KIO/UZP 1303/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1303/09
POSTANOWIENIE
z dnia 30 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 28 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775 Warszawa, ul. Konduktorska 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Gniezno, 62-200 Gniezno, ul. Lecha 6
protestu z dnia 17 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775 Warszawa, ul.
Konduktorska 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775
Warszawa, ul. Konduktorska 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775
Warszawa, ul. Konduktorska 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont i instalacja nowych
urządzeń na placach zabaw w ramach ogólnodostępnych stref rekreacji dziecięcej na terenie
miasta Gniezna.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 2 lipca 2009 r., w
Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr 219570-2009.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę SATERNUS Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, jak również
wobec zaniechań dokonania następujących czynności: odrzucenia oferty SATERNUS i
wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, zaniechania przyznania ofercie
Odwołującego się ilości 100 punktów, w ustalonym przez Zamawiającego, kryterium oceny
ofert. Zdaniem Odwołującego się, większość zaoferowanych przez SATERNUS zestawów
zabawowych nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), dodatkowo Wykonawca ten dokonał niedozwolonej
modyfikacji przedmiaru robót. W tych okolicznościach Odwołujący się sformułował zarzut
naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert, w toku której zostanie
odrzucona oferta złożona przez SATERNUS, zaś jako najkorzystniejsza zostanie wybrana
oferta Odwołującego się.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W opinii Zamawiającego,
zaproponowane zestawy zabawowe spełniają jego wymagania w zakresie funkcji
rekreacyjno-sportowej. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że w kosztorysie ofertowym
należało „uwzględnić materiały wymagane przez Zamawiającego, określone w SST lub
kosztorysie nakładów, co zostało spełnione przez firmę SATERNUS.”
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się, który wniósł w dniu 31
sierpnia 2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1,
82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisów art.
89 ust. 1 pkt 3 oraz 183 ust. 4 ustawy Pzp oraz podtrzymał żądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący się dodatkowo podniósł, iż w jego ocenie
przedmiot zamówienia obejmuje faktycznie dostawę nowych urządzeń do wykorzystania na
placach zabaw oraz ich montaż - instalację. Ocena taka wynika z analizy faktycznego
zakresu prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący się zwraca
uwagę, iż w każdym z realizowanych w ramach zamówienia obiektach wartość zestawów do
ćwiczeń i zabawy jest zdecydowanie wyższa niż wartość pozostałych materiałów i robocizny
niezbędnych do wykonania zamówienia odnośnie danego obiektu. Ujęcie wartościowe
wskazuje zatem wyraźnie, że przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów, a nie roboty
budowlane. Zaś zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamówienie obejmuje
równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy lub innego
dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw. Ustawa
nakazuje zatem w omawianym przypadku stosować przepisy dotyczące dostaw bez względu
na wartość towarzyszących im usług lub robót budowlanych.
Niniejsze postępowanie ma wartość wyższą niż podana w § 1pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241, poz. 1762),
wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego się, z tego
względu do postępowania, a w szczególności do niniejszego odwołania, nie znajduje
zastosowania art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Pouczenie Zamawiającego w tym zakresie było
zatem błędne i naruszało treść art. 183 ust. 4 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na posiedzeniu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane,
których wartość, zgodnie z protokołem postępowania (DRUK ZP-2) oraz informacją
Zamawiającego zawartą w piśmie z dnia 15 września 2009 r., została oszacowana na kwotę
954.153,06 zł, co zgodnie ze średnim kursem złotego w stosunku do euro wynoszącym
3,8771, a obowiązującym na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), stanowi
kwotę 246.099,67 euro. Zatem, wartość zamówienia nie przekracza kwoty 5 150 000 euro.
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (dla robót budowlanych jest to wartość poniżej 5 150 000 euro), odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. Należy zwrócić uwagę, że rozstrzygnięcie nie każdego protestu, dopuszczalnego
na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, korzysta z ochrony w tzw.
postępowaniach poniżej progów unijnych. Protest można bowiem wnieść, nie biorąc pod
uwagę ogłoszenia i siwz, na każdą czynność w postępowaniu lub konkursie, jak i na
zaniechanie czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy Pzp. Zaś, w świetle przepisu art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje od rozstrzygnięcia protestu, który dotyczy ściśle określonych czynności, jedynie
dwóch, którymi są: czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty. W katalogu tym nie ujęto natomiast przypadków zaniechania czynności, co oznacza,
że odwołanie w powyższych okolicznościach nie przysługuje. Odwołanie będzie
przysługiwać jedynie temu wykonawcy, wobec którego, w wyniku rozstrzygnięcia protestu,
Zamawiający podtrzyma lub podejmie decyzję o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu
jego oferty.
Treść przepisu art. 184 ust. 1a ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, że
ustawodawca objął ochroną jedynie najważniejsze interesy wykonawcy wnoszącego
odwołanie, a dotyczące jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel
powołanego przepisu potwierdza również uzasadnienie do projektu zmiany ustawy Pzp, z
którego wynika, że nowelizacja ma zapewnić ochronę prawną w zakresie zamówień
publicznych na roboty budowlane poniżej progu 5 150 000 euro, jednakże z
„wyeliminowaniem prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy).”
W okolicznościach niniejszej sprawy odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia protestu
wniesionego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tzw. postępowaniu poniżej
progów unijnych. Tymczasem, jak zostało wskazane wyżej, odwołanie nie przysługuje w
sytuacji, w której zarzuty nie dotyczą bezpośrednio Odwołującego się, a są skierowane
przeciwko innemu wykonawcy, czy też jego ofercie (art. 184 ust. 1a ustawy Pzp).
Bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie pozostaje argumentacja Odwołującego się,
iż przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa wraz z instalacją dostarczonych
rzeczy, co w konsekwencji oznacza, iż do udzielenia takiego zamówienia stosuje się
przepisy dotyczące dostaw (art. 6 ust. 2 ustawy Pzp). Należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący
się na etapie wnoszenia odwołania stara się całkowicie zignorować fakt, że przedmiotem
niniejszego postępowania nie jest jedynie dostawa zestawów zabawowych wraz z ich
rozmieszczeniem. Na zajęcie takiego stanowiska nie pozwala nie tylko sklasyfikowanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych (zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w siwz), ale zarówno fakt wskazania już w samej nazwie zamówienia, na
jeden z jego elementów, jakim jest remont istniejących urządzeń, jak również sam opis
przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że w ramach niniejszego zamówienia należy
dostarczyć wskazane urządzenia, ale też wykonać roboty ziemne i roboty budowlano-
montażowe (pkt 2 siwz). Zaś, ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.
z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.) nie pozostawia wątpliwości, że wskazane roboty
stanowią roboty budowlane. Jak wynika z przepisu art. 3 pkt 7 przedmiotowej ustawy, przez
„roboty budowlane” należy rozumieć nie tylko budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem
budowlanym jest zaś m.in. obiekt małej architektury (art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane),
do której to kategorii można zaliczyć place zabaw. Ustawodawca wprost bowiem wskazał, że
obiektem małej architektury są niewielkie obiekty, a w szczególności: użytkowe służące
rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki
(art. 3 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż opisanie
przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót jednoznacznie wskazuje, że mamy do czynienia z robotami
budowlanymi, bowiem tylko w taki sposób dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia,
którym są roboty budowlane (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp). W tych okolicznościach
nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego się, że mamy do czynienia jedynie z dostawą i
instalacją dostarczanych rzeczy.
Na posiedzeniu Odwołujący się przyznał, co prawda, że roboty budowlane są
elementem przedmiotu zamówienia, ale pozostaje to bez wpływu na uprawnienie do
wnoszenia odwołania, bo nawet, gdyby uznać, że przepis art. 6 ust. 2 ustawy Pzp nie
znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, to właściwy jest przepis art. 6 ust. 1 ustawy Pzp.
Twierdzenie powyższe również nie znajduje uzasadnienia, gdyż w niniejszym postępowaniu
nie mamy do czynienia z usługami, remont i instalacja (montaż) stanowi, jak wskazano
wyżej, roboty budowlane, a nie, jak zdaje się twierdzić Odwołujący się, usługi.
Przedmiotem niniejszego zamówienia, jak wynika zarówno z treści siwz, jak i
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i obioru robót (o czym była
mowa wyżej), są roboty budowlane polegające na budowie lub remoncie obiektu
budowlanego, a ściślej obiektu małej architektury, jaką jest plac zabaw. Wykonaniu tych
robót towarzyszy dostawa określonych materiałów i urządzeń, które są niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia (placu zabaw). W tych okolicznościach, zdaniem Izby,
nie budzi wątpliwości, iż do przedmiotowego zamówienia, na mocy przepisu art. 6 ust. 3
ustawy Pzp, należy stosować przepisy dotyczące robót budowlanych (art. 6 ust. 3 ustawy
Pzp). W konsekwencji oznacza to, że w zamówieniach, których przedmiotem są roboty
budowlane o wartości poniżej 5 150 000 euro, odwołanie przysługuje wobec czynności, o
których mowa w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, będąca przedmiotem odwołania, nie mieści się w katalogu czynności, o
których mowa w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 184 ustawy Pzp jest w istocie zarzutem formalnym,
ale został sformułowany wadliwie. Hipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie nie
odnosi się do Zamawiającego, stąd też stwierdzenie naruszenia przedmiotowego przepisu
nie jest możliwe. Dodatkowo wskazać należy, iż błędne pouczenie pozostaje bez wpływu na
przysługujące uprawnienia w przedmiocie wnoszenia środków ochrony prawnej.
W istocie Odwołujący się kwestionuje sposób sklasyfikowania zamówienia
publicznego, który to zarzut uznać należy za spóźniony. Informację o rodzaju zamówienia
Odwołujący się uzyskał w dniu publikacji ogłoszenia i siwz i od tej daty rozpoczął bieg termin
na wniesienie protestu w tym zakresie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż na
tym etapie postępowania nie miał interesu prawnego w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Szerokie rozumienie tego pojęcia, na które zwraca uwagę orzecznictwo
powoduje, że środki ochrony prawnej przysługują również w sytuacji, gdy Zamawiający
przekracza przepisy ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu stwierdzić nawet można, że
Odwołujący się na etapie ogłoszenia posiadał interes prawny w uzyskaniu zamówienia w
ujęciu sensu stricto, albowiem brak możliwości wniesienia odwołania wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu poniżej progów unijnych powoduje, że
wykonawca nie posiada możliwości kontroli decyzji Zamawiającego na drodze środków
ochrony prawnej. Bez wątpienia utrata przez wykonawcę uprawnienia do wniesienia
odwołania na skutek błędnego sklasyfikowania zamówienia przez zamawiającego może
stanowić uszczerbek w interesie prawnym związanym z uzyskaniem zamówienia.
Zaniechanie Odwołującego się w tym zakresie pozwala na przyjęcie, iż Odwołujący się nie
wnosi zastrzeżeń wobec klasyfikacji zamówienia. Ponoszenie przedmiotowego zarzutu po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy decyzja ta jest niekorzystna dla
Odwołującego się stanowi jedynie próbę obejścia przepisów dotyczących terminu wnoszenia
środków ochrony prawnej (art. 180 ust. 2, art. 184 ust. 2), które to terminy jako zawite nie
podlegają przywróceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zachodzą
przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przepisem Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 30 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 28 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775 Warszawa, ul. Konduktorska 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Gniezno, 62-200 Gniezno, ul. Lecha 6
protestu z dnia 17 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775 Warszawa, ul.
Konduktorska 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775
Warszawa, ul. Konduktorska 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775
Warszawa, ul. Konduktorska 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont i instalacja nowych
urządzeń na placach zabaw w ramach ogólnodostępnych stref rekreacji dziecięcej na terenie
miasta Gniezna.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 2 lipca 2009 r., w
Biuletynie Zamówień Publicznych, pod nr 219570-2009.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty złożonej przez wykonawcę SATERNUS Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, jak również
wobec zaniechań dokonania następujących czynności: odrzucenia oferty SATERNUS i
wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, zaniechania przyznania ofercie
Odwołującego się ilości 100 punktów, w ustalonym przez Zamawiającego, kryterium oceny
ofert. Zdaniem Odwołującego się, większość zaoferowanych przez SATERNUS zestawów
zabawowych nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), dodatkowo Wykonawca ten dokonał niedozwolonej
modyfikacji przedmiaru robót. W tych okolicznościach Odwołujący się sformułował zarzut
naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert, w toku której zostanie
odrzucona oferta złożona przez SATERNUS, zaś jako najkorzystniejsza zostanie wybrana
oferta Odwołującego się.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W opinii Zamawiającego,
zaproponowane zestawy zabawowe spełniają jego wymagania w zakresie funkcji
rekreacyjno-sportowej. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że w kosztorysie ofertowym
należało „uwzględnić materiały wymagane przez Zamawiającego, określone w SST lub
kosztorysie nakładów, co zostało spełnione przez firmę SATERNUS.”
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się, który wniósł w dniu 31
sierpnia 2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1,
82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisów art.
89 ust. 1 pkt 3 oraz 183 ust. 4 ustawy Pzp oraz podtrzymał żądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący się dodatkowo podniósł, iż w jego ocenie
przedmiot zamówienia obejmuje faktycznie dostawę nowych urządzeń do wykorzystania na
placach zabaw oraz ich montaż - instalację. Ocena taka wynika z analizy faktycznego
zakresu prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący się zwraca
uwagę, iż w każdym z realizowanych w ramach zamówienia obiektach wartość zestawów do
ćwiczeń i zabawy jest zdecydowanie wyższa niż wartość pozostałych materiałów i robocizny
niezbędnych do wykonania zamówienia odnośnie danego obiektu. Ujęcie wartościowe
wskazuje zatem wyraźnie, że przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów, a nie roboty
budowlane. Zaś zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamówienie obejmuje
równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalację dostarczonej rzeczy lub innego
dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw. Ustawa
nakazuje zatem w omawianym przypadku stosować przepisy dotyczące dostaw bez względu
na wartość towarzyszących im usług lub robót budowlanych.
Niniejsze postępowanie ma wartość wyższą niż podana w § 1pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241, poz. 1762),
wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego się, z tego
względu do postępowania, a w szczególności do niniejszego odwołania, nie znajduje
zastosowania art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Pouczenie Zamawiającego w tym zakresie było
zatem błędne i naruszało treść art. 183 ust. 4 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na posiedzeniu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane,
których wartość, zgodnie z protokołem postępowania (DRUK ZP-2) oraz informacją
Zamawiającego zawartą w piśmie z dnia 15 września 2009 r., została oszacowana na kwotę
954.153,06 zł, co zgodnie ze średnim kursem złotego w stosunku do euro wynoszącym
3,8771, a obowiązującym na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), stanowi
kwotę 246.099,67 euro. Zatem, wartość zamówienia nie przekracza kwoty 5 150 000 euro.
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (dla robót budowlanych jest to wartość poniżej 5 150 000 euro), odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. Należy zwrócić uwagę, że rozstrzygnięcie nie każdego protestu, dopuszczalnego
na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, korzysta z ochrony w tzw.
postępowaniach poniżej progów unijnych. Protest można bowiem wnieść, nie biorąc pod
uwagę ogłoszenia i siwz, na każdą czynność w postępowaniu lub konkursie, jak i na
zaniechanie czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy Pzp. Zaś, w świetle przepisu art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje od rozstrzygnięcia protestu, który dotyczy ściśle określonych czynności, jedynie
dwóch, którymi są: czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty. W katalogu tym nie ujęto natomiast przypadków zaniechania czynności, co oznacza,
że odwołanie w powyższych okolicznościach nie przysługuje. Odwołanie będzie
przysługiwać jedynie temu wykonawcy, wobec którego, w wyniku rozstrzygnięcia protestu,
Zamawiający podtrzyma lub podejmie decyzję o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu
jego oferty.
Treść przepisu art. 184 ust. 1a ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, że
ustawodawca objął ochroną jedynie najważniejsze interesy wykonawcy wnoszącego
odwołanie, a dotyczące jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel
powołanego przepisu potwierdza również uzasadnienie do projektu zmiany ustawy Pzp, z
którego wynika, że nowelizacja ma zapewnić ochronę prawną w zakresie zamówień
publicznych na roboty budowlane poniżej progu 5 150 000 euro, jednakże z
„wyeliminowaniem prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy).”
W okolicznościach niniejszej sprawy odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia protestu
wniesionego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tzw. postępowaniu poniżej
progów unijnych. Tymczasem, jak zostało wskazane wyżej, odwołanie nie przysługuje w
sytuacji, w której zarzuty nie dotyczą bezpośrednio Odwołującego się, a są skierowane
przeciwko innemu wykonawcy, czy też jego ofercie (art. 184 ust. 1a ustawy Pzp).
Bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie pozostaje argumentacja Odwołującego się,
iż przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa wraz z instalacją dostarczonych
rzeczy, co w konsekwencji oznacza, iż do udzielenia takiego zamówienia stosuje się
przepisy dotyczące dostaw (art. 6 ust. 2 ustawy Pzp). Należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący
się na etapie wnoszenia odwołania stara się całkowicie zignorować fakt, że przedmiotem
niniejszego postępowania nie jest jedynie dostawa zestawów zabawowych wraz z ich
rozmieszczeniem. Na zajęcie takiego stanowiska nie pozwala nie tylko sklasyfikowanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych (zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w siwz), ale zarówno fakt wskazania już w samej nazwie zamówienia, na
jeden z jego elementów, jakim jest remont istniejących urządzeń, jak również sam opis
przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że w ramach niniejszego zamówienia należy
dostarczyć wskazane urządzenia, ale też wykonać roboty ziemne i roboty budowlano-
montażowe (pkt 2 siwz). Zaś, ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.
z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.) nie pozostawia wątpliwości, że wskazane roboty
stanowią roboty budowlane. Jak wynika z przepisu art. 3 pkt 7 przedmiotowej ustawy, przez
„roboty budowlane” należy rozumieć nie tylko budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem
budowlanym jest zaś m.in. obiekt małej architektury (art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane),
do której to kategorii można zaliczyć place zabaw. Ustawodawca wprost bowiem wskazał, że
obiektem małej architektury są niewielkie obiekty, a w szczególności: użytkowe służące
rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki
(art. 3 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż opisanie
przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót jednoznacznie wskazuje, że mamy do czynienia z robotami
budowlanymi, bowiem tylko w taki sposób dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia,
którym są roboty budowlane (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp). W tych okolicznościach
nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego się, że mamy do czynienia jedynie z dostawą i
instalacją dostarczanych rzeczy.
Na posiedzeniu Odwołujący się przyznał, co prawda, że roboty budowlane są
elementem przedmiotu zamówienia, ale pozostaje to bez wpływu na uprawnienie do
wnoszenia odwołania, bo nawet, gdyby uznać, że przepis art. 6 ust. 2 ustawy Pzp nie
znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, to właściwy jest przepis art. 6 ust. 1 ustawy Pzp.
Twierdzenie powyższe również nie znajduje uzasadnienia, gdyż w niniejszym postępowaniu
nie mamy do czynienia z usługami, remont i instalacja (montaż) stanowi, jak wskazano
wyżej, roboty budowlane, a nie, jak zdaje się twierdzić Odwołujący się, usługi.
Przedmiotem niniejszego zamówienia, jak wynika zarówno z treści siwz, jak i
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i obioru robót (o czym była
mowa wyżej), są roboty budowlane polegające na budowie lub remoncie obiektu
budowlanego, a ściślej obiektu małej architektury, jaką jest plac zabaw. Wykonaniu tych
robót towarzyszy dostawa określonych materiałów i urządzeń, które są niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia (placu zabaw). W tych okolicznościach, zdaniem Izby,
nie budzi wątpliwości, iż do przedmiotowego zamówienia, na mocy przepisu art. 6 ust. 3
ustawy Pzp, należy stosować przepisy dotyczące robót budowlanych (art. 6 ust. 3 ustawy
Pzp). W konsekwencji oznacza to, że w zamówieniach, których przedmiotem są roboty
budowlane o wartości poniżej 5 150 000 euro, odwołanie przysługuje wobec czynności, o
których mowa w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, będąca przedmiotem odwołania, nie mieści się w katalogu czynności, o
których mowa w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 184 ustawy Pzp jest w istocie zarzutem formalnym,
ale został sformułowany wadliwie. Hipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie nie
odnosi się do Zamawiającego, stąd też stwierdzenie naruszenia przedmiotowego przepisu
nie jest możliwe. Dodatkowo wskazać należy, iż błędne pouczenie pozostaje bez wpływu na
przysługujące uprawnienia w przedmiocie wnoszenia środków ochrony prawnej.
W istocie Odwołujący się kwestionuje sposób sklasyfikowania zamówienia
publicznego, który to zarzut uznać należy za spóźniony. Informację o rodzaju zamówienia
Odwołujący się uzyskał w dniu publikacji ogłoszenia i siwz i od tej daty rozpoczął bieg termin
na wniesienie protestu w tym zakresie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iż na
tym etapie postępowania nie miał interesu prawnego w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Szerokie rozumienie tego pojęcia, na które zwraca uwagę orzecznictwo
powoduje, że środki ochrony prawnej przysługują również w sytuacji, gdy Zamawiający
przekracza przepisy ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu stwierdzić nawet można, że
Odwołujący się na etapie ogłoszenia posiadał interes prawny w uzyskaniu zamówienia w
ujęciu sensu stricto, albowiem brak możliwości wniesienia odwołania wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu poniżej progów unijnych powoduje, że
wykonawca nie posiada możliwości kontroli decyzji Zamawiającego na drodze środków
ochrony prawnej. Bez wątpienia utrata przez wykonawcę uprawnienia do wniesienia
odwołania na skutek błędnego sklasyfikowania zamówienia przez zamawiającego może
stanowić uszczerbek w interesie prawnym związanym z uzyskaniem zamówienia.
Zaniechanie Odwołującego się w tym zakresie pozwala na przyjęcie, iż Odwołujący się nie
wnosi zastrzeżeń wobec klasyfikacji zamówienia. Ponoszenie przedmiotowego zarzutu po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy decyzja ta jest niekorzystna dla
Odwołującego się stanowi jedynie próbę obejścia przepisów dotyczących terminu wnoszenia
środków ochrony prawnej (art. 180 ust. 2, art. 184 ust. 2), które to terminy jako zawite nie
podlegają przywróceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zachodzą
przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przepisem Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić