KIO/UZP 1226/09, KIO/UZP 1233/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IDIC 1233/09 M 1233/09
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 1 z 20
Sygn. akt KIO/UZP 1226/09
KIO/UZP 1233/09
WYROK
z dnia 14 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez
A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Planege S.A.
Rua Laura Alves, 12, 8, 1050-138 Lizbona Portugalia oraz E & L
Architects Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02 -285 Warszawa
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska
13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76, 00-517
Warszawa, SENER Ingenieria y Sistemas S.A. Avenida de Zugazarte 56,
48930 Las Arenas, Vizcaya, Hiszpania, ECM Group Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
odwołań, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 2 z 20
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
protestu z dnia 31 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z
o.o. ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o. ul.
Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa, SENER Ingenieria y Sistemas S.A.
Avenida de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas, Vizcaya, Hiszpania, ECM
Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO/UZP 1226/09 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1226/09 i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1233/09,
3. kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
1226/09 Zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1233/09
Odwołującego i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A. 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Planege S.A.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 3 z 20
Rua Laura Alves, 12, 8, 1050-138 Lizbona Portugalia oraz E & L
Architects Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
B. 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o. ul.
Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa, SENER Ingenieria y
Sistemas S.A. Avenida de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas,
Vizcaya, Hiszpania, ECM Group Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 5 831 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset
trzydzieści jeden złotych zero groszy) przez Skarb Państwa
– Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF
Planege S.A. Rua Laura Alves, 12, 8, 1050-138 Lizbona Portugalia
oraz E & L Architects Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02-285
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych
zero groszy) przez wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy
Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o.
ul. Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa, SENER Ingenieria y
Sistemas S.A. Avenida de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas,
Vizcaya, Hiszpania, ECM Group Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 4 z 20
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać zwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć
tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
A. 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF
Planege S.A. Rua Laura Alves, 12, 8, 1050-138 Lizbona
Portugalia oraz E & L Architects Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02
-285 Warszawa,
B. 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o. ul.
Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa, SENER Ingenieria y
Sistemas S.A. Avenida de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas,
Vizcaya, Hiszpania, ECM Group Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowa Drogi Ekspresowej S-2
– odcinek Konotopa – Puławska wraz z budową łącznika z MPL Okęcie i ul.
Marynarską (S-79) w Warszawie (etap II/1 i II/2) w tym pełnienie nadzoru
nad realizacją robót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 7 kwietnia 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 5 z 20
2009/S 67-096861. Wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę
21.825.000 zł, tj. 5.629.207,40 euro.
23 lipca 2009 r. wykonawcy otrzymali informację o wyniku postępowania.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., SENER Sp. z o.o., SENER Ingenieria
y Sistemas S.A. oraz ECM Group Polska Sp. z o.o. (zwanych dalej
„konsorcjum ZBM”) z ceną 9.424.500,06 zł. Kolejne miejsca zajęły oferty
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WS Atkins – Polska Sp.
z o.o. i Mott MacDonald Limited (zwanych dalej „konsorcjum Atkins”) z ceną
24.067.489 zł oraz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF
Planege S.A. i E & L Architects Sp. z o.o. (zwanych dalej „konsorcjum
Planege”) z ceną 27.937.210,68 zł. Ofertę złożyli też wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia konsorcjum Arcadis z ceną 37.748.963,30 zł.
Na tę czynność 31 lipca 2009 r. konsorcjum Planege wniosło protest. Do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu 3 sierpnia 2009 r.
przystąpiło konsorcjum ZBM po stronie Zamawiającego.
12 sierpnia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest częściowo go
uwzględniając, a częściowo oddalając. Od tego rozstrzygnięcia 20 sierpnia
2009 r. konsorcjum Planege, a 21 sierpnia 2009 r. konsorcjum ZBM wniosły
odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zarzuty podniesione przez konsorcjum Planege w odwołaniu o sygn. akt
KIO/UZP 1226/09
Odwołujący – konsorcjum Planege zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj.
dokonanie wyboru oferty konsorcjum ZBM pomimo tego, że oferta nie
wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 6 z 20
3. art. 24 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezprawne zaniechanie czynności wykluczenia
konsorcjum ZBM oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Atkins,
5. art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
usiłowanie dokonania wyboru oferty z rażącym naruszeniem prawa oraz
zaniechanie odrzucenia drugiej z kwestionowanych ofert pomimo
wystąpienia podstaw odrzucenia oferty
i wniósł o wydanie wyroku unieważniającego czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazującego powtórzenie czynności oceny oferty
przy uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu oraz zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Swoje zarzuty Odwołujący – konsorcjum Planege uzasadnił następująco.
W odniesieniu do bezprawnego zaniechania wykluczenia konsorcjum ZBM:
1. Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. wykazanie się
doświadczeniem w ramach którego wykonawca musiał wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat licząc wstecz od daty wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał jako
wykonawca lub podwykonawca co najmniej 2 usługi polegające na nadzorze
i zarządzaniu projektem realizowanym w oparciu o warunki FIDIC,
obejmującym budowę drogi klasy S lub przebudowę drogi klasy min. GP do
parametrów drogi klasy S; każda usługa o wartości nie mniejszej niż netto
10 mln PLN (pkt 6.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zamawiający nie dopuszczał doświadczenia w świadczeniu usług w oparciu
o inne warunki kontraktowe niż FIDIC, co potwierdza odpowiedź na pytanie
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „prosimy o wyjaśnienie, czy
Zamawiający uzna za spełniające wymagania SIWZ dla niniejszego
postępowania przetargowego usługi, polegające na nadzorze i zarządzaniu
projektem realizowanym w oparciu o Standardy Kontraktowe typu
NEC/ECC...”, do której Zamawiający podał odpowiedź jednoznacznie
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 7 z 20
wskazująca, iż jedynymi warunkami kontraktowymi uznanymi za spełniające
wymagania SIWZ są warunki kontraktowe FIDIC.
W ofercie konsorcjum ZBM wskazano 3 usługi, z których każda (według
oświadczenia wykonawcy) była realizowana w oparciu o standardy
kontraktowe NEC i FIDIC. Tak sformułowane oświadczenie budzi poważne
wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń, ponieważ w praktyce realizacji
kontraktów na roboty budowlane nie spotyka się równoległego zastosowania
warunków kontraktowych FIDIC oraz warunków kontraktowych NEC.
W konsekwencji oświadczenie to nie może być prawdziwe, a tym samym nie
można uznać, iż wykonawca wylegitymował się wymaganym
doświadczeniem, więc obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. Niespełnienie wymogów dotyczących doświadczenia wynika także
z dokumentów referencyjnych, jakie na potwierdzenie spełniania warunków
dołączono do oferty, załączone do oferty tłumaczenia dokumentów
referencyjnych odbiegają od uwierzytelnionych tłumaczeń przedstawionych
przez konsorcjum Atkins. W przypadku pierwszej z wykazanych prac
dokument wystawiony przez poprzedniego inwestora nie zawiera
stwierdzenia wskazującego na należytą realizację usług oraz nie zawiera
zapisów wskazujących na świadczenie usługi polegające na nadzorze
i zarządzaniu projektem obejmującym budowę drogi, a jedynie doradztwo
i wsparcie przy opracowaniu projektu budowlanego oraz doradztwo
i wsparcie przy nadzorze budowlanym dotyczącym instalacji i centrum
kontroli autostrady.
Także zakres drugiej usługi obejmuje wsparcie techniczne dla nadzoru
budowlanego robót z zakresu budownictwa cywilnego, wyposażenia
elektromechanicznego i bezpieczeństwa w tunelu drogowym, włącznie
z kontrolą jakości, bezpieczeństwa i środowiska, a więc nie są to usługi
polegające na nadzorze i zarządzaniu projektem dotyczącym budowy drogi.
Trzecia usługa obejmowała kontrolę, nadzór i prace koordynacyjne
w zakresie bezpieczeństwa i zdrowia, a nie wymagany nadzór i zarządzanie
projektem w zakresie budowy drogi.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 8 z 20
Tak więc opisany zakres żadnej z usług nie odpowiada wymaganiom punktu
6.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Poza tym Zamawiający zignorował zasadę jednokrotnego wyjaśniania,
uzupełniania dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Kwestia doświadczenia konsorcjum
ZBM była już wyjaśniana w oparciu o art. 26 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający zażądał m.in. uzupełnienia dokumentów
potwierdzających doświadczenie konsorcjum ZBM o daty wykonania
kontraktów.
W odniesieniu do bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
ZBM:
3. Konsorcjum ZBM zaoferowało realizację zamówienia za cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdzi, że
wyjaśnienia złożone przez konsorcjum ZBM są wiarygodne, a także zawierają
dowody potwierdzające kalkulację wynagrodzenia w taki sposób, iż nie
można mówić o cenie rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
jednak Odwołujący nie zgadza się z taką oceną. Kwota jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację Zamówienia wynosiła 26.626.500,00 zł.
W postępowaniu złożono 4 oferty, spośród których zdecydowana większość
opiewa na kwoty powyżej 24.067.489,00 zł. Konsorcjum ZBM oferuje
realizację zamówienia za kwotę 9.424.500,06 zł i jest 64,60% niższa niż
planowany budżet przedsięwzięcia, a także 69,53% niższa niż kolejna,
prawidłowo złożona, najtańsza oferta. Tak znaczące różnice w cenach
wskazują na złożenie oferty, której kalkulacja najprawdopodobniej nie
obejmuje wszystkich elementów cenotwórczych bądź została skalkulowana
poniżej kosztów wytworzenia usługi. Wątpliwości co do wysokości
zaoferowanego wynagrodzenia skłoniły Zamawiającego do realizacji
obowiązku wskazanego wart. 90 ust. 1 ustawy. Wezwany wykonawca złożył
wyjaśnienia, ale ich ogólnikowy charakter w żadnym przypadku nie pozwalał
stwierdzić, iż cena wpisana w ofercie nie ma charakteru rażąco niskiego
wynagrodzenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając
zaoferowaną cenę konsorcjum ZBM oświadczyło m.in., że posiada dobrze
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 9 z 20
zorganizowaną i funkcjonującą od wielu lat siatkę biur, dysponuje
szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem
zaawansowanych narzędzi informatycznych oraz dużym doświadczeniem
zdobytym podczas zakończonych usług nadzoru, co umożliwia mu
perfekcyjną organizację praz budowlanych w sposób w pełni wykorzystujący
potencjał posiadany przez firmy, trafne oszacowanie proporcji ryzyk i ceny
ofertowej, co daje możliwość prawidłowego wykonania umowy w atrakcyjnej
cenie. Jednak konsorcjum ZBM nie odniosło się do elementów, które zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych winny być wytycznymi
do złożenia wyjaśnień i nie dowiodło, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia są
niewystarczające i stanowią zbiór ogólnych twierdzeń, a nie zawierają
żadnych konkretnych argumentów, czy wskazań wyjaśniających, w jaki
sposób i jakimi metodami się posługuje, by zagwarantować sobie stworzenie
wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji zamówienia.
Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało zdefiniowane, ale praktyka wskazuje,
iż za taką cenę powszechnie uznaje cenę nierealną w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień i w ten sposób wskazuje na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, czy też poniżej ceny, za jaką
możliwe jest realne wykonanie zamówienia.
W odniesieniu do bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
Atkins.
Przekonanie Zamawiającego o prawidłowości kalkulacji kosztów oparte jest
wyłącznie na oświadczeniu konsorcjum Atkins, które na poparcie tej tezy nie
przedstawiło jednak żadnych dowodów. Natomiast zdaniem Odwołującego
kalkulacja wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu oraz dla pozostałych
Ekspertów Kluczowych została przeprowadzona z uchybieniem wymagań
punktu 9.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia regulujących
zasady kalkulacji ceny, zgodnie z którym wycena w oferty w pozycji „usługi
nadzoru” winna obejmować cały okres realizacji zamówienia i dla każdej ze
wskazanych w ofercie osób musiała obejmować koszty związane z:
wynagrodzeniem wraz z narzutami, urządzeniem stanowiska pracy, szkoleń
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 10 z 20
personelu nadzoru, zakwaterowaniem i delegacjami, wyposażeniem bhp,
transportem i łącznością, wynagrodzeniem wraz z narzutami pracy
dodatkowego personelu, wykraczającego poza wskazany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, urlopami i zwolnieniami oraz wszelkie inne
koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.
Konsorcjum Atkins wskazało dzienną stawkę wynagrodzenia dla osoby
pełniącej funkcję Inżyniera Kontraktu w wysokości 100,00 zł netto. Przy
założeniu sześciodniowego tygodnia pracy wynagrodzenie dla osoby pełniącej
ww. funkcję wyniesie 2.400,00 zł netto. Tak obliczona kwota wynagrodzenia
nie może obejmować ww. obowiązkowych elementów, tym bardziej że
wymagania stawiane Inżynierowi Kontraktu wskazują na potrzebę
skierowania na to stanowisko osoby ze znacznym doświadczeniem
zawodowym, a więc osoby, która z uwagi na nabyte doświadczenie nie
świadczy usług za stawkę w wysokości 2.400,00 zł netto miesięcznie.
Zaniżenie pozycji określającej wynagrodzenie personelu skierowanego do
realizacji zamówienia nie dotyczy tylko i wyłącznie Inżyniera Kontraktu, ale
także pozostałego personelu w tym przede wszystkim Ekspertów Kluczowych.
Obowiązujące na rynku stawki wynagrodzenia dla osób posiadających
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie nie zbliżają się do kwoty
w wysokości 100,00 zł netto za dzień pracy, co skłania do stwierdzenia, iż
tak skalkulowana stawka nie obejmuje wszystkich elementów opisanych w
pkt 9.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Średnie wynagrodzenie kadry inżynierskiej, zgodnie z danym
prezentowanymi przez Bank Danych o Inżynierach (www.bdi.com.pl)
wynosiło w marcu 2009 r. 4.900,00 zł. Jednak według wiedzy Odwołującego
wynikającej z obsługiwanych obecnie kontraktów miesięczne stawki
wynagrodzenia kadry inżynierskiej kształtują się na poziomie: Inżynier
Kontraktu ok. 15.000,00 zł, Inżynier Rezydent ok. 13.000,00 zł miesięcznie,
Inspektor ds. rozliczeń ok. 9.000,00 – 10.000,00 zł, Inspektor ds. drogowych,
mostowych, wod-kan ok. 8.000,00 – 9.000,00 zł.
Odwołujący przedstawił też własne kalkulacje, z których wywodzi, iż nawet
przy założeniu płacy minimalnej, tj. 1.276,00 zł (wraz z obowiązkowymi
obciążeniami – 1.511,81 zł), koszty pracy osoby pełniącej funkcję w grupie
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 11 z 20
Ekspertów Kluczowych nie może być mniejszy niż 3.654,67 zł miesięcznie.
Zatem oferta konsorcjum Atkins powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1233/09 Odwołujący – konsorcjum ZBM
zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 22. ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych i wniósł o nakazanie Zamawiającemu oddalenia protestu oraz
utrzymania w mocy oceny ofert wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanych
w dniu 23 lipca 2009 r.
W uzasadnieniu Odwołujący – konsorcjum ZBM stwierdził, iż Zamawiający
uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących niespełnienia przez
konsorcjum ZBM warunków udziału w postępowaniu w obszarze
doświadczenia zawodowego.
Wymogiem punktu 6.2.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia było
wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od daty
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– tym okresie, wykonał jako wykonawca lub podwykonawca co najmniej 2
usługi polegające na nadzorze i zarządzaniu projektem realizowanym
w oparciu o warunki FIDIC, obejmującym budowę drogi klasy S lub
przebudowę drogi klasy min. GP do parametrów drogi klasy S; każda usługa
o wartości nie mniejszej niż netto 10 mln PLN. W dokumencie
„Doświadczenie wykonawcy” Odwołujący – konsorcjum ZBM wskazał 3
usługi odpowiadające swoim przedmiotem i wartością wymogom
Zamawiającego, realizowane w oparciu o standardy kontraktowe typu NEC
i FIDIC. W proteście konsorcjum Planege zarzuciło niemożliwość
równoległego stosowania warunków kontraktowych typu NEC i typu FIDIC,
jednakże twierdzenia tego nie uzasadniło poza przedstawieniem własnej
opinii, że nie spotkało się z taką praktyką i że w jego ocenie realizacja usług
nadzoru kontraktu na roboty budowlane w oparciu o warunki kontraktowe
NEC wyklucza możliwość równoległego świadczenia tych samych usług
w oparciu o warunki FIDIC.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 12 z 20
Zamawiający rozstrzygając protest naruszył art. 183 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia
protestu zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej. Zarzut dotyczący doświadczenia
konsorcjum ZBM dotyczył zaniechania czynności wykluczenia go z udziału w
postępowaniu i w rezultacie bezprawnego dokonania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, a żądanie dotyczyło unieważnienia wyboru oferty
konsorcjum ZBM i jego wykluczenia, a nie wezwania do wyjaśnień lub
uzupełnienia wykazu. Natomiast bez tych czynności, w szczególności
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które jest obligatoryjne, Zamawiający nie ma prawa
uznać zasadności zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy. W obecnej
sytuacji wykluczenie konsorcjum ZBM byłoby przedwczesne, dlatego
Zamawiający nie powinien był uwzględniać protestu, lecz oddalić go
w całości.
Odwołujący – konsorcjum ZBM wyjaśnił też, iż wskazane w wykazie usługi
zostały zrealizowane w oparciu o „La ley de contratos del Estado” (Prawo
o umowach z Administracją Publiczną) – standardy, które mają zastosowanie
w Hiszpanii oraz są referencjami międzynarodowymi uznawanymi poza
granicami Hiszpanii. „La ley de contratos del Estado” opiera się zarówno na
standardach FIDIC, jak i NEC.
Odwołujący stwierdził też, iż warunki kontraktowe FIDIC stanowią jedynie
wzorzec umowny i brak jest uzasadnienia dla żądania przez Zamawiającego
wykazywania się doświadczeniem w realizacji umów o warunki kontraktowe
FIDIC.
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących
niespełniania przez konsorcjum ZBM warunków udziału w postępowaniu
w obszarze doświadczenia zawodowego, w pozostałym zakresie protest
oddalił.
Zamawiający zgodził się z argumentacją konsorcjum Planege, iż zapis
zawarty w „Wykazie doświadczenia” załączonym do oferty konsorcjum ZBM
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 13 z 20
nie potwierdza jednoznacznie, że wykonawca ten posiada wymagane
doświadczenie w nadzorze i zarządzaniu projektem realizowanym w oparciu
o warunki FIDIC, które to wymaganie jest integralną częścią warunku
doświadczenia określonego w pkt. 6.2.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jako że oświadczenie, iż nadzór realizowany był w oparciu
o warunki kontraktu NEC i FIDIC jest nieprecyzyjne i niezrozumiałe,
Zamawiający zapowiedział wezwanie konsorcjum ZBM do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i, w
zależności od ich wyniku, wezwania do uzupełnienia dokumentu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum ZBM
Zamawiający stwierdził, iż sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie
i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, a o rażąco niskiej
cenie nie można mówić w każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej
oferty jest niższa od ofert pozostałych przedsiębiorców ubiegających się
o realizację kontraktu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający wezwał konsorcjum ZBM do złożenia wyjaśnień,
które konsorcjum złożyło odnosząc się do obiektywnych czynników mających
wpływ na zaproponowaną cenę, wskazując na elementy stanowiące
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, takie jak: posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej od
wielu lat siatki biur, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną
z wykorzystaniem narzędzi informatycznych oraz odpowiednim zapleczem
techniczno – organizacyjno – logistycznym, kadrą wykwalifikowanych
pracowników na stałe związaną z kontraktami realizowanymi przez
wykonawcę, co pozwoliło obniżyć koszty oraz doświadczeniem związanym
z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich, które pozwoliło
właściwie ocenić ryzyko odnośnie spodziewanego zysku związanego
z realizacją przedmiotowego zamówienia. Trudno zatem twierdzić, że złożone
wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, są niewiarygodne i nierzetelne oraz
nie zawierają dowodów uzasadniających zaproponowaną cenę. Na podstawie
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 14 z 20
tych wyjaśnień Zamawiający stwierdził, iż zaproponowana cena nie jest ceną
rażąco niską, a tym samym nie może mleć zastosowania odrzucenie oferty na
podstawie art. 84 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu dotyczącego oferty konsorcjum Atkins Zamawiający stwierdził,
konsorcjum Planege wywodzi ten fakt z analizy stawek dziennych.
wynagrodzeń ekspertów kluczowych na przykładzie Inżyniera Kontraktu, lecz
zarzut ten nie został udowodniony, a konsorcjum Planege nawet nie
uprawdopodobniło, które z kosztów wskazanych przez Zamawiającego
punkcie 9.3.2. nie zostały udowodnione, a z przystąpienia konsorcjum
Atkins wynika, że wszystkie koszty zostały ujęte.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie złożone
przez konsorcjum Planege zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie
złożone przez konsorcjum ZBM nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów obu Odwołujących dotyczących rozstrzygnięcia
Zamawiającego w kwestii spełnienia przez konsorcjum ZBM wymogu
zawartego w punkcie 6.2.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie wykazania się doświadczeniem odnoszącym się do realizacji
dwóch usług w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Izba uznała, iż
wskazane przez konsorcjum ZBM w załączniku nr 3.3. do oferty
„Doświadczenie zawodowe” usługi nie potwierdzają spełniania postawionego
przez Zamawiającego warunku. Konsorcjum ZBM w opisie każdej z tych
usług wskazało, iż „nadzór był realizowany w oparciu o standardy
kontraktowe typu NEC i FIDIC”. Zdaniem Izby taki komentarz powinien był
od początku wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, gdyż Zamawiający
w warunku jednoznacznie wymagał, aby zawarte umowy oparte były na
warunkach kontraktowych FIDIC, a nie NEC lub innych, a więc wątpliwe
było spełnienie tej części warunku. Skoro jednak Zamawiający nie zażądał
wyjaśnień na etapie badania ofert, prawidłowe było jego stanowisko
wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, iż przed podjęciem decyzji
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 15 z 20
o wykluczeniu lub niewykluczeniu konsorcjum ZBM, powinien dokonać tej
czynności, aby uzyskać informacje niezbędne mu do podjęcia tej decyzji. Tym
bardziej, iż na etapie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu konsorcjum ZBM samo żadnych wyjaśnień nie złożyło.
Ponieważ jednak, jak zauważyło samo konsorcjum ZBM, żądanie
Odwołującego – konsorcjum Planege dotyczące wykluczenia konsorcjum
ZBM nie zostało spełnione, pomimo formalnego rozstrzygnięcia
uwzględniającego ten zarzut, konsorcjum Planege posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania w tym zakresie.
Zgodnie jednak z dyspozycją art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
– informacje uzyskane podczas postępowania odwoławczego, Izba uznała, iż
na tym etapie postępowania sprawa została wyjaśniona w zakresie
pozwalającym na rozstrzygnięcie tej kwestii, tj. stwierdzenie, jak na wstępie,
iż żadna ze wskazanych w tabeli „Doświadczenie wykonawcy” usług nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w punkcie 6.2.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagania
dotyczącego FIDIC. Jak bowiem wyjaśniło konsorcjum ZBM w swoim
odwołaniu, zamówienia te były realizowane nie przy zastosowaniu warunków
kontraktowych FIDIC, lecz „La ley de contractos del Estado”, przy tworzeniu
których wykorzystano warunki umowne FIDIC (oraz inne). Ponieważ zaś
Zamawiający takiej opcji nie dopuszczał – w sposób wyraźny wymagał
właśnie warunków FIDIC, nie może ona zostać przez Zamawiającego uznana.
Niezależnie bowiem od zarzutu Odwołującego – konsorcjum ZBM
o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez postawienie
warunku o tej treści (który to zarzut powinien zostać podniesiony na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a więc, zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
spóźniony, poza tym nie został poprzedzony protestem – zatem nie może
zostać przez Izbę rozpatrzony), rażącym naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości
postępowania byłoby na obecnym etapie postępowania zignorowanie treści
warunku przy ocenie jego spełniania przez konsorcjum ZBM.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 16 z 20
Izba uznała, iż przedstawione przez konsorcjum ZBM oświadczenie
TECNIBERIA (Hiszpańskiego Stowarzyszenia Firm Inżynieryjnych,
Doradczych i Usług Technologicznych) nie odnosi się do umów wskazanych
przez konsorcjum ZBM w wykazie „Doświadczenie wykonawcy”, lecz ogólnie
do umów hiszpańskiej administracji publicznej i nie wnosi do sprawy nic,
ponad to, co już oświadczono w odwołaniu konsorcjum ZBM, tj. iż umowy te
nie są de facto i bezpośrednio ani umowami według warunków
kontraktowych FIDIC, ani NEC.
Z powyższych względów Izba uwzględniła ten zarzut w odwołaniu
konsorcjum Planege i oddaliła w odwołaniu konsorcjum ZBM.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez konsorcjum ZBM
warunku określonego w punkcie 6.2.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w stosunku do zakresu usług Izba stwierdziła, iż nie był on
poprzedzony protestem konsorcjum Planege, lecz protestem konsorcjum
Atkins, od rozstrzygnięcia którego nie wniesiono odwołania, a zatem, zgodnie
z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzec
co do tego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum ZBM Izba
uznała, iż zarzut ten nie został udowodniony. Odwołujący – konsorcjum
Planege stwierdza w argumentacji uzasadniającej zarzut, iż o rażąco niskiej
cenie świadczy fakt, iż „podana cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień” lub że „jest niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych”. Jednak obserwując w ostatnich
miesiącach owe „realia rynkowe” poprzez ceny ofert składanych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. tych, co do
których spory rozstrzygane były w Izbie, Izba stwierdziła, iż po trwającym
w ostatnich latach okresie prosperity w zakresie m.in. usług na pełnienie
nadzoru nad realizacją robót budowlanych, nastąpiła korekta rynku, ceny
uległy obniżeniu, a przy tym żądane wynagrodzenia poszczególnych
wykonawców są tak rozbieżne pomiędzy sobą, a także w stosunku do
oszacowanej przez zamawiających wartości zamówienia, że obecnie trudno
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 17 z 20
ustalić, jaka cena jest właśnie tą ceną wiarygodną i prawidłową, a która nie
pozwala na realizację zamówienia bez strat. Tym bardziej, że przedmiotowe
usługi są usługami intelektualnymi, niematerialnymi, a ich koszt zależy
w dużej mierze od subiektywnej wyceny wartości pracy poszczególnych osób.
Natomiast w odniesieniu do wartości szacunkowej, sam Zamawiający
przyznał, iż obecnie jest ona już nieaktualna.
Ponieważ zaś Odwołujący – konsorcjum Planege nie przedstawiło żadnych
dowodów na to, że za wskazaną przez konsorcjum ZBM cenę nie da się
wykonać przedmiotowej usługi bez strat, Izba uznała, że zarzutu nie
udowodniono.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum Atkins pomimo tego, iż kalkulacje wynagrodzenia dla ekspertów
są niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Izba uznała,
iż zarzut ten potwierdził się.
W punkcie 9.3.1. – 9.3.3. Zamawiający wskazał, jakie koszty mają być ujęte
w poszczególnych pozycjach formularza cenowego. I tak dla działu
formularza cenowego „usługi nadzoru” ceny powinny obejmować:
wynagrodzenie wraz z narzutami, urządzenie stanowiska pracy, szkolenie
personelu nadzoru, zakwaterowanie i delegacje, wyposażenie bhp, transport
i łączność, wynagrodzenie wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu,
wykraczającego poza wskazany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, urlopy i zwolnienia oraz wszelkie inne koszty związane
z zatrudnieniem i pracą tych osób.
Konsorcjum Atkins pracę ekspertów wyceniło w sposób następujący (cena
netto za 1 dzień): inżynier kontraktu 100 zł, inżynier rezydent ds. robót
drogowych oraz ds. robót mostowych 85 zł, inspektor ds. rozliczeń 80 zł,
inspektorzy nadzoru poszczególnych robót, geodeci oraz pozostali eksperci –
75 zł. W przeliczeniu na wynagrodzenie miesięczne brutto (nawet jeśli ująć
31 dni) daje to odpowiednio 3.100 zł, 2635 zł, 2480 zł, 2325 zł.
Niezależnie od zawartych w odwołaniu wyliczeń Odwołującego – konsorcjum
Planege oraz przedstawionych przez niego podczas rozprawy oświadczeń
inżynierów, za fakt powszechnie znany (art. 188 ust. 5 ustawy Prawo
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 18 z 20
zamówień publicznych) należy uznać to, iż wynagrodzenia inżynierów
kontraktu, inżynierów rezydentów, inspektorów nadzoru i innych
kluczowych ekspertów na tego typu kontraktach w sposób drastyczny
odbiegają od wskazanych powyżej i, nawet jeśli różnią się w poszczególnych
firmach i zależą od skomplikowania robót, stanowią wielokrotność
powyższych kwot.
Tak więc podane przez konsorcjum Atkins ceny nie obejmują nawet
pierwszego punktu wykazu, a więc wynagrodzenia ekspertów, co powoduje,
iż są one niezgodne z punktem 9.3.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Nawet jeśli konsorcjum Atkins zrekompensowało te koszty w innych
pozycjach – jak wskazał Odwołujący – w pozycji „koszt utrzymania biura
w okresie realizacji robót”, nie zmienia to faktu, iż wycena jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (nie tylko z punktem 9.3.2.,
lecz także z punktem 9.3.1., które wskazuje koszty, które należało tam ująć).
Przy tym niezgodności tej nie można potraktować jako niezgodności
wyłącznie formalnej, a rozpatrywać wyłącznie globalnej ceny oferty. Zgodnie
bowiem z § 4 ust. 1 i 2 istotnych postanowień umowy wynagrodzenie będzie
wypłacane w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez personel oraz
stwierdzenie wykonania pozostałych funkcji, a cena oferty jest tylko
„wynagrodzeniem wstępnym”. Zatem obliczenie poszczególnych cen
jednostkowych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego powoduje, iż
oferta konsorcjum Atkins staje się nieporównywalna z ofertami wykonawców,
którzy ceny jednostkowe obliczyli zgodnie z wytycznymi Zamawiającego
i, pomimo swojej niższej w stosunku do innych wykonawców ceny (2. miejsce
w rankingu cenowym), może się okazać w trakcie realizacji umowy bardziej
kosztowna dla Zamawiającego od oferty pozornie droższej.
Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wbrew twierdzeniu
Zamawiającego, nie można wywieść, iż postanowienie punktu 9.3. jest
włącznie niewiążącą instrukcją, lecz jest ono postanowieniem, do którego
bezwzględnie należy się stosować. Skoro już Zamawiający zdecydował się
zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia 9.3.1.
– 9.3.3., to musi egzekwować ich przestrzeganie i sam się do nich stosować.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 19 z 20
Przy tym Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż nie mógł on
poprosić wykonawcy o wyjaśnienia. Zdaniem Izby nie było przeszkód, by
skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
rzetelnego badania ofert.
Izba zatem przyznała rację Odwołującemu – konsorcjum Planege
i uwzględniła zarzut.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania uwzględniając fakt, iż oba odwołania rozpatrywane były
łącznie.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 20 z 20
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1226/09
KIO/UZP 1233/09
WYROK
z dnia 14 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez
A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Planege S.A.
Rua Laura Alves, 12, 8, 1050-138 Lizbona Portugalia oraz E & L
Architects Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02 -285 Warszawa
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska
13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76, 00-517
Warszawa, SENER Ingenieria y Sistemas S.A. Avenida de Zugazarte 56,
48930 Las Arenas, Vizcaya, Hiszpania, ECM Group Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
odwołań, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 2 z 20
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
protestu z dnia 31 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z
o.o. ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o. ul.
Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa, SENER Ingenieria y Sistemas S.A.
Avenida de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas, Vizcaya, Hiszpania, ECM
Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO/UZP 1226/09 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1226/09 i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1233/09,
3. kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO/UZP
1226/09 Zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1233/09
Odwołującego i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A. 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF Planege S.A.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 3 z 20
Rua Laura Alves, 12, 8, 1050-138 Lizbona Portugalia oraz E & L
Architects Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
B. 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o. ul.
Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa, SENER Ingenieria y
Sistemas S.A. Avenida de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas,
Vizcaya, Hiszpania, ECM Group Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 5 831 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset
trzydzieści jeden złotych zero groszy) przez Skarb Państwa
– Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF
Planege S.A. Rua Laura Alves, 12, 8, 1050-138 Lizbona Portugalia
oraz E & L Architects Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02-285
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych
zero groszy) przez wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy
Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o.
ul. Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa, SENER Ingenieria y
Sistemas S.A. Avenida de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas,
Vizcaya, Hiszpania, ECM Group Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 4 z 20
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać zwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć
tysięcy pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
A. 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF
Planege S.A. Rua Laura Alves, 12, 8, 1050-138 Lizbona
Portugalia oraz E & L Architects Sp. z o.o. ul. Szyszkowa 34, 02
-285 Warszawa,
B. 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa, SENER Sp. z o.o. ul.
Marszałkowska 76, 00-517 Warszawa, SENER Ingenieria y
Sistemas S.A. Avenida de Zugazarte 56, 48930 Las Arenas,
Vizcaya, Hiszpania, ECM Group Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowa Drogi Ekspresowej S-2
– odcinek Konotopa – Puławska wraz z budową łącznika z MPL Okęcie i ul.
Marynarską (S-79) w Warszawie (etap II/1 i II/2) w tym pełnienie nadzoru
nad realizacją robót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 7 kwietnia 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 5 z 20
2009/S 67-096861. Wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę
21.825.000 zł, tj. 5.629.207,40 euro.
23 lipca 2009 r. wykonawcy otrzymali informację o wyniku postępowania.
Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Budownictwa Mostowego
Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., SENER Sp. z o.o., SENER Ingenieria
y Sistemas S.A. oraz ECM Group Polska Sp. z o.o. (zwanych dalej
„konsorcjum ZBM”) z ceną 9.424.500,06 zł. Kolejne miejsca zajęły oferty
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WS Atkins – Polska Sp.
z o.o. i Mott MacDonald Limited (zwanych dalej „konsorcjum Atkins”) z ceną
24.067.489 zł oraz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF
Planege S.A. i E & L Architects Sp. z o.o. (zwanych dalej „konsorcjum
Planege”) z ceną 27.937.210,68 zł. Ofertę złożyli też wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia konsorcjum Arcadis z ceną 37.748.963,30 zł.
Na tę czynność 31 lipca 2009 r. konsorcjum Planege wniosło protest. Do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu 3 sierpnia 2009 r.
przystąpiło konsorcjum ZBM po stronie Zamawiającego.
12 sierpnia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest częściowo go
uwzględniając, a częściowo oddalając. Od tego rozstrzygnięcia 20 sierpnia
2009 r. konsorcjum Planege, a 21 sierpnia 2009 r. konsorcjum ZBM wniosły
odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zarzuty podniesione przez konsorcjum Planege w odwołaniu o sygn. akt
KIO/UZP 1226/09
Odwołujący – konsorcjum Planege zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
2. art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj.
dokonanie wyboru oferty konsorcjum ZBM pomimo tego, że oferta nie
wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 6 z 20
3. art. 24 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezprawne zaniechanie czynności wykluczenia
konsorcjum ZBM oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Atkins,
5. art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
usiłowanie dokonania wyboru oferty z rażącym naruszeniem prawa oraz
zaniechanie odrzucenia drugiej z kwestionowanych ofert pomimo
wystąpienia podstaw odrzucenia oferty
i wniósł o wydanie wyroku unieważniającego czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazującego powtórzenie czynności oceny oferty
przy uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu oraz zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Swoje zarzuty Odwołujący – konsorcjum Planege uzasadnił następująco.
W odniesieniu do bezprawnego zaniechania wykluczenia konsorcjum ZBM:
1. Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. wykazanie się
doświadczeniem w ramach którego wykonawca musiał wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat licząc wstecz od daty wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał jako
wykonawca lub podwykonawca co najmniej 2 usługi polegające na nadzorze
i zarządzaniu projektem realizowanym w oparciu o warunki FIDIC,
obejmującym budowę drogi klasy S lub przebudowę drogi klasy min. GP do
parametrów drogi klasy S; każda usługa o wartości nie mniejszej niż netto
10 mln PLN (pkt 6.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zamawiający nie dopuszczał doświadczenia w świadczeniu usług w oparciu
o inne warunki kontraktowe niż FIDIC, co potwierdza odpowiedź na pytanie
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „prosimy o wyjaśnienie, czy
Zamawiający uzna za spełniające wymagania SIWZ dla niniejszego
postępowania przetargowego usługi, polegające na nadzorze i zarządzaniu
projektem realizowanym w oparciu o Standardy Kontraktowe typu
NEC/ECC...”, do której Zamawiający podał odpowiedź jednoznacznie
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 7 z 20
wskazująca, iż jedynymi warunkami kontraktowymi uznanymi za spełniające
wymagania SIWZ są warunki kontraktowe FIDIC.
W ofercie konsorcjum ZBM wskazano 3 usługi, z których każda (według
oświadczenia wykonawcy) była realizowana w oparciu o standardy
kontraktowe NEC i FIDIC. Tak sformułowane oświadczenie budzi poważne
wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń, ponieważ w praktyce realizacji
kontraktów na roboty budowlane nie spotyka się równoległego zastosowania
warunków kontraktowych FIDIC oraz warunków kontraktowych NEC.
W konsekwencji oświadczenie to nie może być prawdziwe, a tym samym nie
można uznać, iż wykonawca wylegitymował się wymaganym
doświadczeniem, więc obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2. Niespełnienie wymogów dotyczących doświadczenia wynika także
z dokumentów referencyjnych, jakie na potwierdzenie spełniania warunków
dołączono do oferty, załączone do oferty tłumaczenia dokumentów
referencyjnych odbiegają od uwierzytelnionych tłumaczeń przedstawionych
przez konsorcjum Atkins. W przypadku pierwszej z wykazanych prac
dokument wystawiony przez poprzedniego inwestora nie zawiera
stwierdzenia wskazującego na należytą realizację usług oraz nie zawiera
zapisów wskazujących na świadczenie usługi polegające na nadzorze
i zarządzaniu projektem obejmującym budowę drogi, a jedynie doradztwo
i wsparcie przy opracowaniu projektu budowlanego oraz doradztwo
i wsparcie przy nadzorze budowlanym dotyczącym instalacji i centrum
kontroli autostrady.
Także zakres drugiej usługi obejmuje wsparcie techniczne dla nadzoru
budowlanego robót z zakresu budownictwa cywilnego, wyposażenia
elektromechanicznego i bezpieczeństwa w tunelu drogowym, włącznie
z kontrolą jakości, bezpieczeństwa i środowiska, a więc nie są to usługi
polegające na nadzorze i zarządzaniu projektem dotyczącym budowy drogi.
Trzecia usługa obejmowała kontrolę, nadzór i prace koordynacyjne
w zakresie bezpieczeństwa i zdrowia, a nie wymagany nadzór i zarządzanie
projektem w zakresie budowy drogi.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 8 z 20
Tak więc opisany zakres żadnej z usług nie odpowiada wymaganiom punktu
6.2.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Poza tym Zamawiający zignorował zasadę jednokrotnego wyjaśniania,
uzupełniania dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Kwestia doświadczenia konsorcjum
ZBM była już wyjaśniana w oparciu o art. 26 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający zażądał m.in. uzupełnienia dokumentów
potwierdzających doświadczenie konsorcjum ZBM o daty wykonania
kontraktów.
W odniesieniu do bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
ZBM:
3. Konsorcjum ZBM zaoferowało realizację zamówienia za cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdzi, że
wyjaśnienia złożone przez konsorcjum ZBM są wiarygodne, a także zawierają
dowody potwierdzające kalkulację wynagrodzenia w taki sposób, iż nie
można mówić o cenie rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
jednak Odwołujący nie zgadza się z taką oceną. Kwota jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację Zamówienia wynosiła 26.626.500,00 zł.
W postępowaniu złożono 4 oferty, spośród których zdecydowana większość
opiewa na kwoty powyżej 24.067.489,00 zł. Konsorcjum ZBM oferuje
realizację zamówienia za kwotę 9.424.500,06 zł i jest 64,60% niższa niż
planowany budżet przedsięwzięcia, a także 69,53% niższa niż kolejna,
prawidłowo złożona, najtańsza oferta. Tak znaczące różnice w cenach
wskazują na złożenie oferty, której kalkulacja najprawdopodobniej nie
obejmuje wszystkich elementów cenotwórczych bądź została skalkulowana
poniżej kosztów wytworzenia usługi. Wątpliwości co do wysokości
zaoferowanego wynagrodzenia skłoniły Zamawiającego do realizacji
obowiązku wskazanego wart. 90 ust. 1 ustawy. Wezwany wykonawca złożył
wyjaśnienia, ale ich ogólnikowy charakter w żadnym przypadku nie pozwalał
stwierdzić, iż cena wpisana w ofercie nie ma charakteru rażąco niskiego
wynagrodzenia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając
zaoferowaną cenę konsorcjum ZBM oświadczyło m.in., że posiada dobrze
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 9 z 20
zorganizowaną i funkcjonującą od wielu lat siatkę biur, dysponuje
szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem
zaawansowanych narzędzi informatycznych oraz dużym doświadczeniem
zdobytym podczas zakończonych usług nadzoru, co umożliwia mu
perfekcyjną organizację praz budowlanych w sposób w pełni wykorzystujący
potencjał posiadany przez firmy, trafne oszacowanie proporcji ryzyk i ceny
ofertowej, co daje możliwość prawidłowego wykonania umowy w atrakcyjnej
cenie. Jednak konsorcjum ZBM nie odniosło się do elementów, które zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych winny być wytycznymi
do złożenia wyjaśnień i nie dowiodło, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia są
niewystarczające i stanowią zbiór ogólnych twierdzeń, a nie zawierają
żadnych konkretnych argumentów, czy wskazań wyjaśniających, w jaki
sposób i jakimi metodami się posługuje, by zagwarantować sobie stworzenie
wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji zamówienia.
Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało zdefiniowane, ale praktyka wskazuje,
iż za taką cenę powszechnie uznaje cenę nierealną w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień i w ten sposób wskazuje na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, czy też poniżej ceny, za jaką
możliwe jest realne wykonanie zamówienia.
W odniesieniu do bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
Atkins.
Przekonanie Zamawiającego o prawidłowości kalkulacji kosztów oparte jest
wyłącznie na oświadczeniu konsorcjum Atkins, które na poparcie tej tezy nie
przedstawiło jednak żadnych dowodów. Natomiast zdaniem Odwołującego
kalkulacja wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu oraz dla pozostałych
Ekspertów Kluczowych została przeprowadzona z uchybieniem wymagań
punktu 9.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia regulujących
zasady kalkulacji ceny, zgodnie z którym wycena w oferty w pozycji „usługi
nadzoru” winna obejmować cały okres realizacji zamówienia i dla każdej ze
wskazanych w ofercie osób musiała obejmować koszty związane z:
wynagrodzeniem wraz z narzutami, urządzeniem stanowiska pracy, szkoleń
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 10 z 20
personelu nadzoru, zakwaterowaniem i delegacjami, wyposażeniem bhp,
transportem i łącznością, wynagrodzeniem wraz z narzutami pracy
dodatkowego personelu, wykraczającego poza wskazany w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, urlopami i zwolnieniami oraz wszelkie inne
koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.
Konsorcjum Atkins wskazało dzienną stawkę wynagrodzenia dla osoby
pełniącej funkcję Inżyniera Kontraktu w wysokości 100,00 zł netto. Przy
założeniu sześciodniowego tygodnia pracy wynagrodzenie dla osoby pełniącej
ww. funkcję wyniesie 2.400,00 zł netto. Tak obliczona kwota wynagrodzenia
nie może obejmować ww. obowiązkowych elementów, tym bardziej że
wymagania stawiane Inżynierowi Kontraktu wskazują na potrzebę
skierowania na to stanowisko osoby ze znacznym doświadczeniem
zawodowym, a więc osoby, która z uwagi na nabyte doświadczenie nie
świadczy usług za stawkę w wysokości 2.400,00 zł netto miesięcznie.
Zaniżenie pozycji określającej wynagrodzenie personelu skierowanego do
realizacji zamówienia nie dotyczy tylko i wyłącznie Inżyniera Kontraktu, ale
także pozostałego personelu w tym przede wszystkim Ekspertów Kluczowych.
Obowiązujące na rynku stawki wynagrodzenia dla osób posiadających
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie nie zbliżają się do kwoty
w wysokości 100,00 zł netto za dzień pracy, co skłania do stwierdzenia, iż
tak skalkulowana stawka nie obejmuje wszystkich elementów opisanych w
pkt 9.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Średnie wynagrodzenie kadry inżynierskiej, zgodnie z danym
prezentowanymi przez Bank Danych o Inżynierach (www.bdi.com.pl)
wynosiło w marcu 2009 r. 4.900,00 zł. Jednak według wiedzy Odwołującego
wynikającej z obsługiwanych obecnie kontraktów miesięczne stawki
wynagrodzenia kadry inżynierskiej kształtują się na poziomie: Inżynier
Kontraktu ok. 15.000,00 zł, Inżynier Rezydent ok. 13.000,00 zł miesięcznie,
Inspektor ds. rozliczeń ok. 9.000,00 – 10.000,00 zł, Inspektor ds. drogowych,
mostowych, wod-kan ok. 8.000,00 – 9.000,00 zł.
Odwołujący przedstawił też własne kalkulacje, z których wywodzi, iż nawet
przy założeniu płacy minimalnej, tj. 1.276,00 zł (wraz z obowiązkowymi
obciążeniami – 1.511,81 zł), koszty pracy osoby pełniącej funkcję w grupie
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 11 z 20
Ekspertów Kluczowych nie może być mniejszy niż 3.654,67 zł miesięcznie.
Zatem oferta konsorcjum Atkins powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1233/09 Odwołujący – konsorcjum ZBM
zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 22. ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych i wniósł o nakazanie Zamawiającemu oddalenia protestu oraz
utrzymania w mocy oceny ofert wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanych
w dniu 23 lipca 2009 r.
W uzasadnieniu Odwołujący – konsorcjum ZBM stwierdził, iż Zamawiający
uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących niespełnienia przez
konsorcjum ZBM warunków udziału w postępowaniu w obszarze
doświadczenia zawodowego.
Wymogiem punktu 6.2.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia było
wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od daty
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– tym okresie, wykonał jako wykonawca lub podwykonawca co najmniej 2
usługi polegające na nadzorze i zarządzaniu projektem realizowanym
w oparciu o warunki FIDIC, obejmującym budowę drogi klasy S lub
przebudowę drogi klasy min. GP do parametrów drogi klasy S; każda usługa
o wartości nie mniejszej niż netto 10 mln PLN. W dokumencie
„Doświadczenie wykonawcy” Odwołujący – konsorcjum ZBM wskazał 3
usługi odpowiadające swoim przedmiotem i wartością wymogom
Zamawiającego, realizowane w oparciu o standardy kontraktowe typu NEC
i FIDIC. W proteście konsorcjum Planege zarzuciło niemożliwość
równoległego stosowania warunków kontraktowych typu NEC i typu FIDIC,
jednakże twierdzenia tego nie uzasadniło poza przedstawieniem własnej
opinii, że nie spotkało się z taką praktyką i że w jego ocenie realizacja usług
nadzoru kontraktu na roboty budowlane w oparciu o warunki kontraktowe
NEC wyklucza możliwość równoległego świadczenia tych samych usług
w oparciu o warunki FIDIC.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 12 z 20
Zamawiający rozstrzygając protest naruszył art. 183 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia
protestu zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje
czynności bezprawnie zaniechanej. Zarzut dotyczący doświadczenia
konsorcjum ZBM dotyczył zaniechania czynności wykluczenia go z udziału w
postępowaniu i w rezultacie bezprawnego dokonania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, a żądanie dotyczyło unieważnienia wyboru oferty
konsorcjum ZBM i jego wykluczenia, a nie wezwania do wyjaśnień lub
uzupełnienia wykazu. Natomiast bez tych czynności, w szczególności
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które jest obligatoryjne, Zamawiający nie ma prawa
uznać zasadności zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy. W obecnej
sytuacji wykluczenie konsorcjum ZBM byłoby przedwczesne, dlatego
Zamawiający nie powinien był uwzględniać protestu, lecz oddalić go
w całości.
Odwołujący – konsorcjum ZBM wyjaśnił też, iż wskazane w wykazie usługi
zostały zrealizowane w oparciu o „La ley de contratos del Estado” (Prawo
o umowach z Administracją Publiczną) – standardy, które mają zastosowanie
w Hiszpanii oraz są referencjami międzynarodowymi uznawanymi poza
granicami Hiszpanii. „La ley de contratos del Estado” opiera się zarówno na
standardach FIDIC, jak i NEC.
Odwołujący stwierdził też, iż warunki kontraktowe FIDIC stanowią jedynie
wzorzec umowny i brak jest uzasadnienia dla żądania przez Zamawiającego
wykazywania się doświadczeniem w realizacji umów o warunki kontraktowe
FIDIC.
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu.
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących
niespełniania przez konsorcjum ZBM warunków udziału w postępowaniu
w obszarze doświadczenia zawodowego, w pozostałym zakresie protest
oddalił.
Zamawiający zgodził się z argumentacją konsorcjum Planege, iż zapis
zawarty w „Wykazie doświadczenia” załączonym do oferty konsorcjum ZBM
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 13 z 20
nie potwierdza jednoznacznie, że wykonawca ten posiada wymagane
doświadczenie w nadzorze i zarządzaniu projektem realizowanym w oparciu
o warunki FIDIC, które to wymaganie jest integralną częścią warunku
doświadczenia określonego w pkt. 6.2.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jako że oświadczenie, iż nadzór realizowany był w oparciu
o warunki kontraktu NEC i FIDIC jest nieprecyzyjne i niezrozumiałe,
Zamawiający zapowiedział wezwanie konsorcjum ZBM do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i, w
zależności od ich wyniku, wezwania do uzupełnienia dokumentu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum ZBM
Zamawiający stwierdził, iż sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie
i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, a o rażąco niskiej
cenie nie można mówić w każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej
oferty jest niższa od ofert pozostałych przedsiębiorców ubiegających się
o realizację kontraktu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający wezwał konsorcjum ZBM do złożenia wyjaśnień,
które konsorcjum złożyło odnosząc się do obiektywnych czynników mających
wpływ na zaproponowaną cenę, wskazując na elementy stanowiące
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, takie jak: posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej od
wielu lat siatki biur, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną
z wykorzystaniem narzędzi informatycznych oraz odpowiednim zapleczem
techniczno – organizacyjno – logistycznym, kadrą wykwalifikowanych
pracowników na stałe związaną z kontraktami realizowanymi przez
wykonawcę, co pozwoliło obniżyć koszty oraz doświadczeniem związanym
z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich, które pozwoliło
właściwie ocenić ryzyko odnośnie spodziewanego zysku związanego
z realizacją przedmiotowego zamówienia. Trudno zatem twierdzić, że złożone
wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, są niewiarygodne i nierzetelne oraz
nie zawierają dowodów uzasadniających zaproponowaną cenę. Na podstawie
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 14 z 20
tych wyjaśnień Zamawiający stwierdził, iż zaproponowana cena nie jest ceną
rażąco niską, a tym samym nie może mleć zastosowania odrzucenie oferty na
podstawie art. 84 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu dotyczącego oferty konsorcjum Atkins Zamawiający stwierdził,
konsorcjum Planege wywodzi ten fakt z analizy stawek dziennych.
wynagrodzeń ekspertów kluczowych na przykładzie Inżyniera Kontraktu, lecz
zarzut ten nie został udowodniony, a konsorcjum Planege nawet nie
uprawdopodobniło, które z kosztów wskazanych przez Zamawiającego
punkcie 9.3.2. nie zostały udowodnione, a z przystąpienia konsorcjum
Atkins wynika, że wszystkie koszty zostały ujęte.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie złożone
przez konsorcjum Planege zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie
złożone przez konsorcjum ZBM nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutów obu Odwołujących dotyczących rozstrzygnięcia
Zamawiającego w kwestii spełnienia przez konsorcjum ZBM wymogu
zawartego w punkcie 6.2.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie wykazania się doświadczeniem odnoszącym się do realizacji
dwóch usług w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC Izba uznała, iż
wskazane przez konsorcjum ZBM w załączniku nr 3.3. do oferty
„Doświadczenie zawodowe” usługi nie potwierdzają spełniania postawionego
przez Zamawiającego warunku. Konsorcjum ZBM w opisie każdej z tych
usług wskazało, iż „nadzór był realizowany w oparciu o standardy
kontraktowe typu NEC i FIDIC”. Zdaniem Izby taki komentarz powinien był
od początku wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, gdyż Zamawiający
w warunku jednoznacznie wymagał, aby zawarte umowy oparte były na
warunkach kontraktowych FIDIC, a nie NEC lub innych, a więc wątpliwe
było spełnienie tej części warunku. Skoro jednak Zamawiający nie zażądał
wyjaśnień na etapie badania ofert, prawidłowe było jego stanowisko
wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, iż przed podjęciem decyzji
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 15 z 20
o wykluczeniu lub niewykluczeniu konsorcjum ZBM, powinien dokonać tej
czynności, aby uzyskać informacje niezbędne mu do podjęcia tej decyzji. Tym
bardziej, iż na etapie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu konsorcjum ZBM samo żadnych wyjaśnień nie złożyło.
Ponieważ jednak, jak zauważyło samo konsorcjum ZBM, żądanie
Odwołującego – konsorcjum Planege dotyczące wykluczenia konsorcjum
ZBM nie zostało spełnione, pomimo formalnego rozstrzygnięcia
uwzględniającego ten zarzut, konsorcjum Planege posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania w tym zakresie.
Zgodnie jednak z dyspozycją art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
– informacje uzyskane podczas postępowania odwoławczego, Izba uznała, iż
na tym etapie postępowania sprawa została wyjaśniona w zakresie
pozwalającym na rozstrzygnięcie tej kwestii, tj. stwierdzenie, jak na wstępie,
iż żadna ze wskazanych w tabeli „Doświadczenie wykonawcy” usług nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w punkcie 6.2.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymagania
dotyczącego FIDIC. Jak bowiem wyjaśniło konsorcjum ZBM w swoim
odwołaniu, zamówienia te były realizowane nie przy zastosowaniu warunków
kontraktowych FIDIC, lecz „La ley de contractos del Estado”, przy tworzeniu
których wykorzystano warunki umowne FIDIC (oraz inne). Ponieważ zaś
Zamawiający takiej opcji nie dopuszczał – w sposób wyraźny wymagał
właśnie warunków FIDIC, nie może ona zostać przez Zamawiającego uznana.
Niezależnie bowiem od zarzutu Odwołującego – konsorcjum ZBM
o naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji poprzez postawienie
warunku o tej treści (który to zarzut powinien zostać podniesiony na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a więc, zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
spóźniony, poza tym nie został poprzedzony protestem – zatem nie może
zostać przez Izbę rozpatrzony), rażącym naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości
postępowania byłoby na obecnym etapie postępowania zignorowanie treści
warunku przy ocenie jego spełniania przez konsorcjum ZBM.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 16 z 20
Izba uznała, iż przedstawione przez konsorcjum ZBM oświadczenie
TECNIBERIA (Hiszpańskiego Stowarzyszenia Firm Inżynieryjnych,
Doradczych i Usług Technologicznych) nie odnosi się do umów wskazanych
przez konsorcjum ZBM w wykazie „Doświadczenie wykonawcy”, lecz ogólnie
do umów hiszpańskiej administracji publicznej i nie wnosi do sprawy nic,
ponad to, co już oświadczono w odwołaniu konsorcjum ZBM, tj. iż umowy te
nie są de facto i bezpośrednio ani umowami według warunków
kontraktowych FIDIC, ani NEC.
Z powyższych względów Izba uwzględniła ten zarzut w odwołaniu
konsorcjum Planege i oddaliła w odwołaniu konsorcjum ZBM.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez konsorcjum ZBM
warunku określonego w punkcie 6.2.3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w stosunku do zakresu usług Izba stwierdziła, iż nie był on
poprzedzony protestem konsorcjum Planege, lecz protestem konsorcjum
Atkins, od rozstrzygnięcia którego nie wniesiono odwołania, a zatem, zgodnie
z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzec
co do tego zarzutu.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum ZBM Izba
uznała, iż zarzut ten nie został udowodniony. Odwołujący – konsorcjum
Planege stwierdza w argumentacji uzasadniającej zarzut, iż o rażąco niskiej
cenie świadczy fakt, iż „podana cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień” lub że „jest niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych”. Jednak obserwując w ostatnich
miesiącach owe „realia rynkowe” poprzez ceny ofert składanych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. tych, co do
których spory rozstrzygane były w Izbie, Izba stwierdziła, iż po trwającym
w ostatnich latach okresie prosperity w zakresie m.in. usług na pełnienie
nadzoru nad realizacją robót budowlanych, nastąpiła korekta rynku, ceny
uległy obniżeniu, a przy tym żądane wynagrodzenia poszczególnych
wykonawców są tak rozbieżne pomiędzy sobą, a także w stosunku do
oszacowanej przez zamawiających wartości zamówienia, że obecnie trudno
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 17 z 20
ustalić, jaka cena jest właśnie tą ceną wiarygodną i prawidłową, a która nie
pozwala na realizację zamówienia bez strat. Tym bardziej, że przedmiotowe
usługi są usługami intelektualnymi, niematerialnymi, a ich koszt zależy
w dużej mierze od subiektywnej wyceny wartości pracy poszczególnych osób.
Natomiast w odniesieniu do wartości szacunkowej, sam Zamawiający
przyznał, iż obecnie jest ona już nieaktualna.
Ponieważ zaś Odwołujący – konsorcjum Planege nie przedstawiło żadnych
dowodów na to, że za wskazaną przez konsorcjum ZBM cenę nie da się
wykonać przedmiotowej usługi bez strat, Izba uznała, że zarzutu nie
udowodniono.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum Atkins pomimo tego, iż kalkulacje wynagrodzenia dla ekspertów
są niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Izba uznała,
iż zarzut ten potwierdził się.
W punkcie 9.3.1. – 9.3.3. Zamawiający wskazał, jakie koszty mają być ujęte
w poszczególnych pozycjach formularza cenowego. I tak dla działu
formularza cenowego „usługi nadzoru” ceny powinny obejmować:
wynagrodzenie wraz z narzutami, urządzenie stanowiska pracy, szkolenie
personelu nadzoru, zakwaterowanie i delegacje, wyposażenie bhp, transport
i łączność, wynagrodzenie wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu,
wykraczającego poza wskazany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, urlopy i zwolnienia oraz wszelkie inne koszty związane
z zatrudnieniem i pracą tych osób.
Konsorcjum Atkins pracę ekspertów wyceniło w sposób następujący (cena
netto za 1 dzień): inżynier kontraktu 100 zł, inżynier rezydent ds. robót
drogowych oraz ds. robót mostowych 85 zł, inspektor ds. rozliczeń 80 zł,
inspektorzy nadzoru poszczególnych robót, geodeci oraz pozostali eksperci –
75 zł. W przeliczeniu na wynagrodzenie miesięczne brutto (nawet jeśli ująć
31 dni) daje to odpowiednio 3.100 zł, 2635 zł, 2480 zł, 2325 zł.
Niezależnie od zawartych w odwołaniu wyliczeń Odwołującego – konsorcjum
Planege oraz przedstawionych przez niego podczas rozprawy oświadczeń
inżynierów, za fakt powszechnie znany (art. 188 ust. 5 ustawy Prawo
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 18 z 20
zamówień publicznych) należy uznać to, iż wynagrodzenia inżynierów
kontraktu, inżynierów rezydentów, inspektorów nadzoru i innych
kluczowych ekspertów na tego typu kontraktach w sposób drastyczny
odbiegają od wskazanych powyżej i, nawet jeśli różnią się w poszczególnych
firmach i zależą od skomplikowania robót, stanowią wielokrotność
powyższych kwot.
Tak więc podane przez konsorcjum Atkins ceny nie obejmują nawet
pierwszego punktu wykazu, a więc wynagrodzenia ekspertów, co powoduje,
iż są one niezgodne z punktem 9.3.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Nawet jeśli konsorcjum Atkins zrekompensowało te koszty w innych
pozycjach – jak wskazał Odwołujący – w pozycji „koszt utrzymania biura
w okresie realizacji robót”, nie zmienia to faktu, iż wycena jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (nie tylko z punktem 9.3.2.,
lecz także z punktem 9.3.1., które wskazuje koszty, które należało tam ująć).
Przy tym niezgodności tej nie można potraktować jako niezgodności
wyłącznie formalnej, a rozpatrywać wyłącznie globalnej ceny oferty. Zgodnie
bowiem z § 4 ust. 1 i 2 istotnych postanowień umowy wynagrodzenie będzie
wypłacane w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez personel oraz
stwierdzenie wykonania pozostałych funkcji, a cena oferty jest tylko
„wynagrodzeniem wstępnym”. Zatem obliczenie poszczególnych cen
jednostkowych niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego powoduje, iż
oferta konsorcjum Atkins staje się nieporównywalna z ofertami wykonawców,
którzy ceny jednostkowe obliczyli zgodnie z wytycznymi Zamawiającego
i, pomimo swojej niższej w stosunku do innych wykonawców ceny (2. miejsce
w rankingu cenowym), może się okazać w trakcie realizacji umowy bardziej
kosztowna dla Zamawiającego od oferty pozornie droższej.
Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wbrew twierdzeniu
Zamawiającego, nie można wywieść, iż postanowienie punktu 9.3. jest
włącznie niewiążącą instrukcją, lecz jest ono postanowieniem, do którego
bezwzględnie należy się stosować. Skoro już Zamawiający zdecydował się
zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia 9.3.1.
– 9.3.3., to musi egzekwować ich przestrzeganie i sam się do nich stosować.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 19 z 20
Przy tym Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż nie mógł on
poprosić wykonawcy o wyjaśnienia. Zdaniem Izby nie było przeszkód, by
skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
rzetelnego badania ofert.
Izba zatem przyznała rację Odwołującemu – konsorcjum Planege
i uwzględniła zarzut.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania uwzględniając fakt, iż oba odwołania rozpatrywane były
łącznie.
KIO/UZP 1226/09 i 1233/09 20 z 20
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………