostatecznego
rozstrzygnięcia ww. protestu nie może być oprotestowany mocą kolejnego protestu z dnia
31.07.2009 r.
W wyniku powyższych okoliczności odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej
z SIWZ nabrało mocy prawnej, a zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, będące wynikiem nowej czynności Zamawiającego, tj. powtórzenia badania i oceny
ofert nie będą podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu, gdyż Odwołujący nie jest już
uczestnikiem przedmiotowego postępowania i nie ma już nawet potencjalnej możliwości, aby
uzyskać zamówienie. Powyższe jest wynikiem braku z jego strony przystąpienia do
wcześniejszego postępowania protestacyjnego z dnia 09.07.2009 r. Nawet ewentualne
uwzględnienie niniejszego zarzutu nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust.
1a Pzp)
Z uwagi na brak interesu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
odnoszenia się merytorycznie do podniesionych przez Odwołującego zarzutów, co też czyni
opierając się w tym względzie na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r.,
sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż
prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został
wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne
jest rozstrzygniecie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko
i wyłącznie już z tego względu. Nie mniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku
Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny do
podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała już
czynić”.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 179 ust. 1 Pzp,
poprzez uwzględnienie protestu Izba wskazuje, że wydając rozstrzygnięcie nie ma
uprawnień do uchylenia rozstrzygnięcia protestu. Orzeczenie Izby ma bowiem charakter
orzeczenia co do istoty sprawy, podobnie zresztą - przy uwzględnieniu art. 198 ust. 2 Pzp -
jak orzeczenie sądu okręgowego w sprawie skargi na orzeczenie Izby (por. sygn. akt:
KIO/UZP 1134/09).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić