KIO/UZP 1236/09, KIO/UZP 1237/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1129/09 IV Ca 11/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1236/09
Sygn. akt KIO/UZP 1237/09
WYROK
z dnia 19 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Mott MacDonald Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL, United Kingdom,
reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce,
ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa
B. Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Scott
Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, adres
do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa protestów z dnia 3 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Egis Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Egis Rail S.A. Oddział w Polsce działające
w imieniu Egis Rail S.A. we Francji oraz Halcrow Group Ltd z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Mott MacDonald Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL,
United Kingdom, reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott
Wilson Ltd (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17,
02-516 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mott MacDonald
Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL, United Kingdom, reprezentowany
przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców
11, 00-851 Warszawa;
B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań,
2) dokonać zwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Mott MacDonald Limited, Croydon,
Surrey, CR9 2UL, United Kingdom, reprezentowany przez Mott
MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851
Warszawa,
B kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, adres
do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Nadzór i zarządzanie
projektem "Modernizacja linii kolejowej E30, etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce
na odcinku Legnica - Węgliniec - Bielawa Dolna - w części ETCS II"”, którego dotyczą
odwołania wniesione przez Mott MacDonald Limited, z siedzibą w Croydon Anglia,
reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce (sygn. akt:
KIO/UZP 1236/09), zwane dalej: „Mott MacDonald” oraz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd
(Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (sygn. akt: KIO/UZP
1237/09), zwane dalej: „Scott Wilson” zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 8 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 68 - 098115). Postępowanie to prowadzi
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu zwany dalej:
„Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą
Pzp”.
Przedmiotem złożonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a rozpatrywanych
przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań i poprzedzających ich protestów była czynność
Zamawiającego oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o której Zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 24 lipca 2009 r. W informacji tej wskazano na wybór
oferty Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Egis Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Egis Rail S.A. Oddział w Polsce działające w imieniu
Egis Rail S.A. we Francji oraz Halcrow Group Ltd z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców
w Warszawie, (dalej: „Egis”) oraz m.in. na wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy
Scott Wilson. Wykluczenie tego wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku dysponowania osobą na stanowisko
Koordynatora – inspektora nadzoru inwestorskiego (w zakresie urządzeń sterowanych
ruchem kolejowym), gdyż wykazana w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp osoba była w dyspozycji wykonawcy po upływie terminu
składania ofert. Drugą podstawę wykluczenia wykonawcy Scott Wilson stanowił art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca ten został wykluczony również z uwagi na to, że nie
przedłużył ważności wadium, której termin upływał w dniu 23 lipca 2009 r.
Czynności te zostały zaskarżone w trybie protestów złożonych do Zamawiającego w
dniu 3 sierpnia 2009 r.
Jeden z protestów złożony przez Mott MacDonald dotyczył wyboru oferty
najkorzystniejszej i zaniechana jej odrzucenia przez Zamawiającego jako sprzecznej z SIWZ
z powodu nie wypełniania wymogów co do pisemnego zobowiązania o udostępnieniu osób
zdolnych do wykonania zamówienia, braku spisu treści oraz numeracji stron w ofercie oraz
brak odpowiedniego pełnomocnictwa do podpisania oferty.
Drugi protest został złożony przez Scott Wilson i dotyczył czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu pomimo spełniania warunku
dysponowania osobami do wykonania zamówienia na dzień składania ofert oraz
dysponowania przedłużoną gwarancją wadialną, a tym samym na czynność będącą efektem
wykluczenia, tj. odrzucenie jego oferty oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
O złożonych protestach Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, wzywając ich jednocześnie wzięcia udziału w postępowaniach toczących
się w wyniku wniesienia tych protestów (wezwanie z dnia 4 sierpnia 2009 r.). Egis w dniu 7
sierpnia 2009 r. złożyło swoje przystąpienia do obydwu postępowań protestacyjnych
wnosząc o oddalenie protestów.
Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2009 r. rozstrzygnął obydwa protesty poprzez ich
oddalenie.
Od rozstrzygnięć protestów obaj wykonawcy w dniu 21 sierpnia 2009 r. (wpływ
bezpośredni) złożyli do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołania, których kopie
zostały w tym samym dniu przekazane Zamawiającemu. W odwołaniach podtrzymane
zostały w całości zarzuty zawarte w protestach.
Do obydwu postępowań odwoławczych przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyło Konsorcjum Egis, składając w tym zakresie pisma bezpośrednio do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w dniu 13 października 2009 r.
W związku z rozpoznawanymi przez Izbę zarzutami podniesionymi w obydwu
rozpatrywanych łącznie odwołaniach strony postępowania i jego uczestnik zaprezentowały
następujące stanowiska w sprawie:
Sygn. akt: KIO/UZP 1236/09
I. Stanowisko Odwołującego Mott MacDonald
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec oferty Egis uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza wskazał w proteście i odwołaniu na naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1. Wniósł też o
odrzucenie oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w przedmiotowym
postępowaniu oraz o dokonanie powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
uznaniu za taką, ofertę złożoną przez Mott MacDonald.
W szczegółowej argumentacji przywołanej tak w proteście, jak i w odwołaniu
wykonawca ten wskazał na następujące okoliczności:
1) skoro Zamawiający żądał w postępowaniu pisemnego zobowiązania o
udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia i jeżeli wykonawca
aktualnie nimi nie dysponuje, a będzie dysponował to winien on dopełnić tego
wymogu. Tymczasem Egis nie wypełniło go w odniesieniu do osoby Pana
Mariana Z. wskazanego na stanowisko Kierownika Przeglądu Dokumentacji Co
do tej osoby Konsorcjum Egis wskazało w życiorysie, że nie jest to osoba
udostępniona przez inny podmiot, podczas gdy z dalszej części jej życiorysu
wynika, że w okresie od marca 2009 r. do maja 2009 r. była ona zatrudniona na
stanowisku projektanta w firmie WISKA Wrocław, tymczasem termin składania
ofert w niniejszym postępowaniu miał miejsce w dniu 5 maja 2009 r. Mott
MacDonald z powyższego wywodzi, że Egis winno załączyć do swojej oferty
wymagane oświadczenie o udostępnieniu mu osoby pana Mariana Z. przez jego
pracodawcę. W odwołaniu Mott MacDonald wniosło o przeprowadzenie w tym
zakresie dowodu przez zobowiązanie Egis do przedstawienia na posiedzeniu KIO
świadectwa pracy Pana Z. na okoliczność ustalenia, czy w dniu składania
oświadczenia przez Egis nie pozostawała ta osoba w stosunku pracy w firmie
WISKA pod rygorem uznania, że brak złożenia takiego świadectwa będzie
świadczyć o pozostawaniu przez Pana Mariana Z. w stosunku pracy w tym
czasie.
Na etapie protestu Mott MacDonald wskazywał również argumentację dotycząca
Pani Zofii Z. – osoby wskazanej w ofercie Egis do pełnienia funkcji Koordynatora
dostępu do torów. Podnosił, że doświadczenie tej osoby wykazywane w ofercie
Egis i Safage różni się nieco datami, w związku z czym Zamawiający powinien te
okoliczność wyjaśnić. Na etapie odwołania ta szczegółowa argumentacja nie była
podnoszona przez Mott MacDonald.
2) Wykonawca Egis nie dopełnił wymogom SIWZ co do konieczności złożenia wraz
z ofertą spisu treści oraz numeracji stron oferty. Biorąc pod uwagę formalizm
postępowania o zamówienie publiczne – zdaniem Mott MacDonald - Konsorcjum
Egis nie wypełniło wskazanych wymogów SIWZ, które należy traktować jako
żądania Zamawiającego, tym samym oferta jego podlega odrzuceniu.
W tym przedmiocie Odwołujący podniósł, że Egis naruszyło również przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy
oraz wskazany w odwołaniu art. 12).
3) Mott MacDonald wskazał również na nieprawidłowość pełnomocnictwa dla Pana
Jeana Philippe B., działającego jako pełnomocnik przedsiębiorcy zagranicznego
w Polsce. Zdaniem Mott MacDonald osoba ta nie posiadała w chwili
podejmowania czynności wymaganego w postępowaniu pełnomocnictwa
rodzajowego do złożenia oferty, jak i reprezentowania mocodawcy w
postępowaniu, zatem nie mogła też skutecznie takiego umocowania przenieść na
podmiot trzeci. Powyższe – zdaniem Odwołującego się wykonawcy - uzasadnia
również okoliczność, że pełnomocnictwo to zostało następnie po dokonaniu
czynności, w sposób spóźniony złożone w sprawie. Upoważnionym do
reprezentacji Konsorcjum Egis była bowiem firma Egis Rail S.A. Oddział w
Polsce, której Dyrektorem Generalnym upoważnionym do reprezentacji jest Pan
Hubert Magnon – P. Pan Jean Philippe B. jest osobą reprezentującą
zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale, brak jest jednak upoważniania dla tej
osoby do reprezentacji w imieniu Egis Rail S.A.
Na etapie protestu Mott MacDonald podnosił również, że oferta Konsorcjum Egis
została podpisana przez Pana Cezarego S., który jest prokurentem samoistnym,
jednak w ofercie brak jest dla niego stosownego pełnomocnictwa do reprezentacji
Egis Poland Sp. z o.o., nie jest on również członkiem zarządu tej firmy
upoważnionym do reprezentacji. Na etapie odwołania ta szczegółowa
argumentacja nie była już podnoszona.
4) Wyłącznie na etapie odwołania Mott MacDonald podnosił również okoliczność, iż
Konsorcjum Egis nie dopełniło wymogu SIWZ określonego w pkt VI.3), że treść
pełnomocnictwa musi wykazywać umocowanie do zaciągania zobowiązań
finansowych w wysokości odpowiadającej cenie oferty.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał w całości protest za niezasadny i podkreślił, że:
1) przyjmując nawet, że Pan Marian Z. wskazany na stanowisko Kierownika
Przeglądu Dokumentacji pozostawał w stosunku zatrudnienia u innego
pracodawcy niż Egis w momencie składania oferty, to ta okoliczność nie może
być równoznaczna z tym, że pozostawał on w wyłącznej dyspozycji tego
pracodawcy. Zatem złożenie w tym przypadku oświadczenia o udostępnieniu
danej osoby przez inny podmiot nie jest wymagane. Powoływał się przy tym
Zamawiający na jedno z orzeczeń KIO.
2) W SIWZ (pkt 15.2) zapisał, iż pożądanym jest ponumerowanie stron w ofertach
oraz złożenie spisu treści z wyszczególnieniem liczby kart (arkuszy) wchodzących
w skład oferty. Zamawiający wskazał, że nie jest to wymóg co do treści, a
wyłącznie co do formy oferty zatem nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty Konsorcjum Egis.
3) Co do pełnomocnictwa dla Pana Jeana Philippe B. wyjaśnił, że z KRS wynika, że
Egis Rail S.A. Oddział w Polsce (str. 93-6 oferty) reprezentuje Pan Magnon P. –
Dyrektor Generalny. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy reprezentuje
natomiast Pan Jean Philippe B. i nie ma wymogu posiadania przez tę osobę
odrębnego pełnomocnictwa, gdy z KRS wynika, że jest osobą reprezentującą
zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale.
III. Stanowisko Przystępującego Egis
Konsorcjum Egis jako uczestnik postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej oddalenia odwołania Przystępujący wskazał
na następujące okoliczności:
1) W kwestii zarzutów dotyczących braku złożenia pisemnego zobowiązania od
innych podmiotów co do udostępnienia Egis Pana Mariana Z., podniesiono, że w
świetle przepisów ustawy Pzp brak jest podstaw do żądania złożenia takiego
oświadczenia przez samego siebie, czyli w sytuacji gdy dana osoba (pan Marian
Z.) udostępnia samego siebie wykonawcy. Fakt, że pozostaje on w stosunku
pracy ma - zdaniem Przystępującego - żadnego znaczenia bowiem powyższa
kwestia pozostaje poza zainteresowaniem ustawodawcy, a tym samym również -
Zamawiającego, który nie ma instrumentów prawnych, aby badać stosunki
zobowiązaniowe, w tym stosunki pracy, pomiędzy osobą wykazaną w ramach
potencjału osobowego wykonawcy, a podmiotem trzecim. Bez znaczenia jest w
tym zakresie również kwestia, czy na dzień składania ofert Pana Marian Z.
pozostawał w stosunku pracy z podmiotem trzecim, tym samym Egis wniosło o
oddalenie wniosku dowodowego o przedstawienie świadectwa pracy Pana
Mariana Z. Przystępujący podniósł, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w
tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a to na
nim – zgodnie z art. 6 Kc spoczywa ciężar dowodowy. Na poparcie swojej
argumentacji Egis przywołało orzecznictwo KIO.
2) W kwestii zarzutów dotyczących braku spisu treści i niezgodności numeracji
Konsorcjum Egis wskazało, że powyższe nie może świadczyć o sprzeczności
treści oferty z SIWZ, ponieważ wykazywane wady nie stanowią oświadczenia
woli wykonawcy i nie mają na nie żadnego wpływu. Powołał się tutaj na
orzecznictwo KIO.
3) W kwestii zarzutów dotyczących reprezentacji Konsorcjum Egis wskazało, że
zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tworzone na
terytorium Polski na zasadzie wzajemności oddziały przedsiębiorcy
zagranicznego nie są odrębnym podmiotem prawa, a jedynie formą prowadzenia
działalności przez zagranicznego przedsiębiorcę na terenie Polski. Oddział zatem
nie ma własnych praw i obowiązków ani własnego majątku ponieważ stroną
wszystkich stosunków prawnych jest przedsiębiorca zagraniczny, działający
poprzez oddział w Polsce. Konsorcjum Egis powołało się w tym zakresie na wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn.
akt: IV Ca 11/09). Zdaniem Egis osoba reprezentująca zagranicznego
przedsiębiorcę w oddziale, bo na takiej zasadzie działał J.P. B., dokonuje
czynności w imieniu i na rzecz Egis Rail S.A. z siedzibą we Francji, skoro celem
utworzenia oddziału w Polsce było prowadzenie działalności gospodarczej przez
zagranicznego przedsiębiorcę właśnie na terenie Polski.
Przystępujący podniósł również, że brak jest jakichkolwiek wątpliwości, że w
imieniu Przystępującego może działać prokurent samoistny, który uprawniony jest
do dokonywania czynności sądowych i pozasądowych związanych z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. W przypadku prokurenta samoistnego mamy do
czynienia ze szczególnym umocowaniem, które w przypadku jego ewentualnego
ograniczenia nie wywołuje skutków wobec osób trzecich.
Z ostrożności Przystępujący podniósł, że w przypadku wadliwego
pełnomocnictwa Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do jego
uzupełniania.
4) W kwestii zarzutu niezgodności pełnomocnictwa z SIWZ Przystępujący podniósł,
że zarzut ten jako nie objęty protestem, na zasadzie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp,
nie może być przedmiotem rozpoznania przez KIO.
Sygn. akt: KIO/UZP 1237/09
I. Stanowisko Odwołującego Scott Wilson
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a w
efekcie odrzucenia jego oferty i wyboru oferty Egis wskazał w proteście i odwołaniu na
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3.
Wniósł też o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
3) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Egis;
4) dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych i ofert nieodrzuconych, w efekcie czego oferta Scott
Wilson zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
W szczegółowej argumentacji przywołanej tak w proteście, jak i w odwołaniu
wykonawca ten wskazał na następujące okoliczności:
1) Podstawą do uznania, że Scott Wilson nie spełnia warunku dysponowania osobą
do wykonania zamówienia, tj. Koordynator – inspektora nadzoru inwestorskiego
(w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym) – pkt 8.2.1.b) ppkt 2 SIWZ,
było przedłożenie przez tego wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oświadczenia dotyczącego osoby Pana
Andrzeja J. sporządzonego na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego
noszącego datę: 16 czerwca 2009 r. Scott Wilson podniósł, że jest to data
wyłącznie sporządzenia tego oświadczenia, a nie data, od której rozpoczął on
dysponowanie tą osobą. O tym, że na dzień składania ofert dysponował tą osobą
(5 maja 2009 r.), świadczy według niego to, że jest to osoba nieudostępniona
przez żaden inny podmiot (jest to więc personel wykonawcy składającego ofertę)
oraz ostatnia chronologicznie pozycja z jego wykazu doświadczenia
zawodowego, gdzie tylko do marca 2009 r. świadczył on pracę na rzecz podmiotu
trzeciego. Wykonawca ten powołując się na orzecznictwo sądowe oraz
stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że niezasadne jest
utożsamianie daty widniejącej na dokumencie z datą spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem niezasadne było – w ocenie Scott
Wilson – wykluczenie go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2) Bezpodstawne było również – zdaniem Scott Wilson – wykluczenie go z udziału w
postępowaniu z uwagi na brak wadium. Podniósł, że do swojej oferty załączył
gwarancję bankową stanowiąca zabezpieczenie wadialne oferty, ważną do dnia
23 lipca 2009 r. Zamawiający w dniu 24 czerwca 2009 r. wezwał wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą wraz ważności wadium. Jednakże w dniu
23 lipca 2009 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
wykluczając jednocześnie z postępowania Scott Wilson i odrzucając jego ofertę.
Wykonawca ten wskazał na bezpodstawność tych działań Zamawiającego z
uwagi na to, że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej pierwotnie złożone przez
tego wykonawcę wadium było nadal ważne, tym samym nie istniała przesłanka
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Wykonawca ten przedłożył nową
gwarancję bankową, która od dnia 24 lipca 2009 r. zabezpieczała złożoną przez
niego ofertę. Powołał się na argumentację, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
definicji legalnej wadium, wskazując jedynie formy jego wnoszenia. Zatem przez
wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia
dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wskazał
również, że poręczenia i gwarancje bankowe są tzw. czynnościami bankowymi
podejmowanymi na podstawie przepisów ustawy Prawo bankowe. Są to więc
jednostronne zobowiązania banku – gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. W odwołaniu
wskazał, że ustanowienie wadium, świadczy o charakterze materialonoprawnym
tego pojęcia. Chodzi więc w przypadku ustanowienia, czy też wniesienia wadium
nie o samą czynność doręczenia dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie
oferty w formach przewidzianych przez przepisy ustawy Pzp, czyli również w
formie gwarancji bankowej. W proteście i odwołaniu przywołana została także
argumentacja dotycząca gwarancji ubezpieczeniowej. Scott Wilson powoływał się
w swojej argumentacji także na orzecznictwo KIO.
3) Scott Wilson podniósł także, że wobec braku podstaw do wykluczenia go z
udziału w postępowaniu Zamawiający nie miał również podstaw do odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz wskazał na
naruszenie przez takie zachowanie Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równości stron w postępowaniu.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał w całości protest za niezasadny i podkreślił, że:
1) Co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykazanie się
osobą na stanowisko Koordynatora – inspektorem nadzoru (w zakresie
urządzeń sterowania ruchem kolejowym) podniósł, że wykonawca nie
wskazał w swojej ofercie żadnej osoby na to stanowisko dlatego też został
wezwany do uzupełnienia dokumentu (wezwanie z dnia 10 czerwca 2009
r.). W dniu 17 czerwca 2009 r. Scott Wilson wskazał na to stanowisko Pana
Andrzeja J., załączając jednocześnie załącznik nr 1 – uzupełniony wykaz w
części dotyczącej doświadczenia tej osoby. W załączniku tym widnieje data:
16 czerwca 2009 r., zaś w treści uzupełnianych dokumentów wykonawca
ten nie zawarł informacji, że uzupełniane dokumenty potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Tym samym
zatem skoro przedłożony dokument nie potwierdza spełniania warunku
udziału na dzień składania ofert, tj. 5 maja 2009 r., Zamawiający uznał, że
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i podlega
wykluczeniu.
2) Co do zarzutów dotyczących prawidłowego wadium w ofercie Scott Wilson
Zamawiający podniósł, że przedłożona przez tego wykonawcę do oferty
gwarancja bankowa miała termin ważności do dnia 23 lipca 2009 r.
Natomiast na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2009 r. do
przedłużenia terminu związania ofertą i ważności wadium, skierowane na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca ten odpowiedział w dniu 24
czerwca 2009 r., informując, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą, a co do wadium wskazał, że jego gwarancja bankowa
ważna jest do dnia 24 lipca 2009 r. i w razie potrzeby przedłuży jej ważność.
Następnie zaś w dniu 27 lipca 2009 r. przedłożył Zamawiającemu nową
gwarancję bankową ważną od dnia 24 lipca 2009 r. do dnia 20 sierpnia
2009 r. W ocenie Zamawiającego wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą wiąże się z obowiązkiem jednoczesnego przedłużenia
ważności wadium bądź wniesienia nowego wadium. Zamawiający powołał
się w tym zakresie na orzecznictwo KIO.
III. Stanowisko Przystępującego Egis
Konsorcjum Egis jako uczestnik postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej oddalenia odwołania Przystępujący wskazał
na zasadność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na
nieprzedłużenie ważności wadium. Powołując się na art. 85 ust. 4 ustawy Pzp i jego literalną
wykładnię wskazał, że przedłużenie terminu związania ofertą wiąże się z koniecznością
przedłużenia wadium bądź wniesienia nowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowań odwoławczych wyrażone w protestach, przystąpieniach do
postępowań toczących się w efekcie wniesienia protestów, odwołaniach, rozstrzygnięciach
protestów i zgłoszeniach przystąpień do postępowań odwoławczych oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Rozpatrywane przez Izbę dwa odwołania zostały rozpoznane łącznie w związku
z treścią zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r.,
wydanego w tym przedmiocie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia
żadnego z rozpoznawanych odwołań, ustalił też, że została wypełniona materialnoprawna
przesłanka do rozpatrzenia odwołań określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przesłanka
interesu prawnego.
Rozpoznając wskazane odwołania Izba ustaliła co następuje.
Sygn. akt: KIO/UZP 1236/09
Odnosząc się w pierwszej kolejności do odwołania Mott MacDonald Izba ustaliła, że
odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w tym zakresie dopuściła dowody z: dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowień SIWZ oraz treści oferty
Konsorcjum Egis oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika
wyrażone w pismach składanych w toku postępowania z użyciem środków ochrony prawnej
oraz ustnie do protokołu z rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uznał, że żaden z podnoszonych
w odwołaniu zarzutów nie potwierdził się.
Co do zarzutu braku złożenia w ofercie Egis pisemnego oświadczenia innego
podmiotu zobowiązania się do udostępnienia osoby Pana Mariana Z. wskazanego do
realizacji zamówienia, Izba uznała ten zarzut za nieudowodniony. Z treści złożonego
odwołania, jak i zarzutów podnoszonych w tym zakresie na etapie protestu wynikają jedynie
przypuszczenia Odwołującego Mott MacDonald co do braku możliwości świadczenia przez
Pana Mariana Z. przewidzianych dla niego obowiązków w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, w związku z faktem zatrudnienia w innej jednostce na dzień składania ofert.
Okoliczność, że na dzień składania ofert (5 maja 2009 r.) osoba ta faktycznie pozostawała w
stosunku zatrudnienia u innego podmiotu, nie była kwestionowana przez Przystępującego,
jak i Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby sam fakt pozostawania w stosunku
pracy z podmiotem trzecim osoby wykazywanej w ofercie w ramach potencjału osobowego
do realizacji zamówienia, nie świadczy jeszcze o fakcie, że wykonawca składający ofertę w
postępowaniu nie dysponuje daną osobą. Zgodzić należy się z Zamawiającym i
Przystępującym do postępowania odwoławczego, że stosunek pracy z podmiotem trzecim
nie wyłącza możliwości nawiązania stosunku pracy, czy też innego stosunku o charakterze
cywilnoprawnym danej osoby z wykonawcą ubiegającym się o zamówienie. Z oferty złożonej
przez Egis wynika, że Pan Marian Z. złożył temu wykonawcy oświadczenie o pozostawaniu
w jego dyspozycji w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia (str. 21 - 23 oferty
Egis). Uwzględniając tę okoliczność brak jest podstaw do kwestionowania oświadczenia tej
osoby. Takich podstaw w żaden sposób nie wykazał (np. przez przedstawienie umowy o
zakazie konkurencji zawartej przez Pana Mariana Z. ze swoim pracodawcą), a nawet nie
uprawdopodobnił sam Odwołujący, a to na nim spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z
których wywodzi określone skutki prawne, w szczególności tak daleko idące skutki, tj. w
postaci konieczności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Izba uznała, że zarzuty wobec doświadczenia Pani Zofii Z. wykazywanej w ofercie
Egis, w związku z oświadczeniem w tym przedmiocie złożonym na rozprawie przez
pełnomocnika Odwołującego, jako nie podtrzymane na etapie odwołania, nie podlegają
rozpatrzeniu. W ramach zarzutów i ich uzasadnienia w treści odwołania Odwołujący Mott
MacDonald w żaden sposób nie wskazał, że podtrzymuje je na tym etapie postępowania z
użyciem środków ochrony prawnej. Zawarte jedynie na wstępie uzasadniania odwołania
stwierdzenie: „Podtrzymując wnioski oraz twierdzenia zawarte we wniesionym Proteście
wskazać należy:” nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że zarzut ten został podniesiony
w odwołaniu, tym bardziej, że zarzuty i argumentacja dotycząca pozostałych zarzutów
objętych protestem w treści odwołania zostały szczegółowo przywołane. Szczegółowo
zostały określone zarzuty na wstępie treści odwołania, a wśród niech w żaden sposób nie
wskazano na zarzut dotyczący doświadczenia Pani Z. w ofercie Konsorcjum Egis. Brak jest
również w uzasadnieniu odwołania argumentacji dotyczącej tego zarzutu. Stwierdzenie o
podtrzymaniu wniosków oraz twierdzeń bez konkretyzacji zarzutu nie może świadczyć o
podtrzymaniu zarzutu podnoszonego wyłącznie na etapie protestu, o czym świadczy brak
jakiejkolwiek argumentacji odnośnie tego zarzutu.
Co do drugiego zarzutu związanego z brakiem spisu treści w ofercie Egis oraz
brakiem numeracji stron, Izba uznała, że powyższa nieprawidłowość nie może świadczyć o
konieczności odrzucenia oferty Egis.
Z treści art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, na który to przepis powołuje się Odwołujący Mott
MacDonald wynika, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Ustawodawca jako
podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał
również na niezgodność co do treści oferty, a nie co do jej formy. Za wymogi dotyczące
formy należy uznać wymóg numeracji stron i odpowiedniego uporządkowania oferty co do jej
spisu treści. Jest to wymóg określony w zapisach SIWZ przez samego Zamawiającego jako
pożądany, zatem nie może on świadczyć o sprzeczności merytorycznej oferty Egis z treścią
SIWZ, a w konsekwencji też nie może być podstawą do odrzucenia tej oferty, tak na
podstawie przywołanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i wykazywanych przez
Mott MacDonald przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie jest to żadna sprzeczność z
przepisami ustawy Pzp) i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (nie można mówić o czynie
nieuczciwej konkurencji, który nie został w żaden sposób nawet uprawdopodobniony przez
Odwołującego się).
Na marginesie rozpoznawania przez Izbę tego zarzutu zauważyć należy, że zarzut
ten jako oczywiście bezzasadny, a podniesiony przez profesjonalistę funkcjonującego w
obrocie gospodarczym, w tym również na rynku zamówień publicznych, może budzić
zdumienie, w szczególności wobec obowiązujących w tej mierze jednoznacznych przepisów
ustawy Pzp oraz utrwalonego stanowiska doktryny i orzecznictwa.
Co do zarzutu dotyczącego braku umocowania w ofercie Egis dla Pana Jeana –
Philippe B. do działania w imieniu członka konsorcjum Egis Rail S.A., który jest
reprezentowany przez oddział w Polsce zagranicznego przedsiębiorcy (Egis Rail S.A.
Oddział w Polsce), a w efekcie braku umocowania dla tej osoby do przeniesienia
umocowania dla pełnomocnika Konsorcjum (Egis Poland Sp. z o.o.), Izba uznała ten zarzut
za bezpodstawny.
Z oferty Konsorcjum Egis wynika, że o zamówienie ubiegają się trzy podmioty:
1) Egis Rail S.A. we Francji, w imieniu którego działa Egis Rail S.A. Oddział w Polsce
2) Egis Poland Sp. z o.o.
3) Halcrow Group Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii.
Wymagane na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnictwo dla podmiotu,
który będzie reprezentował wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w
postępowaniu, zostało udzielone firmie Egis Poland Sp. z o.o. i udzielił go oprócz firmy
Halcrow Group Ltd. - co nie jest kwestionowane - także Egis Rail S.A. z siedzibą we Francji,
w imieniu której to firmy działał Pan Jean – Philippe B. ujawniony w odpisie z KRS polskiego
oddziału tej zagranicznej firmy w dziale 2 rubryka 4, tj. osoby reprezentujące zagranicznego
przedsiębiorcę. Odwołujący Mott MacDonald wywodzi, że na podstawie przedłożonego wraz
z ofertą odpisu z KRS dla Egis Rail S.A. Oddział w Polsce, upoważnionym do reprezentacji
polskiego oddziału tej firmy jest wyłącznie Pan Hubert Andre Magnon Pujo – Dyrektor
Generalny, ujawniony w dziale 2 rubryka 1 KRS („Organ uprawniony do reprezentowania
zagranicznego przedsiębiorcy”), a nie Pan Jean – Philippe B.
Skład orzekający Izby rozstrzygając tę kwestię w oparciu o obowiązujące przepisy
prawa przychylił się do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego, uznając, że osoba
wskazana w dziale 2 rubryka 4 KRS („Osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcę
w oddziale”) ma prawo do składania oświadczeń woli i tym samym jest umocowana do
występowania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego (Egis Rail S.A.), który prowadzi
działalność na terenie Polski, a więc w ramach swego zagranicznego oddziału.
Przepis ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. t.j. z
2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) w art. 87, wskazując na obowiązek powołania takiej osoby
w oddziale zagranicznego przedsiębiorcy, nie precyzuje zakresu umocowania jej działania.
Art. 91 ust. 2 tej ustawy wskazuje jedynie, że osoba ta ma obowiązek wykonywać czynności
związane z wszczęciem postępowania likwidacyjnego oddziału. Przepisy wskazanej ustawy
w żaden jednak sposób nie ograniczają prawa osoby reprezentującej zagranicznego
przedsiębiorcę w oddziale do występowania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego
podejmującego działalność na terenie kraju swojego oddziału również w innym zakresie.
Uwzględniając powyższe oraz opierając się w tej mierze na stanowisku doktryny (W.J.
Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo,
Warszawa, 2003, s. 154 oraz M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster
Komentarz, Lex/el. 2005) skład orzekający Izby uznał, że osobę wykazywaną w KRS do
reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale nie należy utożsamiać z działaniem
jako pełnomocnika; niemniej jest to swoistego rodzaju szczególna reprezentacja
przedsiębiorcy zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego działalności w oddziale,
w tym przypadku w oddziale w Polsce. Jeśli więc wykonawca zagraniczny ubiega się o
udzielenie zamówienia na terenie działalności swojego prawnie zarejestrowanego oddziału
(w Polsce) ma prawo, aby osoba wskazana do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w
oddziale, również składała ofertę w postępowaniu w imieniu tego przedsiębiorcy, czy też
miała umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa dla innego podmiotu do złożenia oferty w
jego imieniu.
Tym samym zatem Izba uznała, że Pan Jean – Philippe B. był umocowany do
udzielenia pełnomocnictwa dla Egis Polska Sp. z o.o. do podpisania i złożenia oferty w
imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w tym również w imieniu Egis
Rail S.A. z siedzibą we Francji.
Co do zarzutu dotyczącego braku umocowania dla Pana Cezarego Saganowskiego
prokurenta samoistnego Egis Poland Sp. z o.o. Izba - podobnie jak w przypadku zarzutu
dotyczącego doświadczenia Pani Zofii Zielińskiej - uznała, że zarzut ten na etapie odwołania
nie był podnoszony, tym samym nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Co do kwestii związanej z niezgodnością pełnomocnictwa Egis z SIWZ wobec braku
umocowania do zaciągania zobowiązań finansowych w wysokości odpowiadającej cenie
oferty, Izba uznała, że okoliczność ta jako zarzut została podniesiona dopiero w odwołaniu,
zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, jako nie poprzedzona protestem, nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę.
Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzić należy, że w
oparciu o zgłoszone w odwołaniu zarzuty nie stwierdzono naruszenia w postępowaniu
przywołanych przez Mott MacDonald przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1.
Sygn. akt: KIO/UZP 1129/09
Odnosząc się w drugiej kolejności do odwołania Scott Wilson Izba ustaliła, że
odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba dopuściła dowody z:
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowień SIWZ, oferty Scott Wilson, wyjaśnień dotyczących treści oferty Odwołującego
(pismo z dnia 17 czerwca 2009 r.) oraz wezwania Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą i ważności wadium (pismo z dnia 24 czerwca 2009 r.), odpowiedzi
Odwołującego na to wezwanie (pismo z dnia 24 czerwca 2009 r.) i pisma Scott Wilson z
dnia 27 lipca 2009 r., przy którym przesłano gwarancję wadialną do oferty Odwołującego
oraz oświadczeń i stanowisk stron postępowania i jego uczestnika, wyrażonych w pismach
składanych w toku postępowania z użyciem środków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu z rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w
konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
potwierdził się.
Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby wykluczyć Odwołującego
Scott Wilson z udziału w postępowaniu i w efekcie odrzucić jego ofertę z uwagi na to, że w
wyniku uzupełniania dokumentów na wezwanie Zamawiającego przedłożył on załącznik nr 1
do oferty datowany na dzień 16 czerwca 2009 r., w którym wskazał jako osobę wymaganą
przez Zamawiającego w ramach warunku dotyczącego potencjału osobowego - Pana
Andrzeja J. Izba uznała, że podstawą wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
może być w takiej sytuacji jedynie ustalenie, że wykonawca na dzień składania ofert nie mógł
się wykazać możliwością dysponowania osobą Pana Andrzeja J. Takiego ustalenia
Zamawiający nie dokonał. Okoliczność, że data dokumentu, w którym wykazywane jest
doświadczenie zawodowe określonej osoby, a więc dokumentu sporządzanego przez
samego wykonawcę, który zawiera oświadczenie wiedzy tegoż wykonawcy, jest datą
późniejszą niż data składania ofert, nie może świadczyć o tym, że w dacie upływu terminu na
składanie ofert dany warunek nie został wypełniony przez wykonawcę. Data sporządzenia
prywatnego dokumentu przez wykonawcę w żaden sposób nie może stanowić o
okoliczności, że na dzień składania ofert dana osoba nie pozostawała w dyspozycji tego
wykonawcy. Jeśli Zamawiający w tym zakresie miał jakieś wątpliwości mógł co najwyżej
wyjaśnić je z wykonawcą w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie miał zaś podstaw do
twierdzenia, że wykonawca nie spełnia warunku udziału na dzień upływu terminu składania
ofert.
Co do drugiego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp Izba uznała, że nie znajduje on potwierdzenia w zgromadzonym w
sprawie materiale dowodowym. Zdaniem Izby słusznie Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu Odwołującego Scott Wilson, uznając, że nie przedłużył on ważności wadium
na wydłużony termin związania ofertą.
W pierwszej kolejności Izba w tym zakresie zwraca uwagę, że dla celów
zweryfikowania prawidłowości wniesienia wadium w postępowaniu koniecznym jest
przedłożenie Zamawiającemu w określonym terminie tego wadium w jednej z form, których
zamknięty katalog określa art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Istotną wadium jest bowiem to, że ma
ono zabezpieczać złożona ofertę w taki sposób, aby Zamawiający - w sytuacji gdy zaistnieje
jedna z określonych ustawowo okoliczności - mógł skutecznie z niego skorzystać (uzyskać
fizycznie gwarantowaną kwotę z rachunku bankowego - w przypadku wadium wnoszonego w
pieniądzu, bądź od gwaranta - gdy wadium składane jest w formie dokumentu, np. gwarancji
bankowej). Aby Zamawiający mógł mieć techniczną i prawną możliwość skorzystania z
zabezpieczenia wadialnego oferty, musi więc dysponować środkami finansowymi na swoim
rachunku bankowym, bądź fizycznie dokumentem wadialnym. Jeśli taki dokument pozostaje
w dyspozycji innego podmiotu (wykonawcy, czy też gwaranta), choćby nawet został
wystawiony przez gwaranta, Zamawiający nie może z niego praktycznie skorzystać. Zatem w
takiej sytuacji należy uznać, że wadium w ogóle nie zostało wniesione.
W drugiej kolejności należy zwrócić uwagę na kwestię związaną z koniecznością
ważności wadium w okresie związania ofertą. Na powyższe wskazuje przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca składający ofertę w
postępowaniu, biorąc pod uwagę wskazane przepisy ustawy Pzp, może przedłużyć okres
związania ofertą wyłącznie z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, a jeśli
tego nie uczyni, podlega wykluczeniu. Jeśli więc termin związana ofertą uległ wydłużeniu w
wyniku wydłużenia terminu związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wadium
powinno być również przedłużone (albo wniesione nowe) na okres terminu związania ofertą.
Podobna jest sytuacja na etapie składania ofert i wnoszenia pierwszego zabezpieczenia
wadialnego oferty - w zależności od określonego w danym postępowaniu okresu związania
ofertą (30, 60 lub 90 dni) również termin ważności wadium nie może być krótszy niż termin
związania ofertą, w przeciwnym bowiem razie wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. W tym zakresie przepisy ustawy Pzp są bezwzględne.
W sposób odmienny co najwyżej można interpretować sytuację, w której bieg terminu
związania ofertą (określony pierwotnie w SIWZ lub też na skutek decyzji zamawiającego
wydłużony na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp) ulega zawieszeniu na skutek złożenia
protestu w postępowaniu. W takiej sytuacji na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp
zamawiający wzywa wykonawcę do ewentualnego przedłużenia ważności wadium na okres
niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. W tym szczególnym przypadku bieg terminu związania ofertą nie
ulega formalnemu (prawnemu) wydłużeniu, a jedynie przesunięciu (faktyczne wydłużenie), w
związku z tym nie możemy mówić tutaj o przedłużeniu terminu związania ofertą z inicjatywy
zamawiającego, czy też samego wykonawcy (tj. na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 9, czy też art.
85 ust. 2 ustawy Pzp). Przedłużenie faktyczne, a nie w sensie prawnym terminu związania
ofertą w tym przypadku (złożenia protestu) powstaje ex lege. Zatem przedłużenie wadium w
przypadku braku określenia w wezwaniu kierowanym przez zamawiającego do wykonawców
na podstawie art. 182 ust. 2a ustawy Pzp konkretnej daty ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu, ma inny charakter niż przedłużenie jego ważności w sytuacji określonej w art. 36
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (wyznaczenie terminu związania ofertą w SIWZ), czy też art. 85 ust.
2 ustawy Pzp (wydłużenie terminu związania ofertą przez zamawiającego lub wykonawcę),
tj. przedłużenia terminu związania ofertą na skutek działania zamawiającego, czy
wykonawcy, a nie ex lege.
Jak wynika z akt sprawy termin ważności wadium załączonego do oferty
Odwołującego Scott Wilson upływał w dniu 23 lipca 2009 r., zaś termin związania ofertą
został przez Zamawiającego wydłużony - na co wyraził zgodę Odwołujący - do dnia 20
sierpnia 2009 r. Zatem brak doręczenia Zamawiającemu do dnia upływu ważności gwarancji
bankowej nowego zabezpieczenia wadialnego oferty Odwołującego skutkował tym, że
wadium nie zostało wniesione na przedłużony okres związania ofertą, a wykonawca podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, o czym dnia następnego został on powiadomiony
przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzić należy, że w
tym zakresie nie stwierdzono naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, a w konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Izba uznała, że potwierdzenie się jednego z podnoszonych w odwołaniu Scott Wilson
zarzutów nie może skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi treść art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp. W świetle tego przepisu Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, gdy
stwierdzone naruszenie miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W
związku z tym, że drugi z podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie potwierdził się
Odwołujący Scott Wilson podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na nie
przedłużenie ważności wadium. Tym samym zatem nawet w przypadku przyjęcia, że
uzupełnione do oferty Scott Wilson dokumenty dotyczące Pana Andrzeja Jankowskiego
potwierdzają spełnianie tego warunku przez wykonawcę, w żaden sposób nie można uznać,
że powyższe wpłynie na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu - oferta Odwołującego, jako oferta wykonawcy wykluczonego z udziału w
postępowaniu, podlega bowiem odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn. akt KIO/UZP 1237/09
WYROK
z dnia 19 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Mott MacDonald Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL, United Kingdom,
reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce,
ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa
B. Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Scott
Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, adres
do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa protestów z dnia 3 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Egis Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Egis Rail S.A. Oddział w Polsce działające
w imieniu Egis Rail S.A. we Francji oraz Halcrow Group Ltd z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Mott MacDonald Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL,
United Kingdom, reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott
Wilson Ltd (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17,
02-516 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mott MacDonald
Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL, United Kingdom, reprezentowany
przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców
11, 00-851 Warszawa;
B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań,
2) dokonać zwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Mott MacDonald Limited, Croydon,
Surrey, CR9 2UL, United Kingdom, reprezentowany przez Mott
MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851
Warszawa,
B kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, adres
do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Nadzór i zarządzanie
projektem "Modernizacja linii kolejowej E30, etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce
na odcinku Legnica - Węgliniec - Bielawa Dolna - w części ETCS II"”, którego dotyczą
odwołania wniesione przez Mott MacDonald Limited, z siedzibą w Croydon Anglia,
reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce (sygn. akt:
KIO/UZP 1236/09), zwane dalej: „Mott MacDonald” oraz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd
(Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (sygn. akt: KIO/UZP
1237/09), zwane dalej: „Scott Wilson” zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 8 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 68 - 098115). Postępowanie to prowadzi
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu zwany dalej:
„Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą
Pzp”.
Przedmiotem złożonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a rozpatrywanych
przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań i poprzedzających ich protestów była czynność
Zamawiającego oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o której Zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 24 lipca 2009 r. W informacji tej wskazano na wybór
oferty Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.: Egis Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Egis Rail S.A. Oddział w Polsce działające w imieniu
Egis Rail S.A. we Francji oraz Halcrow Group Ltd z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców
w Warszawie, (dalej: „Egis”) oraz m.in. na wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy
Scott Wilson. Wykluczenie tego wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku dysponowania osobą na stanowisko
Koordynatora – inspektora nadzoru inwestorskiego (w zakresie urządzeń sterowanych
ruchem kolejowym), gdyż wykazana w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp osoba była w dyspozycji wykonawcy po upływie terminu
składania ofert. Drugą podstawę wykluczenia wykonawcy Scott Wilson stanowił art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca ten został wykluczony również z uwagi na to, że nie
przedłużył ważności wadium, której termin upływał w dniu 23 lipca 2009 r.
Czynności te zostały zaskarżone w trybie protestów złożonych do Zamawiającego w
dniu 3 sierpnia 2009 r.
Jeden z protestów złożony przez Mott MacDonald dotyczył wyboru oferty
najkorzystniejszej i zaniechana jej odrzucenia przez Zamawiającego jako sprzecznej z SIWZ
z powodu nie wypełniania wymogów co do pisemnego zobowiązania o udostępnieniu osób
zdolnych do wykonania zamówienia, braku spisu treści oraz numeracji stron w ofercie oraz
brak odpowiedniego pełnomocnictwa do podpisania oferty.
Drugi protest został złożony przez Scott Wilson i dotyczył czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu pomimo spełniania warunku
dysponowania osobami do wykonania zamówienia na dzień składania ofert oraz
dysponowania przedłużoną gwarancją wadialną, a tym samym na czynność będącą efektem
wykluczenia, tj. odrzucenie jego oferty oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
O złożonych protestach Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, wzywając ich jednocześnie wzięcia udziału w postępowaniach toczących
się w wyniku wniesienia tych protestów (wezwanie z dnia 4 sierpnia 2009 r.). Egis w dniu 7
sierpnia 2009 r. złożyło swoje przystąpienia do obydwu postępowań protestacyjnych
wnosząc o oddalenie protestów.
Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2009 r. rozstrzygnął obydwa protesty poprzez ich
oddalenie.
Od rozstrzygnięć protestów obaj wykonawcy w dniu 21 sierpnia 2009 r. (wpływ
bezpośredni) złożyli do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołania, których kopie
zostały w tym samym dniu przekazane Zamawiającemu. W odwołaniach podtrzymane
zostały w całości zarzuty zawarte w protestach.
Do obydwu postępowań odwoławczych przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyło Konsorcjum Egis, składając w tym zakresie pisma bezpośrednio do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych w dniu 13 października 2009 r.
W związku z rozpoznawanymi przez Izbę zarzutami podniesionymi w obydwu
rozpatrywanych łącznie odwołaniach strony postępowania i jego uczestnik zaprezentowały
następujące stanowiska w sprawie:
Sygn. akt: KIO/UZP 1236/09
I. Stanowisko Odwołującego Mott MacDonald
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec oferty Egis uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza wskazał w proteście i odwołaniu na naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1. Wniósł też o
odrzucenie oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w przedmiotowym
postępowaniu oraz o dokonanie powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
uznaniu za taką, ofertę złożoną przez Mott MacDonald.
W szczegółowej argumentacji przywołanej tak w proteście, jak i w odwołaniu
wykonawca ten wskazał na następujące okoliczności:
1) skoro Zamawiający żądał w postępowaniu pisemnego zobowiązania o
udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia i jeżeli wykonawca
aktualnie nimi nie dysponuje, a będzie dysponował to winien on dopełnić tego
wymogu. Tymczasem Egis nie wypełniło go w odniesieniu do osoby Pana
Mariana Z. wskazanego na stanowisko Kierownika Przeglądu Dokumentacji Co
do tej osoby Konsorcjum Egis wskazało w życiorysie, że nie jest to osoba
udostępniona przez inny podmiot, podczas gdy z dalszej części jej życiorysu
wynika, że w okresie od marca 2009 r. do maja 2009 r. była ona zatrudniona na
stanowisku projektanta w firmie WISKA Wrocław, tymczasem termin składania
ofert w niniejszym postępowaniu miał miejsce w dniu 5 maja 2009 r. Mott
MacDonald z powyższego wywodzi, że Egis winno załączyć do swojej oferty
wymagane oświadczenie o udostępnieniu mu osoby pana Mariana Z. przez jego
pracodawcę. W odwołaniu Mott MacDonald wniosło o przeprowadzenie w tym
zakresie dowodu przez zobowiązanie Egis do przedstawienia na posiedzeniu KIO
świadectwa pracy Pana Z. na okoliczność ustalenia, czy w dniu składania
oświadczenia przez Egis nie pozostawała ta osoba w stosunku pracy w firmie
WISKA pod rygorem uznania, że brak złożenia takiego świadectwa będzie
świadczyć o pozostawaniu przez Pana Mariana Z. w stosunku pracy w tym
czasie.
Na etapie protestu Mott MacDonald wskazywał również argumentację dotycząca
Pani Zofii Z. – osoby wskazanej w ofercie Egis do pełnienia funkcji Koordynatora
dostępu do torów. Podnosił, że doświadczenie tej osoby wykazywane w ofercie
Egis i Safage różni się nieco datami, w związku z czym Zamawiający powinien te
okoliczność wyjaśnić. Na etapie odwołania ta szczegółowa argumentacja nie była
podnoszona przez Mott MacDonald.
2) Wykonawca Egis nie dopełnił wymogom SIWZ co do konieczności złożenia wraz
z ofertą spisu treści oraz numeracji stron oferty. Biorąc pod uwagę formalizm
postępowania o zamówienie publiczne – zdaniem Mott MacDonald - Konsorcjum
Egis nie wypełniło wskazanych wymogów SIWZ, które należy traktować jako
żądania Zamawiającego, tym samym oferta jego podlega odrzuceniu.
W tym przedmiocie Odwołujący podniósł, że Egis naruszyło również przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy
oraz wskazany w odwołaniu art. 12).
3) Mott MacDonald wskazał również na nieprawidłowość pełnomocnictwa dla Pana
Jeana Philippe B., działającego jako pełnomocnik przedsiębiorcy zagranicznego
w Polsce. Zdaniem Mott MacDonald osoba ta nie posiadała w chwili
podejmowania czynności wymaganego w postępowaniu pełnomocnictwa
rodzajowego do złożenia oferty, jak i reprezentowania mocodawcy w
postępowaniu, zatem nie mogła też skutecznie takiego umocowania przenieść na
podmiot trzeci. Powyższe – zdaniem Odwołującego się wykonawcy - uzasadnia
również okoliczność, że pełnomocnictwo to zostało następnie po dokonaniu
czynności, w sposób spóźniony złożone w sprawie. Upoważnionym do
reprezentacji Konsorcjum Egis była bowiem firma Egis Rail S.A. Oddział w
Polsce, której Dyrektorem Generalnym upoważnionym do reprezentacji jest Pan
Hubert Magnon – P. Pan Jean Philippe B. jest osobą reprezentującą
zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale, brak jest jednak upoważniania dla tej
osoby do reprezentacji w imieniu Egis Rail S.A.
Na etapie protestu Mott MacDonald podnosił również, że oferta Konsorcjum Egis
została podpisana przez Pana Cezarego S., który jest prokurentem samoistnym,
jednak w ofercie brak jest dla niego stosownego pełnomocnictwa do reprezentacji
Egis Poland Sp. z o.o., nie jest on również członkiem zarządu tej firmy
upoważnionym do reprezentacji. Na etapie odwołania ta szczegółowa
argumentacja nie była już podnoszona.
4) Wyłącznie na etapie odwołania Mott MacDonald podnosił również okoliczność, iż
Konsorcjum Egis nie dopełniło wymogu SIWZ określonego w pkt VI.3), że treść
pełnomocnictwa musi wykazywać umocowanie do zaciągania zobowiązań
finansowych w wysokości odpowiadającej cenie oferty.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał w całości protest za niezasadny i podkreślił, że:
1) przyjmując nawet, że Pan Marian Z. wskazany na stanowisko Kierownika
Przeglądu Dokumentacji pozostawał w stosunku zatrudnienia u innego
pracodawcy niż Egis w momencie składania oferty, to ta okoliczność nie może
być równoznaczna z tym, że pozostawał on w wyłącznej dyspozycji tego
pracodawcy. Zatem złożenie w tym przypadku oświadczenia o udostępnieniu
danej osoby przez inny podmiot nie jest wymagane. Powoływał się przy tym
Zamawiający na jedno z orzeczeń KIO.
2) W SIWZ (pkt 15.2) zapisał, iż pożądanym jest ponumerowanie stron w ofertach
oraz złożenie spisu treści z wyszczególnieniem liczby kart (arkuszy) wchodzących
w skład oferty. Zamawiający wskazał, że nie jest to wymóg co do treści, a
wyłącznie co do formy oferty zatem nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty Konsorcjum Egis.
3) Co do pełnomocnictwa dla Pana Jeana Philippe B. wyjaśnił, że z KRS wynika, że
Egis Rail S.A. Oddział w Polsce (str. 93-6 oferty) reprezentuje Pan Magnon P. –
Dyrektor Generalny. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy reprezentuje
natomiast Pan Jean Philippe B. i nie ma wymogu posiadania przez tę osobę
odrębnego pełnomocnictwa, gdy z KRS wynika, że jest osobą reprezentującą
zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale.
III. Stanowisko Przystępującego Egis
Konsorcjum Egis jako uczestnik postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej oddalenia odwołania Przystępujący wskazał
na następujące okoliczności:
1) W kwestii zarzutów dotyczących braku złożenia pisemnego zobowiązania od
innych podmiotów co do udostępnienia Egis Pana Mariana Z., podniesiono, że w
świetle przepisów ustawy Pzp brak jest podstaw do żądania złożenia takiego
oświadczenia przez samego siebie, czyli w sytuacji gdy dana osoba (pan Marian
Z.) udostępnia samego siebie wykonawcy. Fakt, że pozostaje on w stosunku
pracy ma - zdaniem Przystępującego - żadnego znaczenia bowiem powyższa
kwestia pozostaje poza zainteresowaniem ustawodawcy, a tym samym również -
Zamawiającego, który nie ma instrumentów prawnych, aby badać stosunki
zobowiązaniowe, w tym stosunki pracy, pomiędzy osobą wykazaną w ramach
potencjału osobowego wykonawcy, a podmiotem trzecim. Bez znaczenia jest w
tym zakresie również kwestia, czy na dzień składania ofert Pana Marian Z.
pozostawał w stosunku pracy z podmiotem trzecim, tym samym Egis wniosło o
oddalenie wniosku dowodowego o przedstawienie świadectwa pracy Pana
Mariana Z. Przystępujący podniósł, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w
tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a to na
nim – zgodnie z art. 6 Kc spoczywa ciężar dowodowy. Na poparcie swojej
argumentacji Egis przywołało orzecznictwo KIO.
2) W kwestii zarzutów dotyczących braku spisu treści i niezgodności numeracji
Konsorcjum Egis wskazało, że powyższe nie może świadczyć o sprzeczności
treści oferty z SIWZ, ponieważ wykazywane wady nie stanowią oświadczenia
woli wykonawcy i nie mają na nie żadnego wpływu. Powołał się tutaj na
orzecznictwo KIO.
3) W kwestii zarzutów dotyczących reprezentacji Konsorcjum Egis wskazało, że
zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tworzone na
terytorium Polski na zasadzie wzajemności oddziały przedsiębiorcy
zagranicznego nie są odrębnym podmiotem prawa, a jedynie formą prowadzenia
działalności przez zagranicznego przedsiębiorcę na terenie Polski. Oddział zatem
nie ma własnych praw i obowiązków ani własnego majątku ponieważ stroną
wszystkich stosunków prawnych jest przedsiębiorca zagraniczny, działający
poprzez oddział w Polsce. Konsorcjum Egis powołało się w tym zakresie na wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn.
akt: IV Ca 11/09). Zdaniem Egis osoba reprezentująca zagranicznego
przedsiębiorcę w oddziale, bo na takiej zasadzie działał J.P. B., dokonuje
czynności w imieniu i na rzecz Egis Rail S.A. z siedzibą we Francji, skoro celem
utworzenia oddziału w Polsce było prowadzenie działalności gospodarczej przez
zagranicznego przedsiębiorcę właśnie na terenie Polski.
Przystępujący podniósł również, że brak jest jakichkolwiek wątpliwości, że w
imieniu Przystępującego może działać prokurent samoistny, który uprawniony jest
do dokonywania czynności sądowych i pozasądowych związanych z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. W przypadku prokurenta samoistnego mamy do
czynienia ze szczególnym umocowaniem, które w przypadku jego ewentualnego
ograniczenia nie wywołuje skutków wobec osób trzecich.
Z ostrożności Przystępujący podniósł, że w przypadku wadliwego
pełnomocnictwa Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do jego
uzupełniania.
4) W kwestii zarzutu niezgodności pełnomocnictwa z SIWZ Przystępujący podniósł,
że zarzut ten jako nie objęty protestem, na zasadzie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp,
nie może być przedmiotem rozpoznania przez KIO.
Sygn. akt: KIO/UZP 1237/09
I. Stanowisko Odwołującego Scott Wilson
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a w
efekcie odrzucenia jego oferty i wyboru oferty Egis wskazał w proteście i odwołaniu na
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3.
Wniósł też o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
3) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Egis;
4) dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych i ofert nieodrzuconych, w efekcie czego oferta Scott
Wilson zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
W szczegółowej argumentacji przywołanej tak w proteście, jak i w odwołaniu
wykonawca ten wskazał na następujące okoliczności:
1) Podstawą do uznania, że Scott Wilson nie spełnia warunku dysponowania osobą
do wykonania zamówienia, tj. Koordynator – inspektora nadzoru inwestorskiego
(w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym) – pkt 8.2.1.b) ppkt 2 SIWZ,
było przedłożenie przez tego wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oświadczenia dotyczącego osoby Pana
Andrzeja J. sporządzonego na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego
noszącego datę: 16 czerwca 2009 r. Scott Wilson podniósł, że jest to data
wyłącznie sporządzenia tego oświadczenia, a nie data, od której rozpoczął on
dysponowanie tą osobą. O tym, że na dzień składania ofert dysponował tą osobą
(5 maja 2009 r.), świadczy według niego to, że jest to osoba nieudostępniona
przez żaden inny podmiot (jest to więc personel wykonawcy składającego ofertę)
oraz ostatnia chronologicznie pozycja z jego wykazu doświadczenia
zawodowego, gdzie tylko do marca 2009 r. świadczył on pracę na rzecz podmiotu
trzeciego. Wykonawca ten powołując się na orzecznictwo sądowe oraz
stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że niezasadne jest
utożsamianie daty widniejącej na dokumencie z datą spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem niezasadne było – w ocenie Scott
Wilson – wykluczenie go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2) Bezpodstawne było również – zdaniem Scott Wilson – wykluczenie go z udziału w
postępowaniu z uwagi na brak wadium. Podniósł, że do swojej oferty załączył
gwarancję bankową stanowiąca zabezpieczenie wadialne oferty, ważną do dnia
23 lipca 2009 r. Zamawiający w dniu 24 czerwca 2009 r. wezwał wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertą wraz ważności wadium. Jednakże w dniu
23 lipca 2009 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
wykluczając jednocześnie z postępowania Scott Wilson i odrzucając jego ofertę.
Wykonawca ten wskazał na bezpodstawność tych działań Zamawiającego z
uwagi na to, że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej pierwotnie złożone przez
tego wykonawcę wadium było nadal ważne, tym samym nie istniała przesłanka
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Wykonawca ten przedłożył nową
gwarancję bankową, która od dnia 24 lipca 2009 r. zabezpieczała złożoną przez
niego ofertę. Powołał się na argumentację, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
definicji legalnej wadium, wskazując jedynie formy jego wnoszenia. Zatem przez
wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia
dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wskazał
również, że poręczenia i gwarancje bankowe są tzw. czynnościami bankowymi
podejmowanymi na podstawie przepisów ustawy Prawo bankowe. Są to więc
jednostronne zobowiązania banku – gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. W odwołaniu
wskazał, że ustanowienie wadium, świadczy o charakterze materialonoprawnym
tego pojęcia. Chodzi więc w przypadku ustanowienia, czy też wniesienia wadium
nie o samą czynność doręczenia dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie
oferty w formach przewidzianych przez przepisy ustawy Pzp, czyli również w
formie gwarancji bankowej. W proteście i odwołaniu przywołana została także
argumentacja dotycząca gwarancji ubezpieczeniowej. Scott Wilson powoływał się
w swojej argumentacji także na orzecznictwo KIO.
3) Scott Wilson podniósł także, że wobec braku podstaw do wykluczenia go z
udziału w postępowaniu Zamawiający nie miał również podstaw do odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz wskazał na
naruszenie przez takie zachowanie Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równości stron w postępowaniu.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał w całości protest za niezasadny i podkreślił, że:
1) Co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykazanie się
osobą na stanowisko Koordynatora – inspektorem nadzoru (w zakresie
urządzeń sterowania ruchem kolejowym) podniósł, że wykonawca nie
wskazał w swojej ofercie żadnej osoby na to stanowisko dlatego też został
wezwany do uzupełnienia dokumentu (wezwanie z dnia 10 czerwca 2009
r.). W dniu 17 czerwca 2009 r. Scott Wilson wskazał na to stanowisko Pana
Andrzeja J., załączając jednocześnie załącznik nr 1 – uzupełniony wykaz w
części dotyczącej doświadczenia tej osoby. W załączniku tym widnieje data:
16 czerwca 2009 r., zaś w treści uzupełnianych dokumentów wykonawca
ten nie zawarł informacji, że uzupełniane dokumenty potwierdzają spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Tym samym
zatem skoro przedłożony dokument nie potwierdza spełniania warunku
udziału na dzień składania ofert, tj. 5 maja 2009 r., Zamawiający uznał, że
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i podlega
wykluczeniu.
2) Co do zarzutów dotyczących prawidłowego wadium w ofercie Scott Wilson
Zamawiający podniósł, że przedłożona przez tego wykonawcę do oferty
gwarancja bankowa miała termin ważności do dnia 23 lipca 2009 r.
Natomiast na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2009 r. do
przedłużenia terminu związania ofertą i ważności wadium, skierowane na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca ten odpowiedział w dniu 24
czerwca 2009 r., informując, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą, a co do wadium wskazał, że jego gwarancja bankowa
ważna jest do dnia 24 lipca 2009 r. i w razie potrzeby przedłuży jej ważność.
Następnie zaś w dniu 27 lipca 2009 r. przedłożył Zamawiającemu nową
gwarancję bankową ważną od dnia 24 lipca 2009 r. do dnia 20 sierpnia
2009 r. W ocenie Zamawiającego wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą wiąże się z obowiązkiem jednoczesnego przedłużenia
ważności wadium bądź wniesienia nowego wadium. Zamawiający powołał
się w tym zakresie na orzecznictwo KIO.
III. Stanowisko Przystępującego Egis
Konsorcjum Egis jako uczestnik postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej oddalenia odwołania Przystępujący wskazał
na zasadność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na
nieprzedłużenie ważności wadium. Powołując się na art. 85 ust. 4 ustawy Pzp i jego literalną
wykładnię wskazał, że przedłużenie terminu związania ofertą wiąże się z koniecznością
przedłużenia wadium bądź wniesienia nowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowań odwoławczych wyrażone w protestach, przystąpieniach do
postępowań toczących się w efekcie wniesienia protestów, odwołaniach, rozstrzygnięciach
protestów i zgłoszeniach przystąpień do postępowań odwoławczych oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Rozpatrywane przez Izbę dwa odwołania zostały rozpoznane łącznie w związku
z treścią zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r.,
wydanego w tym przedmiocie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia
żadnego z rozpoznawanych odwołań, ustalił też, że została wypełniona materialnoprawna
przesłanka do rozpatrzenia odwołań określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przesłanka
interesu prawnego.
Rozpoznając wskazane odwołania Izba ustaliła co następuje.
Sygn. akt: KIO/UZP 1236/09
Odnosząc się w pierwszej kolejności do odwołania Mott MacDonald Izba ustaliła, że
odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w tym zakresie dopuściła dowody z: dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowień SIWZ oraz treści oferty
Konsorcjum Egis oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika
wyrażone w pismach składanych w toku postępowania z użyciem środków ochrony prawnej
oraz ustnie do protokołu z rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uznał, że żaden z podnoszonych
w odwołaniu zarzutów nie potwierdził się.
Co do zarzutu braku złożenia w ofercie Egis pisemnego oświadczenia innego
podmiotu zobowiązania się do udostępnienia osoby Pana Mariana Z. wskazanego do
realizacji zamówienia, Izba uznała ten zarzut za nieudowodniony. Z treści złożonego
odwołania, jak i zarzutów podnoszonych w tym zakresie na etapie protestu wynikają jedynie
przypuszczenia Odwołującego Mott MacDonald co do braku możliwości świadczenia przez
Pana Mariana Z. przewidzianych dla niego obowiązków w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, w związku z faktem zatrudnienia w innej jednostce na dzień składania ofert.
Okoliczność, że na dzień składania ofert (5 maja 2009 r.) osoba ta faktycznie pozostawała w
stosunku zatrudnienia u innego podmiotu, nie była kwestionowana przez Przystępującego,
jak i Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby sam fakt pozostawania w stosunku
pracy z podmiotem trzecim osoby wykazywanej w ofercie w ramach potencjału osobowego
do realizacji zamówienia, nie świadczy jeszcze o fakcie, że wykonawca składający ofertę w
postępowaniu nie dysponuje daną osobą. Zgodzić należy się z Zamawiającym i
Przystępującym do postępowania odwoławczego, że stosunek pracy z podmiotem trzecim
nie wyłącza możliwości nawiązania stosunku pracy, czy też innego stosunku o charakterze
cywilnoprawnym danej osoby z wykonawcą ubiegającym się o zamówienie. Z oferty złożonej
przez Egis wynika, że Pan Marian Z. złożył temu wykonawcy oświadczenie o pozostawaniu
w jego dyspozycji w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia (str. 21 - 23 oferty
Egis). Uwzględniając tę okoliczność brak jest podstaw do kwestionowania oświadczenia tej
osoby. Takich podstaw w żaden sposób nie wykazał (np. przez przedstawienie umowy o
zakazie konkurencji zawartej przez Pana Mariana Z. ze swoim pracodawcą), a nawet nie
uprawdopodobnił sam Odwołujący, a to na nim spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z
których wywodzi określone skutki prawne, w szczególności tak daleko idące skutki, tj. w
postaci konieczności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Izba uznała, że zarzuty wobec doświadczenia Pani Zofii Z. wykazywanej w ofercie
Egis, w związku z oświadczeniem w tym przedmiocie złożonym na rozprawie przez
pełnomocnika Odwołującego, jako nie podtrzymane na etapie odwołania, nie podlegają
rozpatrzeniu. W ramach zarzutów i ich uzasadnienia w treści odwołania Odwołujący Mott
MacDonald w żaden sposób nie wskazał, że podtrzymuje je na tym etapie postępowania z
użyciem środków ochrony prawnej. Zawarte jedynie na wstępie uzasadniania odwołania
stwierdzenie: „Podtrzymując wnioski oraz twierdzenia zawarte we wniesionym Proteście
wskazać należy:” nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że zarzut ten został podniesiony
w odwołaniu, tym bardziej, że zarzuty i argumentacja dotycząca pozostałych zarzutów
objętych protestem w treści odwołania zostały szczegółowo przywołane. Szczegółowo
zostały określone zarzuty na wstępie treści odwołania, a wśród niech w żaden sposób nie
wskazano na zarzut dotyczący doświadczenia Pani Z. w ofercie Konsorcjum Egis. Brak jest
również w uzasadnieniu odwołania argumentacji dotyczącej tego zarzutu. Stwierdzenie o
podtrzymaniu wniosków oraz twierdzeń bez konkretyzacji zarzutu nie może świadczyć o
podtrzymaniu zarzutu podnoszonego wyłącznie na etapie protestu, o czym świadczy brak
jakiejkolwiek argumentacji odnośnie tego zarzutu.
Co do drugiego zarzutu związanego z brakiem spisu treści w ofercie Egis oraz
brakiem numeracji stron, Izba uznała, że powyższa nieprawidłowość nie może świadczyć o
konieczności odrzucenia oferty Egis.
Z treści art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, na który to przepis powołuje się Odwołujący Mott
MacDonald wynika, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Ustawodawca jako
podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał
również na niezgodność co do treści oferty, a nie co do jej formy. Za wymogi dotyczące
formy należy uznać wymóg numeracji stron i odpowiedniego uporządkowania oferty co do jej
spisu treści. Jest to wymóg określony w zapisach SIWZ przez samego Zamawiającego jako
pożądany, zatem nie może on świadczyć o sprzeczności merytorycznej oferty Egis z treścią
SIWZ, a w konsekwencji też nie może być podstawą do odrzucenia tej oferty, tak na
podstawie przywołanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i wykazywanych przez
Mott MacDonald przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie jest to żadna sprzeczność z
przepisami ustawy Pzp) i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (nie można mówić o czynie
nieuczciwej konkurencji, który nie został w żaden sposób nawet uprawdopodobniony przez
Odwołującego się).
Na marginesie rozpoznawania przez Izbę tego zarzutu zauważyć należy, że zarzut
ten jako oczywiście bezzasadny, a podniesiony przez profesjonalistę funkcjonującego w
obrocie gospodarczym, w tym również na rynku zamówień publicznych, może budzić
zdumienie, w szczególności wobec obowiązujących w tej mierze jednoznacznych przepisów
ustawy Pzp oraz utrwalonego stanowiska doktryny i orzecznictwa.
Co do zarzutu dotyczącego braku umocowania w ofercie Egis dla Pana Jeana –
Philippe B. do działania w imieniu członka konsorcjum Egis Rail S.A., który jest
reprezentowany przez oddział w Polsce zagranicznego przedsiębiorcy (Egis Rail S.A.
Oddział w Polsce), a w efekcie braku umocowania dla tej osoby do przeniesienia
umocowania dla pełnomocnika Konsorcjum (Egis Poland Sp. z o.o.), Izba uznała ten zarzut
za bezpodstawny.
Z oferty Konsorcjum Egis wynika, że o zamówienie ubiegają się trzy podmioty:
1) Egis Rail S.A. we Francji, w imieniu którego działa Egis Rail S.A. Oddział w Polsce
2) Egis Poland Sp. z o.o.
3) Halcrow Group Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii.
Wymagane na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnictwo dla podmiotu,
który będzie reprezentował wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w
postępowaniu, zostało udzielone firmie Egis Poland Sp. z o.o. i udzielił go oprócz firmy
Halcrow Group Ltd. - co nie jest kwestionowane - także Egis Rail S.A. z siedzibą we Francji,
w imieniu której to firmy działał Pan Jean – Philippe B. ujawniony w odpisie z KRS polskiego
oddziału tej zagranicznej firmy w dziale 2 rubryka 4, tj. osoby reprezentujące zagranicznego
przedsiębiorcę. Odwołujący Mott MacDonald wywodzi, że na podstawie przedłożonego wraz
z ofertą odpisu z KRS dla Egis Rail S.A. Oddział w Polsce, upoważnionym do reprezentacji
polskiego oddziału tej firmy jest wyłącznie Pan Hubert Andre Magnon Pujo – Dyrektor
Generalny, ujawniony w dziale 2 rubryka 1 KRS („Organ uprawniony do reprezentowania
zagranicznego przedsiębiorcy”), a nie Pan Jean – Philippe B.
Skład orzekający Izby rozstrzygając tę kwestię w oparciu o obowiązujące przepisy
prawa przychylił się do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego, uznając, że osoba
wskazana w dziale 2 rubryka 4 KRS („Osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcę
w oddziale”) ma prawo do składania oświadczeń woli i tym samym jest umocowana do
występowania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego (Egis Rail S.A.), który prowadzi
działalność na terenie Polski, a więc w ramach swego zagranicznego oddziału.
Przepis ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. t.j. z
2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) w art. 87, wskazując na obowiązek powołania takiej osoby
w oddziale zagranicznego przedsiębiorcy, nie precyzuje zakresu umocowania jej działania.
Art. 91 ust. 2 tej ustawy wskazuje jedynie, że osoba ta ma obowiązek wykonywać czynności
związane z wszczęciem postępowania likwidacyjnego oddziału. Przepisy wskazanej ustawy
w żaden jednak sposób nie ograniczają prawa osoby reprezentującej zagranicznego
przedsiębiorcę w oddziale do występowania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego
podejmującego działalność na terenie kraju swojego oddziału również w innym zakresie.
Uwzględniając powyższe oraz opierając się w tej mierze na stanowisku doktryny (W.J.
Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo,
Warszawa, 2003, s. 154 oraz M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster
Komentarz, Lex/el. 2005) skład orzekający Izby uznał, że osobę wykazywaną w KRS do
reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale nie należy utożsamiać z działaniem
jako pełnomocnika; niemniej jest to swoistego rodzaju szczególna reprezentacja
przedsiębiorcy zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego działalności w oddziale,
w tym przypadku w oddziale w Polsce. Jeśli więc wykonawca zagraniczny ubiega się o
udzielenie zamówienia na terenie działalności swojego prawnie zarejestrowanego oddziału
(w Polsce) ma prawo, aby osoba wskazana do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w
oddziale, również składała ofertę w postępowaniu w imieniu tego przedsiębiorcy, czy też
miała umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa dla innego podmiotu do złożenia oferty w
jego imieniu.
Tym samym zatem Izba uznała, że Pan Jean – Philippe B. był umocowany do
udzielenia pełnomocnictwa dla Egis Polska Sp. z o.o. do podpisania i złożenia oferty w
imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w tym również w imieniu Egis
Rail S.A. z siedzibą we Francji.
Co do zarzutu dotyczącego braku umocowania dla Pana Cezarego Saganowskiego
prokurenta samoistnego Egis Poland Sp. z o.o. Izba - podobnie jak w przypadku zarzutu
dotyczącego doświadczenia Pani Zofii Zielińskiej - uznała, że zarzut ten na etapie odwołania
nie był podnoszony, tym samym nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Co do kwestii związanej z niezgodnością pełnomocnictwa Egis z SIWZ wobec braku
umocowania do zaciągania zobowiązań finansowych w wysokości odpowiadającej cenie
oferty, Izba uznała, że okoliczność ta jako zarzut została podniesiona dopiero w odwołaniu,
zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, jako nie poprzedzona protestem, nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę.
Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzić należy, że w
oparciu o zgłoszone w odwołaniu zarzuty nie stwierdzono naruszenia w postępowaniu
przywołanych przez Mott MacDonald przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1.
Sygn. akt: KIO/UZP 1129/09
Odnosząc się w drugiej kolejności do odwołania Scott Wilson Izba ustaliła, że
odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba dopuściła dowody z:
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowień SIWZ, oferty Scott Wilson, wyjaśnień dotyczących treści oferty Odwołującego
(pismo z dnia 17 czerwca 2009 r.) oraz wezwania Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą i ważności wadium (pismo z dnia 24 czerwca 2009 r.), odpowiedzi
Odwołującego na to wezwanie (pismo z dnia 24 czerwca 2009 r.) i pisma Scott Wilson z
dnia 27 lipca 2009 r., przy którym przesłano gwarancję wadialną do oferty Odwołującego
oraz oświadczeń i stanowisk stron postępowania i jego uczestnika, wyrażonych w pismach
składanych w toku postępowania z użyciem środków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu z rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w
konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
potwierdził się.
Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby wykluczyć Odwołującego
Scott Wilson z udziału w postępowaniu i w efekcie odrzucić jego ofertę z uwagi na to, że w
wyniku uzupełniania dokumentów na wezwanie Zamawiającego przedłożył on załącznik nr 1
do oferty datowany na dzień 16 czerwca 2009 r., w którym wskazał jako osobę wymaganą
przez Zamawiającego w ramach warunku dotyczącego potencjału osobowego - Pana
Andrzeja J. Izba uznała, że podstawą wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
może być w takiej sytuacji jedynie ustalenie, że wykonawca na dzień składania ofert nie mógł
się wykazać możliwością dysponowania osobą Pana Andrzeja J. Takiego ustalenia
Zamawiający nie dokonał. Okoliczność, że data dokumentu, w którym wykazywane jest
doświadczenie zawodowe określonej osoby, a więc dokumentu sporządzanego przez
samego wykonawcę, który zawiera oświadczenie wiedzy tegoż wykonawcy, jest datą
późniejszą niż data składania ofert, nie może świadczyć o tym, że w dacie upływu terminu na
składanie ofert dany warunek nie został wypełniony przez wykonawcę. Data sporządzenia
prywatnego dokumentu przez wykonawcę w żaden sposób nie może stanowić o
okoliczności, że na dzień składania ofert dana osoba nie pozostawała w dyspozycji tego
wykonawcy. Jeśli Zamawiający w tym zakresie miał jakieś wątpliwości mógł co najwyżej
wyjaśnić je z wykonawcą w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie miał zaś podstaw do
twierdzenia, że wykonawca nie spełnia warunku udziału na dzień upływu terminu składania
ofert.
Co do drugiego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp Izba uznała, że nie znajduje on potwierdzenia w zgromadzonym w
sprawie materiale dowodowym. Zdaniem Izby słusznie Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu Odwołującego Scott Wilson, uznając, że nie przedłużył on ważności wadium
na wydłużony termin związania ofertą.
W pierwszej kolejności Izba w tym zakresie zwraca uwagę, że dla celów
zweryfikowania prawidłowości wniesienia wadium w postępowaniu koniecznym jest
przedłożenie Zamawiającemu w określonym terminie tego wadium w jednej z form, których
zamknięty katalog określa art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Istotną wadium jest bowiem to, że ma
ono zabezpieczać złożona ofertę w taki sposób, aby Zamawiający - w sytuacji gdy zaistnieje
jedna z określonych ustawowo okoliczności - mógł skutecznie z niego skorzystać (uzyskać
fizycznie gwarantowaną kwotę z rachunku bankowego - w przypadku wadium wnoszonego w
pieniądzu, bądź od gwaranta - gdy wadium składane jest w formie dokumentu, np. gwarancji
bankowej). Aby Zamawiający mógł mieć techniczną i prawną możliwość skorzystania z
zabezpieczenia wadialnego oferty, musi więc dysponować środkami finansowymi na swoim
rachunku bankowym, bądź fizycznie dokumentem wadialnym. Jeśli taki dokument pozostaje
w dyspozycji innego podmiotu (wykonawcy, czy też gwaranta), choćby nawet został
wystawiony przez gwaranta, Zamawiający nie może z niego praktycznie skorzystać. Zatem w
takiej sytuacji należy uznać, że wadium w ogóle nie zostało wniesione.
W drugiej kolejności należy zwrócić uwagę na kwestię związaną z koniecznością
ważności wadium w okresie związania ofertą. Na powyższe wskazuje przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca składający ofertę w
postępowaniu, biorąc pod uwagę wskazane przepisy ustawy Pzp, może przedłużyć okres
związania ofertą wyłącznie z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, a jeśli
tego nie uczyni, podlega wykluczeniu. Jeśli więc termin związana ofertą uległ wydłużeniu w
wyniku wydłużenia terminu związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wadium
powinno być również przedłużone (albo wniesione nowe) na okres terminu związania ofertą.
Podobna jest sytuacja na etapie składania ofert i wnoszenia pierwszego zabezpieczenia
wadialnego oferty - w zależności od określonego w danym postępowaniu okresu związania
ofertą (30, 60 lub 90 dni) również termin ważności wadium nie może być krótszy niż termin
związania ofertą, w przeciwnym bowiem razie wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. W tym zakresie przepisy ustawy Pzp są bezwzględne.
W sposób odmienny co najwyżej można interpretować sytuację, w której bieg terminu
związania ofertą (określony pierwotnie w SIWZ lub też na skutek decyzji zamawiającego
wydłużony na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp) ulega zawieszeniu na skutek złożenia
protestu w postępowaniu. W takiej sytuacji na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp
zamawiający wzywa wykonawcę do ewentualnego przedłużenia ważności wadium na okres
niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. W tym szczególnym przypadku bieg terminu związania ofertą nie
ulega formalnemu (prawnemu) wydłużeniu, a jedynie przesunięciu (faktyczne wydłużenie), w
związku z tym nie możemy mówić tutaj o przedłużeniu terminu związania ofertą z inicjatywy
zamawiającego, czy też samego wykonawcy (tj. na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 9, czy też art.
85 ust. 2 ustawy Pzp). Przedłużenie faktyczne, a nie w sensie prawnym terminu związania
ofertą w tym przypadku (złożenia protestu) powstaje ex lege. Zatem przedłużenie wadium w
przypadku braku określenia w wezwaniu kierowanym przez zamawiającego do wykonawców
na podstawie art. 182 ust. 2a ustawy Pzp konkretnej daty ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu, ma inny charakter niż przedłużenie jego ważności w sytuacji określonej w art. 36
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (wyznaczenie terminu związania ofertą w SIWZ), czy też art. 85 ust.
2 ustawy Pzp (wydłużenie terminu związania ofertą przez zamawiającego lub wykonawcę),
tj. przedłużenia terminu związania ofertą na skutek działania zamawiającego, czy
wykonawcy, a nie ex lege.
Jak wynika z akt sprawy termin ważności wadium załączonego do oferty
Odwołującego Scott Wilson upływał w dniu 23 lipca 2009 r., zaś termin związania ofertą
został przez Zamawiającego wydłużony - na co wyraził zgodę Odwołujący - do dnia 20
sierpnia 2009 r. Zatem brak doręczenia Zamawiającemu do dnia upływu ważności gwarancji
bankowej nowego zabezpieczenia wadialnego oferty Odwołującego skutkował tym, że
wadium nie zostało wniesione na przedłużony okres związania ofertą, a wykonawca podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, o czym dnia następnego został on powiadomiony
przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzić należy, że w
tym zakresie nie stwierdzono naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, a w konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Izba uznała, że potwierdzenie się jednego z podnoszonych w odwołaniu Scott Wilson
zarzutów nie może skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi treść art. 191 ust. 1a
ustawy Pzp. W świetle tego przepisu Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, gdy
stwierdzone naruszenie miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W
związku z tym, że drugi z podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie potwierdził się
Odwołujący Scott Wilson podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na nie
przedłużenie ważności wadium. Tym samym zatem nawet w przypadku przyjęcia, że
uzupełnione do oferty Scott Wilson dokumenty dotyczące Pana Andrzeja Jankowskiego
potwierdzają spełnianie tego warunku przez wykonawcę, w żaden sposób nie można uznać,
że powyższe wpłynie na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu - oferta Odwołującego, jako oferta wykonawcy wykluczonego z udziału w
postępowaniu, podlega bowiem odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..