KIO/UZP 1307/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1307/09
WYROK
z dnia 8 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., 24-200
Częstochowa, ul. Bór 143/157 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., 86-300 Grudziądz, ul. Mickiewicza 28/30 protestu,
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
HYDROBUDOWA POLSKA S.A. (pełnomocnik), HYDROBUDOWA 9 S.A., HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., z dnia 19 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
HYDROBUDOWA POLSKA S.A., Wysogotowo k. Poznania 62-081 Przeźmierowo,
ul. Skórzewska 35 (pełnomocnik), HYDROBUDOWA 9 S.A., HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., 86-300
Grudziądz, ul. Mickiewicza 28/30
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
i Instalacji ABT Sp. z o.o., 24-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157,
2) dokonać wpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Miejskie Wodociągi
i Oczyszczalnia Sp. z o.o., 86-300 Grudziądz, ul. Mickiewicza 28/30 na
rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., 24-200
Częstochowa, ul. Bór 143/157, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT Sp.
z o.o., 24-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157.
U z a s a d n i e n i e
I. Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. "Przebudowa Stacji Uzdatniania Wody oraz rozbudowa i przebudowa Ujęcia
Wody wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Grudziądzu". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 167700-2009 z dnia 26.05.2009 r.
i Zamawiający zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 12.08.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania - za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa.
W dniu 19 sierpnia 2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: HYDROBUDOWA POLSKA S.A. (pełnomocnik), HYDROBUDOWA 9 S.A.,
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. – złożyli protest, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia ABT
z postępowania, pomimo posługiwania się przez wykonawcę w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w przygotowaniu prowadzonego postępowania, co w sposób
oczywisty uniemożliwiło zachowanie uczciwej konkurencji. Mianowicie ABT posłużyło się
przy opracowaniu oferty (w tym w szczególności kosztorysu) osobą, która sporządziła
dokumentację techniczną dla Zamawiającego, stanowiącą integralny element Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w niniejszym postępowaniu; osobą tą jest
Zakład Urządzeń Inżynierii Sanitarnej "Dynamik Filtr" Nocoń i Wspólnicy spółka jawna
z siedzibą w Częstochowie, powiązany kapitałowo i osobowo z ABT.
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez ABT, pomimo, iż złożona ona została przez wykonawcę, który powinien być
wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1. pkt 1 oraz w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003 r.,
Dz. U. Nr 153, poz. 1503) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez ABT, pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Protestujący podnosił, iż kosztorys ofertowy ABT zawiera kilkaset pozycji
z rażąco zaniżonymi w stosunku do rynkowych cenami poszczególnych jego elementów oraz
kilkaset pozycji, w których ceny te, w stosunku do cen rynkowych, są rażąco wygórowane.
Co więcej, pozycje te dotyczą często tych samych elementów kosztorysowych. Wskazane
przez Protestującego rażące niespójności kosztorysu, w ocenie składającego protest,
świadczą o fakcie posiadania przez ABT istotnych informacji co do możliwości wprowadzenia
do przedmiotu zamówienia zmian (zgodnie z powołanymi wyżej zapisami SIWZ), które
umożliwią zmniejszenie zakresu robót, przy jednoczesnym utrzymaniu wynagrodzenia
ryczałtowego,
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie przy ocenie
i wyborze oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Powyżej opisany protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 28 sierpnia 2009 r.
poprzez jego uwzględnienie.
Zamawiający przeanalizował postawione zarzuty i zbadał, czy opisane przez Protestującego
powiązania pomiędzy ABT a wykonawcą dokumentacji projektowej mogą utrudniać uczciwą
konkurencję. W rezultacie za słuszne uznał stwierdzenie, że współpraca obu zespołów
ludzkich gwarantowała Przedsiębiorstwu Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach, niż te, z jakich korzystali inni wykonawcy
biorący udział w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający zgodził się również z zarzutem Konsorcjum, podniesionym
w odpowiedzi na przystąpienie do protestu, według którego, żaden inny, niż
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., wykonawca nie zastosował
w swoim kosztorysie takiego zaniżenia bądź zawyżenia cen niektórych pozycji
kosztorysowych. Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., w związku
z posłużeniem się przy przygotowaniu oferty osobami, które brały udział w przygotowaniu
postępowania miała większą wiedzę, a co za tym idzie mogła sporządzić ofertę bardziej
konkurencyjną od innych wykonawców. Wybór ABT mógł doprowadzić do przygotowania
projektu zamiennego w taki sposób, który spowodowałby jedynie nieznaczne obniżenie
wynagrodzenia (o kwotę wyliczoną w oparciu o zaniżone ceny jednostkowe), bowiem
projektantem jest firma pozostająca w związku kapitałowo-osobowym z Przedsiębiorstwem
Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., a na tym ucierpiałby interes zamawiającego.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający postanowił, że:
1) unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o.,
2) dokona ponownej weryfikacji ofert pod kątem ewentualnego wykluczenia niektórych
wykonawców, a w konsekwencji możliwego odrzucenia oferty uprzednio wykluczonego
wykonawcy,
3) wykluczy wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o.
z przedmiotowego postępowania i odrzuci jego ofertę,
4) dokona ponownej oceny ofert spośród ofert nieodrzuconych,
5) dokona czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przyłączyło się
(zawiadomione w dn. 20.08.2009 r. o wniesieniu protestu) w dniu 24.08.2009 r. ABT (dalej
zwany również Odwołującym).
Odwołujący w dniu 2 września 2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 1 poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że nie
zachodziły przesłanki określone w tym przepisie: W ocenie Odwołującego brak jest
jakichkolwiek podstaw do uznania, że realizował on bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem przedmiotowego postępowania. Aby zaistniała przesłanka wykluczenia
Wykonawcy, uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania
musi mieć charakter bezpośredni i merytoryczny. Ponadto, jeśli udział osób biorących udział
w przygotowaniu postępowania nie utrudni uczciwej konkurencji, to sam fakt uczestnictwa
w fazie przygotowawczej postępowania nie stanowi przesłanki wykluczenia Wykonawcy.
Może ono mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu
przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i jest w stosunku do pozostałych Wykonawców uprzywilejowany, a Zamawiający nie może
zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np. poprzez zapewnienie wyczerpujących
wyjaśnień, przedłużenie terminu składania ofert. W przypadku wykluczenia Wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Ustawy, na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykazania nie tylko faktu, iż Wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, ale również tego, że udział
Wykonawcy w postępowaniu utrudniałby uczciwą konkurencję. Jeżeli zatem nie jest możliwe
wykazanie naruszenia zasad uczciwej konkurencji to wówczas omawiany przepis nie
znajduje zastosowania.
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej złożenie nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonanie robót budowlanych poniżej kosztów własnych nie
wystarcza do kwalifikacji danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne
jest również wykazanie, że ewentualne uzyskanie zamówienia doprowadzi do eliminacji
innych przedsiębiorców. Zarówno Odwołujący jak i Protestujący działają w warunkach
konkurencyjnego rynku, tj. tego samego segmentu robót budowlanych, zatem podejmowanie
działań służących obniżeniu ceny jest naturalną konsekwencją tego stanu rzeczy.
Zaoferowanie przez Odwołującego niższych cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego Odwołującego nastąpiło w wyniku optymalizacji kosztów wykonania robót
budowlanych w celu uzyskania konkurencyjności oferty, a nie jak utrzymuje Protestujący
w celu eliminacji konkurencji. Podniósł, że cena jednostkowa odnosząca się do
poszczególnych pozycji kosztorysu Odwołującego stanowi tylko jeden z elementów wyceny
oferty. Biorąc pod uwagę trudność określenia ilości i zakresu tych prac determinowane
postanowieniami SIWZ w przedmiocie rozwiązań dotyczących rurociągów technologicznych
i instalacji towarzyszących, niepewny jest udział owej ceny jednostkowej w kosztach
całościowych wykonania zamówienia, wobec czego trudno uznać, że przesądza ona o tym,
że wykonawca oferuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo, że jego
działanie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
3) art. 7 ust. 1 Ustawy - poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców: Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty złożonej przez
Odwołującego stanowi rażące naruszenie wyżej wskazanej zasady.
W odwołaniu wnoszono o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
5) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej,
6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu, który przedłożony zostanie na
rozprawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: HYDROBUDOWA POLSKA S.A.
(pełnomocnik), HYDROBUDOWA 9 S.A., HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. (dalej
również Konsorcjum bądź Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołanie zostało złożone w terminie, a gdyby zostało złożone dopiero po dokonaniu przez
Zamawiającego zapowiedzianej w rozstrzygnięciu protestu czynności – byłoby uznane za
spóźnione.
Celem ustawodawcy było wprowadzenie zasady koncentracji stosowania środków ochrony
prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności wobec czynności
związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej. Chodzi o to, aby w przypadkach, kiedy jest
to możliwe (możliwość uwzględnienia i jednoczesnego rozstrzygnięcia zarzutów
podnoszonych wobec oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem stanowisk zarówno
protestującego wykonawcy, jak i wykonawcy, którego oferty zarzuty dotyczą), nie prowadzić
kilku odrębnych, rozłożonych w czasie postępowań z użyciem środków ochrony prawnej, co
w efekcie prowadziłoby do przedłużenia całego postępowania o zamówienie publiczne (por.
KIO/UZP 1115/09). Zatem Odwołujący słusznie postąpił, składając odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiający.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania i powtórnej oceny ofert, jego oferta pozostałaby
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 1 i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa
zamówień publicznych.
Niewątpliwie pomiędzy ABT a Zakładem Urządzeń Inżynierii Sanitarnej "Dynamik
Filtr" Nocoń i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Częstochowie, które wykonało
dokumentację projektową istnieją powiązania osobowe. Kwestia ta nie była sporna, Strony
różniły się wyłącznie co do interpretacji prawnych skutków faktu, że przedsiębiorca
powiązany z Odwołującym wykonał dokumentację projektową na przedmiot zamówienia
w postępowaniu, w którym złożono odwołanie.
Skład orzekający w pełni podziela argumentację Odwołującego opisaną w odwołaniu.
Podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, jest kumulatywne ziszczenie się przesłanek wymienionych tamże:
1) bezpośrednie wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności,
2) i udział tych wykonawców musi utrudnić uczciwą konkurencję.
Odwołujący powołuje się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 456/08 i 457/08, w którym w uzasadnieniu stwierdzono, iż "Na gruncie Prawa
zamówień publicznych nie ma podstaw, aby sankcję wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 1 Prawa zamówień publicznych stosować również wówczas, gdy określone czynności
wykonywały podmioty powiązane, czy to kapitałowo, czy to osobowo z wykonawcą. (...) Na
taką interpretację wskazuje też użycie przez ustawodawcę określenia "bezpośrednio" -
wskazuje ono na konieczność istnienia ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności
przygotowawczych w postępowaniu, a samym wykonawcą. Niezależnie od powyższego, nie
wykazano, że przygotowanie dokumentacji projektowej przez Y Sp. z o.o. ograniczało
uczciwą konkurencję w postępowaniu. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu
zamówienia nie musi utrudniać uczciwej konkurencji. Ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywa na wywodzącym z tego faktu skutki prawne". Stan faktyczny w postępowaniu
odwoławczym KIO/UZP 456/08 i 457/08 był bardzo podobny do istniejącego w niniejszym
postępowaniu: oferta została złożona przez spółkę, będącą właścicielem udziałów spółki,
która sporządziła dokumentację projektową. Warto zauważyć, że powyżej przywołany wyrok
został zaskarżony i w zakresie zbieżnym z zarzutem podniesionym przez Odwołującego co
do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, Sąd Okręgowy
w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy podzielił stanowisko Izby:
„Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych wskazuje przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania przetargowego. Jednak aby zaistniała przesłanka wykluczenia,
uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć
charakter bezpośredni, na co trafnie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.
A zatem to na skarżącym [tu: na Zamawiającym i Przystępującym] – spoczywał ciężar
dowodu po myśli art. 6 k.c.
W okolicznościach niniejszej sprawy lider Konsorcjum nie wykonywał bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Nie zostało również
wykazane aby lider Konsorcjum powierzył sporządzenie oferty osobom uczestniczącym
w przygotowaniu prowadzonego postępowania.
Brak było zatem podstaw do uznania, że zachodziła konieczność wykluczenia Konsorcjum
z postępowania o udzielenie zamówienia – w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iż dopiero w sytuacji zaistnienia przesłanek,
o których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo powyższych
okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.”
(wyrok z dn. 31 lipca 2008 r., sygn. akt XIX Ga 280/08).
W niniejszej sprawie ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali ani
bezpośredniego wykonywania przez Odwołującego czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania (czynności takie mogła wykonywać ewentualnie osoba
trzecia), ani okoliczności, że posługiwał się on osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności w celu sporządzenia oferty – osoby zaangażowane w przygotowanie projektów
i przedmiarów musiałyby mieć ścisły związek ze sporządzaniem oferty, czego nie wykazano,
ponieważ w ocenie Izby pełnienie funkcji zarządczych w obu tych podmiotach nie można
traktować na równi ze „sporządzeniem oferty”.
Ze względu na powyższe argumenty, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Protestujący podnosił, iż kosztorys ofertowy ABT zawiera kilkaset pozycji z rażąco
zaniżonymi w stosunku do rynkowych cenami poszczególnych jego elementów oraz kilkaset
pozycji, w których ceny te, w stosunku do cen rynkowych, są rażąco wygórowane. Co więcej
pozycje te dotyczą często tych samych elementów kosztorysowych. Powyższe niespójności
kosztorysu, według Protestującego, świadczą o fakcie posiadania przez ABT istotnych
informacji co do możliwości wprowadzenia do przedmiotu zamówienia zmian, które
umożliwią zmniejszenie zakresu robót, przy jednoczesnym utrzymaniu wynagrodzenia
ryczałtowego.
Nie można zgodzić się z argumentacją Protestującego Konsorcjum, że zaniżone ceny
jednostkowe – o ile rzeczywiście miałoby dojść do takiego zaniżenia – stanowić miało czyn
nieuczciwej konkurencji. Sam Protestujący podaje, że Odwołujący w niektórych pozycjach
zaniżył wartość prac, w innych zawyżył, przy czym nie był w podawaniu cen konsekwentny i
dla tych samych prac podawał raz ceny zaniżone, raz zawyżone.
Sposób kalkulacji oferty przy cenie ryczałtowej stanowi wyłączną domenę wykonawcy
składającego ofertę. Jeżeli Protestujący nie wykazał (takiej próby nawet nie podjął), że
globalna cena oferty jest rażąco niska, to sposób kalkulacji cen jednostkowych nie ma
znaczenia (tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący wykazał, przez przywołanie
konkretnych pozycji, że symbolicznie wycenił jedynie pozycje zdublowane, a wycenił je, aby
nie pominąć żadnych pozycji przedmiarowych). Cena oferty Odwołującego (8 296 151,63 zł)
jest najniższa w postępowaniu, ale nie odbiega w sposób rażący od innych cen w
postępowaniu (cena oferty Protestującego wynosi 11 080 088,87 zł). Przystępujący nie
wykazał, że Odwołujący użył różnej wyceny w podanych przez niego pozycjach dysponując
wiedzą, że z pewnych prac będzie można zrezygnować, a wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy. Trudno zaakceptować pogląd Przystępującego o tak dużej dowolności
manipulacji przez Odwołującego (jako przyszłego wykonawcy umowy) zakresem przedmiotu
zamówienia, który ma zostać zrealizowany. Tym bardziej, że stanowisko Zamawiającego co
do charakteru wynagrodzenia było sprzeczne ze stanowiskiem Przystępującego – według
Zamawiającego, podana w ofertach cena ma charakter bezwzględnie ryczałtowy, a wobec
tego ewentualne zaniżenie bądź zawyżenie cen jednostkowych nie ma przełożenia na
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy. Na marginesie Izba zauważa, że stanowisko
Przystępującego nie może być sprzeczne ze stanowiskiem strony, do której przystąpił.
W ocenie składu orzekającego Protestujący nie wykazał, że fakt, iż cena oferty
Odwołującego jest niższa od jego ceny wynika z innych przyczyn, niż walka konkurencyjna
(jedynym kryterium oceny ofert była cena) i nie można stwierdzić, że złożenie oferty przez
Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wobec czego uwzględniono zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przystępujący nie wykazał, na czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców
przez Zamawiającego, tak samo jak nie wykazał, w czym miałoby się przejawiać rzekome
uprzywilejowanie pozycji Odwołującego względem innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
Reasumując, uwzględniono wszystkie zarzuty Odwołującego i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.). W ocenie składu orzekającego przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy
spis kosztów nie może być uznany za rachunek, o którym mowa w Rozporządzeniu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., 24-200
Częstochowa, ul. Bór 143/157 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., 86-300 Grudziądz, ul. Mickiewicza 28/30 protestu,
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
HYDROBUDOWA POLSKA S.A. (pełnomocnik), HYDROBUDOWA 9 S.A., HUSAR
Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o., z dnia 19 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
HYDROBUDOWA POLSKA S.A., Wysogotowo k. Poznania 62-081 Przeźmierowo,
ul. Skórzewska 35 (pełnomocnik), HYDROBUDOWA 9 S.A., HUSAR Budownictwo
Inżynieryjne Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., 86-300
Grudziądz, ul. Mickiewicza 28/30
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
i Instalacji ABT Sp. z o.o., 24-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157,
2) dokonać wpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Miejskie Wodociągi
i Oczyszczalnia Sp. z o.o., 86-300 Grudziądz, ul. Mickiewicza 28/30 na
rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., 24-200
Częstochowa, ul. Bór 143/157, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa i Instalacji ABT Sp.
z o.o., 24-200 Częstochowa, ul. Bór 143/157.
U z a s a d n i e n i e
I. Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. "Przebudowa Stacji Uzdatniania Wody oraz rozbudowa i przebudowa Ujęcia
Wody wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Grudziądzu". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 167700-2009 z dnia 26.05.2009 r.
i Zamawiający zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 12.08.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania - za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., ul. Bór 143/157, 24-200 Częstochowa.
W dniu 19 sierpnia 2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: HYDROBUDOWA POLSKA S.A. (pełnomocnik), HYDROBUDOWA 9 S.A.,
HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. – złożyli protest, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia ABT
z postępowania, pomimo posługiwania się przez wykonawcę w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w przygotowaniu prowadzonego postępowania, co w sposób
oczywisty uniemożliwiło zachowanie uczciwej konkurencji. Mianowicie ABT posłużyło się
przy opracowaniu oferty (w tym w szczególności kosztorysu) osobą, która sporządziła
dokumentację techniczną dla Zamawiającego, stanowiącą integralny element Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w niniejszym postępowaniu; osobą tą jest
Zakład Urządzeń Inżynierii Sanitarnej "Dynamik Filtr" Nocoń i Wspólnicy spółka jawna
z siedzibą w Częstochowie, powiązany kapitałowo i osobowo z ABT.
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez ABT, pomimo, iż złożona ona została przez wykonawcę, który powinien być
wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1. pkt 1 oraz w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003 r.,
Dz. U. Nr 153, poz. 1503) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez ABT, pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Protestujący podnosił, iż kosztorys ofertowy ABT zawiera kilkaset pozycji
z rażąco zaniżonymi w stosunku do rynkowych cenami poszczególnych jego elementów oraz
kilkaset pozycji, w których ceny te, w stosunku do cen rynkowych, są rażąco wygórowane.
Co więcej, pozycje te dotyczą często tych samych elementów kosztorysowych. Wskazane
przez Protestującego rażące niespójności kosztorysu, w ocenie składającego protest,
świadczą o fakcie posiadania przez ABT istotnych informacji co do możliwości wprowadzenia
do przedmiotu zamówienia zmian (zgodnie z powołanymi wyżej zapisami SIWZ), które
umożliwią zmniejszenie zakresu robót, przy jednoczesnym utrzymaniu wynagrodzenia
ryczałtowego,
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie przy ocenie
i wyborze oferty w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych.
Powyżej opisany protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 28 sierpnia 2009 r.
poprzez jego uwzględnienie.
Zamawiający przeanalizował postawione zarzuty i zbadał, czy opisane przez Protestującego
powiązania pomiędzy ABT a wykonawcą dokumentacji projektowej mogą utrudniać uczciwą
konkurencję. W rezultacie za słuszne uznał stwierdzenie, że współpraca obu zespołów
ludzkich gwarantowała Przedsiębiorstwu Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o. możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach, niż te, z jakich korzystali inni wykonawcy
biorący udział w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający zgodził się również z zarzutem Konsorcjum, podniesionym
w odpowiedzi na przystąpienie do protestu, według którego, żaden inny, niż
Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., wykonawca nie zastosował
w swoim kosztorysie takiego zaniżenia bądź zawyżenia cen niektórych pozycji
kosztorysowych. Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., w związku
z posłużeniem się przy przygotowaniu oferty osobami, które brały udział w przygotowaniu
postępowania miała większą wiedzę, a co za tym idzie mogła sporządzić ofertę bardziej
konkurencyjną od innych wykonawców. Wybór ABT mógł doprowadzić do przygotowania
projektu zamiennego w taki sposób, który spowodowałby jedynie nieznaczne obniżenie
wynagrodzenia (o kwotę wyliczoną w oparciu o zaniżone ceny jednostkowe), bowiem
projektantem jest firma pozostająca w związku kapitałowo-osobowym z Przedsiębiorstwem
Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o., a na tym ucierpiałby interes zamawiającego.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający postanowił, że:
1) unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o.,
2) dokona ponownej weryfikacji ofert pod kątem ewentualnego wykluczenia niektórych
wykonawców, a w konsekwencji możliwego odrzucenia oferty uprzednio wykluczonego
wykonawcy,
3) wykluczy wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT Sp. z o.o.
z przedmiotowego postępowania i odrzuci jego ofertę,
4) dokona ponownej oceny ofert spośród ofert nieodrzuconych,
5) dokona czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przyłączyło się
(zawiadomione w dn. 20.08.2009 r. o wniesieniu protestu) w dniu 24.08.2009 r. ABT (dalej
zwany również Odwołującym).
Odwołujący w dniu 2 września 2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 1 poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że nie
zachodziły przesłanki określone w tym przepisie: W ocenie Odwołującego brak jest
jakichkolwiek podstaw do uznania, że realizował on bezpośrednio czynności związane
z przygotowaniem przedmiotowego postępowania. Aby zaistniała przesłanka wykluczenia
Wykonawcy, uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania
musi mieć charakter bezpośredni i merytoryczny. Ponadto, jeśli udział osób biorących udział
w przygotowaniu postępowania nie utrudni uczciwej konkurencji, to sam fakt uczestnictwa
w fazie przygotowawczej postępowania nie stanowi przesłanki wykluczenia Wykonawcy.
Może ono mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu
przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i jest w stosunku do pozostałych Wykonawców uprzywilejowany, a Zamawiający nie może
zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np. poprzez zapewnienie wyczerpujących
wyjaśnień, przedłużenie terminu składania ofert. W przypadku wykluczenia Wykonawcy
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Ustawy, na Zamawiającym ciąży
obowiązek wykazania nie tylko faktu, iż Wykonawca wykonywał bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, ale również tego, że udział
Wykonawcy w postępowaniu utrudniałby uczciwą konkurencję. Jeżeli zatem nie jest możliwe
wykazanie naruszenia zasad uczciwej konkurencji to wówczas omawiany przepis nie
znajduje zastosowania.
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej złożenie nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonanie robót budowlanych poniżej kosztów własnych nie
wystarcza do kwalifikacji danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne
jest również wykazanie, że ewentualne uzyskanie zamówienia doprowadzi do eliminacji
innych przedsiębiorców. Zarówno Odwołujący jak i Protestujący działają w warunkach
konkurencyjnego rynku, tj. tego samego segmentu robót budowlanych, zatem podejmowanie
działań służących obniżeniu ceny jest naturalną konsekwencją tego stanu rzeczy.
Zaoferowanie przez Odwołującego niższych cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego Odwołującego nastąpiło w wyniku optymalizacji kosztów wykonania robót
budowlanych w celu uzyskania konkurencyjności oferty, a nie jak utrzymuje Protestujący
w celu eliminacji konkurencji. Podniósł, że cena jednostkowa odnosząca się do
poszczególnych pozycji kosztorysu Odwołującego stanowi tylko jeden z elementów wyceny
oferty. Biorąc pod uwagę trudność określenia ilości i zakresu tych prac determinowane
postanowieniami SIWZ w przedmiocie rozwiązań dotyczących rurociągów technologicznych
i instalacji towarzyszących, niepewny jest udział owej ceny jednostkowej w kosztach
całościowych wykonania zamówienia, wobec czego trudno uznać, że przesądza ona o tym,
że wykonawca oferuje sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo, że jego
działanie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.
3) art. 7 ust. 1 Ustawy - poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców: Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty złożonej przez
Odwołującego stanowi rażące naruszenie wyżej wskazanej zasady.
W odwołaniu wnoszono o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
5) nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej,
6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu, który przedłożony zostanie na
rozprawie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: HYDROBUDOWA POLSKA S.A.
(pełnomocnik), HYDROBUDOWA 9 S.A., HUSAR Budownictwo Inżynieryjne Sp. z o.o. (dalej
również Konsorcjum bądź Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołanie zostało złożone w terminie, a gdyby zostało złożone dopiero po dokonaniu przez
Zamawiającego zapowiedzianej w rozstrzygnięciu protestu czynności – byłoby uznane za
spóźnione.
Celem ustawodawcy było wprowadzenie zasady koncentracji stosowania środków ochrony
prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności wobec czynności
związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej. Chodzi o to, aby w przypadkach, kiedy jest
to możliwe (możliwość uwzględnienia i jednoczesnego rozstrzygnięcia zarzutów
podnoszonych wobec oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem stanowisk zarówno
protestującego wykonawcy, jak i wykonawcy, którego oferty zarzuty dotyczą), nie prowadzić
kilku odrębnych, rozłożonych w czasie postępowań z użyciem środków ochrony prawnej, co
w efekcie prowadziłoby do przedłużenia całego postępowania o zamówienie publiczne (por.
KIO/UZP 1115/09). Zatem Odwołujący słusznie postąpił, składając odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiający.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania i powtórnej oceny ofert, jego oferta pozostałaby
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 1 i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa
zamówień publicznych.
Niewątpliwie pomiędzy ABT a Zakładem Urządzeń Inżynierii Sanitarnej "Dynamik
Filtr" Nocoń i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Częstochowie, które wykonało
dokumentację projektową istnieją powiązania osobowe. Kwestia ta nie była sporna, Strony
różniły się wyłącznie co do interpretacji prawnych skutków faktu, że przedsiębiorca
powiązany z Odwołującym wykonał dokumentację projektową na przedmiot zamówienia
w postępowaniu, w którym złożono odwołanie.
Skład orzekający w pełni podziela argumentację Odwołującego opisaną w odwołaniu.
Podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, jest kumulatywne ziszczenie się przesłanek wymienionych tamże:
1) bezpośrednie wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania lub posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności,
2) i udział tych wykonawców musi utrudnić uczciwą konkurencję.
Odwołujący powołuje się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 456/08 i 457/08, w którym w uzasadnieniu stwierdzono, iż "Na gruncie Prawa
zamówień publicznych nie ma podstaw, aby sankcję wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 1 Prawa zamówień publicznych stosować również wówczas, gdy określone czynności
wykonywały podmioty powiązane, czy to kapitałowo, czy to osobowo z wykonawcą. (...) Na
taką interpretację wskazuje też użycie przez ustawodawcę określenia "bezpośrednio" -
wskazuje ono na konieczność istnienia ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności
przygotowawczych w postępowaniu, a samym wykonawcą. Niezależnie od powyższego, nie
wykazano, że przygotowanie dokumentacji projektowej przez Y Sp. z o.o. ograniczało
uczciwą konkurencję w postępowaniu. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu
zamówienia nie musi utrudniać uczciwej konkurencji. Ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywa na wywodzącym z tego faktu skutki prawne". Stan faktyczny w postępowaniu
odwoławczym KIO/UZP 456/08 i 457/08 był bardzo podobny do istniejącego w niniejszym
postępowaniu: oferta została złożona przez spółkę, będącą właścicielem udziałów spółki,
która sporządziła dokumentację projektową. Warto zauważyć, że powyżej przywołany wyrok
został zaskarżony i w zakresie zbieżnym z zarzutem podniesionym przez Odwołującego co
do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, Sąd Okręgowy
w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy podzielił stanowisko Izby:
„Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych wskazuje przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania przetargowego. Jednak aby zaistniała przesłanka wykluczenia,
uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć
charakter bezpośredni, na co trafnie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.
A zatem to na skarżącym [tu: na Zamawiającym i Przystępującym] – spoczywał ciężar
dowodu po myśli art. 6 k.c.
W okolicznościach niniejszej sprawy lider Konsorcjum nie wykonywał bezpośrednio
czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Nie zostało również
wykazane aby lider Konsorcjum powierzył sporządzenie oferty osobom uczestniczącym
w przygotowaniu prowadzonego postępowania.
Brak było zatem podstaw do uznania, że zachodziła konieczność wykluczenia Konsorcjum
z postępowania o udzielenie zamówienia – w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iż dopiero w sytuacji zaistnienia przesłanek,
o których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo powyższych
okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.”
(wyrok z dn. 31 lipca 2008 r., sygn. akt XIX Ga 280/08).
W niniejszej sprawie ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali ani
bezpośredniego wykonywania przez Odwołującego czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania (czynności takie mogła wykonywać ewentualnie osoba
trzecia), ani okoliczności, że posługiwał się on osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności w celu sporządzenia oferty – osoby zaangażowane w przygotowanie projektów
i przedmiarów musiałyby mieć ścisły związek ze sporządzaniem oferty, czego nie wykazano,
ponieważ w ocenie Izby pełnienie funkcji zarządczych w obu tych podmiotach nie można
traktować na równi ze „sporządzeniem oferty”.
Ze względu na powyższe argumenty, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1
i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Protestujący podnosił, iż kosztorys ofertowy ABT zawiera kilkaset pozycji z rażąco
zaniżonymi w stosunku do rynkowych cenami poszczególnych jego elementów oraz kilkaset
pozycji, w których ceny te, w stosunku do cen rynkowych, są rażąco wygórowane. Co więcej
pozycje te dotyczą często tych samych elementów kosztorysowych. Powyższe niespójności
kosztorysu, według Protestującego, świadczą o fakcie posiadania przez ABT istotnych
informacji co do możliwości wprowadzenia do przedmiotu zamówienia zmian, które
umożliwią zmniejszenie zakresu robót, przy jednoczesnym utrzymaniu wynagrodzenia
ryczałtowego.
Nie można zgodzić się z argumentacją Protestującego Konsorcjum, że zaniżone ceny
jednostkowe – o ile rzeczywiście miałoby dojść do takiego zaniżenia – stanowić miało czyn
nieuczciwej konkurencji. Sam Protestujący podaje, że Odwołujący w niektórych pozycjach
zaniżył wartość prac, w innych zawyżył, przy czym nie był w podawaniu cen konsekwentny i
dla tych samych prac podawał raz ceny zaniżone, raz zawyżone.
Sposób kalkulacji oferty przy cenie ryczałtowej stanowi wyłączną domenę wykonawcy
składającego ofertę. Jeżeli Protestujący nie wykazał (takiej próby nawet nie podjął), że
globalna cena oferty jest rażąco niska, to sposób kalkulacji cen jednostkowych nie ma
znaczenia (tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący wykazał, przez przywołanie
konkretnych pozycji, że symbolicznie wycenił jedynie pozycje zdublowane, a wycenił je, aby
nie pominąć żadnych pozycji przedmiarowych). Cena oferty Odwołującego (8 296 151,63 zł)
jest najniższa w postępowaniu, ale nie odbiega w sposób rażący od innych cen w
postępowaniu (cena oferty Protestującego wynosi 11 080 088,87 zł). Przystępujący nie
wykazał, że Odwołujący użył różnej wyceny w podanych przez niego pozycjach dysponując
wiedzą, że z pewnych prac będzie można zrezygnować, a wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy. Trudno zaakceptować pogląd Przystępującego o tak dużej dowolności
manipulacji przez Odwołującego (jako przyszłego wykonawcy umowy) zakresem przedmiotu
zamówienia, który ma zostać zrealizowany. Tym bardziej, że stanowisko Zamawiającego co
do charakteru wynagrodzenia było sprzeczne ze stanowiskiem Przystępującego – według
Zamawiającego, podana w ofertach cena ma charakter bezwzględnie ryczałtowy, a wobec
tego ewentualne zaniżenie bądź zawyżenie cen jednostkowych nie ma przełożenia na
wysokość wynagrodzenia Wykonawcy. Na marginesie Izba zauważa, że stanowisko
Przystępującego nie może być sprzeczne ze stanowiskiem strony, do której przystąpił.
W ocenie składu orzekającego Protestujący nie wykazał, że fakt, iż cena oferty
Odwołującego jest niższa od jego ceny wynika z innych przyczyn, niż walka konkurencyjna
(jedynym kryterium oceny ofert była cena) i nie można stwierdzić, że złożenie oferty przez
Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wobec czego uwzględniono zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przystępujący nie wykazał, na czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców
przez Zamawiającego, tak samo jak nie wykazał, w czym miałoby się przejawiać rzekome
uprzywilejowanie pozycji Odwołującego względem innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
Reasumując, uwzględniono wszystkie zarzuty Odwołującego i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.). W ocenie składu orzekającego przedłożony przez Odwołującego do akt sprawy
spis kosztów nie może być uznany za rachunek, o którym mowa w Rozporządzeniu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………