KIO/UZP 1313/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 567/09 VI SA/Wa 2083/04
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1313/09
WYROK
z dnia 28 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej, 33-200 Dąbrowa
Tarnowska, ul. Berka Joselewicza 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd
Drogowy w Dąbrowie Tarnowskiej, 33-200 Dąbrowa Tarnowska, ul. Warszawska 48
protestu z dnia 19 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej, 33-200
Dąbrowa Tarnowska, ul. Berka Joselewicza 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej,
33-200 Dąbrowa Tarnowska, ul. Berka Joselewicza 8,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Gminnego Zakładu Gospodarki Komunalnej, 33-200
Dąbrowa Tarnowska, ul. Berka Joselewicza 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Drogowy w Dąbrowie Tarnowskiej prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest budowa chodnika i zatoki parkingowej wraz z odwodnieniem przy drodze powiatowej
1315 K Wielopole - Odporyszów- Breń w miejscowości Laskówka Chorąska - etap II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
9 lipca 2009 roku pod poz. 230926.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2009 roku, odwołujący - Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej
wniósł protest na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z ustawą o gospodarce komunalnej.
Wskazał, że powołany przez zamawiającego przepis ustawy o gospodarce komunalnej nie
przewiduje sankcji nieważności, a konieczność wskazania normy zagrożonej sankcją
nieważności przy odrzuceniu oferty jest ugruntowana zarówno w doktrynie jak
i orzecznictwie. Powołana ustawa wskazuje jedynie zalecenia co do formy organizacyjno
prawnej dla jednostek sektora finansów publicznych, wykonujących zadania publiczne.
Odwołujący wskazał na definicję wykonawcy określoną przez art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
i wyjaśnił, że w jego ocenie ustawa nie nakłada obowiązku dopuszczenia do postępowania
jedynie przedsiębiorców działających w określonych formach prawnych, a warunek taki
należałoby uznać za ograniczenie uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił że Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej nie jest jednostką
organizacyjną zamawiającego, a zatem może być stroną umowy. Powołał się na orzeczenia
ETS, z których wynika, że jest dozwolone udzielanie zamówień przez jednostki
organizacyjne Skarbu Państwa oraz jednostki samorządu terytorialnego na zewnątrz.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2009 roku protest oddalił, wskazując, że art. 7
ustawy o gospodarce komunalnej przesądza w sensie negatywnym o tym, że w formie
zakładu budżetowego nie może być prowadzona działalność wykraczająca poza zadania
o charakterze użyteczności publicznej, a zatem innej niż polegająca na zaspokajaniu potrzeb
o charakterze użyteczności publicznej, tj. potrzeby elementarne, podstawowe, występujące
powszechnie oraz świadczone w sposób bieżący i nieprzerwany. W tym zakresie
zamawiający powołał się na komentarz do art. 7 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku
o gospodarce komunalnej M. Szydło Ustawa o gospodarce komunalnej, Komentarz, Oficyna
2008. Zakład budżetowy, zdaniem odwołującego, nie może złożyć skutecznej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bo nie wchodzi to w zakres zadań do jakich
został powołany i narusza to przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Zamawiający
wskazał także na komentarz do ustawy o gospodarce komunalnej Michała Kulesza,
Cezarego Balasińskiego, z którego wynika, że „w formie zakładu budżetowego jest możliwe
wyłącznie bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.
Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego, oferta odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, bowiem jest nieważną na podstawie odrębnych
przepisów, tj. przepisu art. 58 k.c., który znajduje zastosowanie w oparciu o odesłanie
zawarte w art. 14 ustawy Pzp.
W ocenie zamawiającego analiza orzeczeń powołanych przez odwołującego jest zbędna,
ustalenie, że udzielania zamówień przez jednostkę organizacyjną samorządu terytorialnego
jednostce organizacyjnej innej jednostki jest dopuszczalne na gruncie przepisów prawa
wspólnotowego nie oznacza obowiązku stosowania tego przepisu w prawie krajowym, jeżeli
obowiązek implementacji takiej regulacji nie został nałożony na państwa członkowskie.
Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 31 sierpnia
2009 roku odwołanie, w którym potrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście. Kopię
odwołania przekazał zamawiającemu w dniu 31 sierpnia 2009 r. Dodatkowo w odwołaniu,
odwołujący wskazał na zakres działalności odwołującego, który reguluje statut uchwalony
uchwałą nr XV/152/08 Rady Miejskiej w Dąbrowie Tarnowskiej z dnia 23 kwietnia 2008 roku
w sprawie uchwalenia statutu Gminnego Zakładu Gospodarki Komunalnej w Dąbrowie
Tarnowskiej, opublikowany w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego, którego
kopię załączył do odwołania. Zgodnie z rozdziałem II statutu, przedmiot działalności
obejmuje zarówno zadania w zakresie bieżącego zaspokajania potrzeb ludności (§ 5 ust. 1
statutu) jak i zadania w zakresie świadczenia innych usług na rzecz osób fizycznych i innych
podmiotów, poza zakresem działalności określonej w ust. 1 (§ 5 ust. 2 statutu). Uchwała
została zbadana przez właściwy organ nadzoru wskazany w ustawie o samorządzie
gminnym pod kątem kryterium legalności, zatem uchwała jest aktem legalnym
a podejmowane na jej podstawie działania mają uzasadnienie prawne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny ofert
i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz po
wysłuchaniu pełnomocników stron na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba zważyła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 187 ust. 4
ustawy Pzp, których uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału
w postępowaniu posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we
wnoszeniu środków ochrony prawnej.
Bezsporne jest, że odwołujący, jakim jest Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej jest
jednostką organizacyjną Gminy Dąbrowa Tarnowska, powołaną dnia 1 stycznia 1995 roku
Uchwałą Rady Miejskiej w Dąbrowie Tarnowskiej nr VI/52/94 z dnia 5 grudnia 1994 roku.
Istota sporu między stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia czy zakład budżetowy
jako jednostka organizacyjna gminy może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,
składać oferty w postępowaniach o zamówienie publiczne.
Analiza przepisów ustawy Pzp, w szczególności definicji wykonawcy, zawartej w art.
2 pkt 11 ustawy Pzp, skłania do stwierdzenia, że w ustawie Pzp brak jest wprost wyłączenia
uniemożliwiającego zakładowi budżetowemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Przywołany przepis ustawy w sposób szeroki określa definicję wykonawcy, wskazując, że
jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nie posiadająca
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oceniając, czy dany podmiot może być
wykonawcą, należy, w ocenie Izby, uwzględnić fakt, iż każdy wykonawca, ubiegający się o
udzielenie zamówienia i składający ofertę w postępowaniu, musi posiadać zdolność prawną i
zdolność do czynności prawnych. Zdolność prawna wynika natomiast z posiadanej
osobowości prawnej lub z przepisów ustawy (art. 33¹ § 1 Kodeksu cywilnego).
Tymczasem, jak wyjaśnił sam odwołujący w trakcie rozprawy, odwołujący – Gminny
Zakład Komunalny nie posiada podmiotowości prawnej i zdolności do czynności prawnych, a
zatem jako jednostka organizacyjna gminy nie może być podmiotem praw i obowiązków.
Jednostki budżetowe w obrocie prawnym funkcjonują jako jednostki organizacyjne
Skarbu Państwa (statio fisci) lub jednostki samorządu terytorialnego (statio municipi). Mimo
pewnego wyodrębnienia organizacyjnego, majątkowego i finansowego, nie mają osobowości
prawnej. To oznacza, że nie działają w imieniu własnym, nie stanowią samoistnego podmiotu
prawa i nie mogą być samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego ani nie mogą
zaciągać we własnym imieniu praw i obowiązków (tak WSA w wyroku z dnia 6 lipca 2005
roku, sygn. akt VI S.A./Wa 2083/04, LEX 190634).
Podobny pogląd wyraziła RIO w Rzeszowie w uchwale z dnia 10 czerwca 2003 roku,
XXIV/3071/2003, „Orzecznictwo w Sprawach Samorządowych” 2004, nr 1, poz. 24,
stwierdzając, że samorządowe jednostki organizacyjne powiatu (jednostki budżetowe
i gospodarstwa pomocnicze jednostek budżetowych powiatu) nie posiadają samodzielności
zarówno prawnej, jak i budżetowej.
Niezależnie od powyższego analiza odrębnych przepisów, w tym ustawy o gospodarce
komunalnej prowadzi do stwierdzenia, że nie jest możliwe uczestnictwo zakładów
budżetowych w postępowaniach o zamówienie publiczne.
Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 Nr
142, poz. 1591 ze zm.) w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki
organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami
pozarządowymi. Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę
zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r.
o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. nr 9, poz.43 ze zm.). W oparciu o art. 2 ustawy
o gospodarce komunalnej - gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki
samorządu terytorialnego, m.in. w formie zakładów budżetowych.
Na mocy art. 7 tej ustawy realizacja przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań
z zakresu gospodarki komunalnej podlega jednak ograniczeniu. Zgodnie z dyspozycją tego
przepisu, nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego działalność
wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Stosownie bowiem do
art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej poza sferą użyteczności publicznej gmina może
tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione
szczegółowe warunki określone w tym przepisie.
Zadaniami o charakterze użyteczności publicznej są zadania własne gminy, określone w art.
7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, których celem jest bieżące i nieprzerwane
zaspakajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych. Zatem, zakład budżetowy nie może realizować zadań nie mających charakteru
użyteczności publicznej, choćby nawet były to zadania publiczne.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem odwołującego, że § 5 ust. 2 Statutu Gminnego
Zakładu Gospodarki Komunalnej w Dąbrowie Tarnowskiej stwarza możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, powołane postanowienie nie
dopuszcza prowadzenia działalności poza sferą użyteczności publicznej, a odmienny pogląd
zmierzałby do obejścia powszechnie obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie,
a zatem jest niedopuszczalny.
Z analizy postanowień treści statutu wynika, że zakład może świadczyć usługi na rzecz osób
i innych podmiotów wykraczające poza zakres działalności, enumeratywnie określonej
w ust. 1 § 5 statutu pod warunkiem jednak, że mieszczą się one w profilu działalności
zakładu.
W ocenie Izby jednak, realizacja innych zadań niż wprost wymienione w statucie może
dotyczyć jedynie zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, w której strukturze
organizacyjnej funkcjonuje zakład. Należy więc tym samym uznać, iż wykonywanie przez
zakład budżetowy zadań własnych innej niż macierzysta – jednostki samorządu
terytorialnego, nie ma charakteru zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej, na terenie której działa zakład budżetowy.
Funkcjonowanie zakładu budżetowego obywa się w oparciu o przepisy ustawy z dnia 26
listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2003, nr 15, poz. 148 ze zm.)
Zakładami budżetowymi gminnymi, powiatowymi lub wojewódzkimi są takie jednostki
organizacyjne sektora finansów publicznych, które odpłatnie wykonują wyodrębnione
zadania, a koszty swojej działalności pokrywają z przychodów własnych, z tym jednak
zastrzeżeniem, że zakład budżetowy może otrzymać z budżetu dotację przedmiotową,
a ponadto dotację podmiotową lub dotację celową na dofinansowanie kosztów realizacji
inwestycji (art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych). Przepis ten przesądza
również o braku samodzielności po stronie zakładu budżetowego.
Analiza wyżej wskazanych przepisów prawa prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe
uczestnictwo zakładu budżetowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
organizowanego przez inną jednostkę sektora finansów publicznych. W takim bowiem
przypadku zakład budżetowy nie realizowałby zadań określonych w ustawie o gospodarce
komunalnej, do jakich został powołany.
Dodatkowo Izba wskazuje, że podobne stanowisko co do braku możliwości udziału zakładu
budżetowego w postępowaniach o zamówienie publiczne, wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 567/09
Wobec powyższego uznać należy, że w przedmiotowej sprawie ofertę złożył podmiot,
który nie posiada osobowości prawnej i nie może samodzielnie zaciągać praw i obowiązków
we własnym imieniu i na własny rachunek, a zatem oferta pochodzi od podmiotu
nieuprawnionego. Tym samym decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest właściwa.
Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr
182, poz. 1122). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o przyznanie
kosztów zastępstwa prawnego z uwagi na brak przedłożenia do akt sprawy rachunku, jaki
jest wymagany zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej, 33-200 Dąbrowa
Tarnowska, ul. Berka Joselewicza 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd
Drogowy w Dąbrowie Tarnowskiej, 33-200 Dąbrowa Tarnowska, ul. Warszawska 48
protestu z dnia 19 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej, 33-200
Dąbrowa Tarnowska, ul. Berka Joselewicza 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej,
33-200 Dąbrowa Tarnowska, ul. Berka Joselewicza 8,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Gminnego Zakładu Gospodarki Komunalnej, 33-200
Dąbrowa Tarnowska, ul. Berka Joselewicza 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Drogowy w Dąbrowie Tarnowskiej prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest budowa chodnika i zatoki parkingowej wraz z odwodnieniem przy drodze powiatowej
1315 K Wielopole - Odporyszów- Breń w miejscowości Laskówka Chorąska - etap II.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
9 lipca 2009 roku pod poz. 230926.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2009 roku, odwołujący - Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej
wniósł protest na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z ustawą o gospodarce komunalnej.
Wskazał, że powołany przez zamawiającego przepis ustawy o gospodarce komunalnej nie
przewiduje sankcji nieważności, a konieczność wskazania normy zagrożonej sankcją
nieważności przy odrzuceniu oferty jest ugruntowana zarówno w doktrynie jak
i orzecznictwie. Powołana ustawa wskazuje jedynie zalecenia co do formy organizacyjno
prawnej dla jednostek sektora finansów publicznych, wykonujących zadania publiczne.
Odwołujący wskazał na definicję wykonawcy określoną przez art. 2 pkt 11 ustawy Pzp
i wyjaśnił, że w jego ocenie ustawa nie nakłada obowiązku dopuszczenia do postępowania
jedynie przedsiębiorców działających w określonych formach prawnych, a warunek taki
należałoby uznać za ograniczenie uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił że Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej nie jest jednostką
organizacyjną zamawiającego, a zatem może być stroną umowy. Powołał się na orzeczenia
ETS, z których wynika, że jest dozwolone udzielanie zamówień przez jednostki
organizacyjne Skarbu Państwa oraz jednostki samorządu terytorialnego na zewnątrz.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2009 roku protest oddalił, wskazując, że art. 7
ustawy o gospodarce komunalnej przesądza w sensie negatywnym o tym, że w formie
zakładu budżetowego nie może być prowadzona działalność wykraczająca poza zadania
o charakterze użyteczności publicznej, a zatem innej niż polegająca na zaspokajaniu potrzeb
o charakterze użyteczności publicznej, tj. potrzeby elementarne, podstawowe, występujące
powszechnie oraz świadczone w sposób bieżący i nieprzerwany. W tym zakresie
zamawiający powołał się na komentarz do art. 7 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 roku
o gospodarce komunalnej M. Szydło Ustawa o gospodarce komunalnej, Komentarz, Oficyna
2008. Zakład budżetowy, zdaniem odwołującego, nie może złożyć skutecznej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bo nie wchodzi to w zakres zadań do jakich
został powołany i narusza to przepisy ustawy o gospodarce komunalnej. Zamawiający
wskazał także na komentarz do ustawy o gospodarce komunalnej Michała Kulesza,
Cezarego Balasińskiego, z którego wynika, że „w formie zakładu budżetowego jest możliwe
wyłącznie bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.
Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego, oferta odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, bowiem jest nieważną na podstawie odrębnych
przepisów, tj. przepisu art. 58 k.c., który znajduje zastosowanie w oparciu o odesłanie
zawarte w art. 14 ustawy Pzp.
W ocenie zamawiającego analiza orzeczeń powołanych przez odwołującego jest zbędna,
ustalenie, że udzielania zamówień przez jednostkę organizacyjną samorządu terytorialnego
jednostce organizacyjnej innej jednostki jest dopuszczalne na gruncie przepisów prawa
wspólnotowego nie oznacza obowiązku stosowania tego przepisu w prawie krajowym, jeżeli
obowiązek implementacji takiej regulacji nie został nałożony na państwa członkowskie.
Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 31 sierpnia
2009 roku odwołanie, w którym potrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście. Kopię
odwołania przekazał zamawiającemu w dniu 31 sierpnia 2009 r. Dodatkowo w odwołaniu,
odwołujący wskazał na zakres działalności odwołującego, który reguluje statut uchwalony
uchwałą nr XV/152/08 Rady Miejskiej w Dąbrowie Tarnowskiej z dnia 23 kwietnia 2008 roku
w sprawie uchwalenia statutu Gminnego Zakładu Gospodarki Komunalnej w Dąbrowie
Tarnowskiej, opublikowany w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego, którego
kopię załączył do odwołania. Zgodnie z rozdziałem II statutu, przedmiot działalności
obejmuje zarówno zadania w zakresie bieżącego zaspokajania potrzeb ludności (§ 5 ust. 1
statutu) jak i zadania w zakresie świadczenia innych usług na rzecz osób fizycznych i innych
podmiotów, poza zakresem działalności określonej w ust. 1 (§ 5 ust. 2 statutu). Uchwała
została zbadana przez właściwy organ nadzoru wskazany w ustawie o samorządzie
gminnym pod kątem kryterium legalności, zatem uchwała jest aktem legalnym
a podejmowane na jej podstawie działania mają uzasadnienie prawne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności oceny ofert
i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz po
wysłuchaniu pełnomocników stron na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba zważyła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 187 ust. 4
ustawy Pzp, których uwzględnienie skutkowałoby koniecznością odrzucenia odwołania.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału
w postępowaniu posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we
wnoszeniu środków ochrony prawnej.
Bezsporne jest, że odwołujący, jakim jest Gminny Zakład Gospodarki Komunalnej jest
jednostką organizacyjną Gminy Dąbrowa Tarnowska, powołaną dnia 1 stycznia 1995 roku
Uchwałą Rady Miejskiej w Dąbrowie Tarnowskiej nr VI/52/94 z dnia 5 grudnia 1994 roku.
Istota sporu między stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia czy zakład budżetowy
jako jednostka organizacyjna gminy może ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego,
składać oferty w postępowaniach o zamówienie publiczne.
Analiza przepisów ustawy Pzp, w szczególności definicji wykonawcy, zawartej w art.
2 pkt 11 ustawy Pzp, skłania do stwierdzenia, że w ustawie Pzp brak jest wprost wyłączenia
uniemożliwiającego zakładowi budżetowemu ubieganie się o udzielenie zamówienia.
Przywołany przepis ustawy w sposób szeroki określa definicję wykonawcy, wskazując, że
jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nie posiadająca
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oceniając, czy dany podmiot może być
wykonawcą, należy, w ocenie Izby, uwzględnić fakt, iż każdy wykonawca, ubiegający się o
udzielenie zamówienia i składający ofertę w postępowaniu, musi posiadać zdolność prawną i
zdolność do czynności prawnych. Zdolność prawna wynika natomiast z posiadanej
osobowości prawnej lub z przepisów ustawy (art. 33¹ § 1 Kodeksu cywilnego).
Tymczasem, jak wyjaśnił sam odwołujący w trakcie rozprawy, odwołujący – Gminny
Zakład Komunalny nie posiada podmiotowości prawnej i zdolności do czynności prawnych, a
zatem jako jednostka organizacyjna gminy nie może być podmiotem praw i obowiązków.
Jednostki budżetowe w obrocie prawnym funkcjonują jako jednostki organizacyjne
Skarbu Państwa (statio fisci) lub jednostki samorządu terytorialnego (statio municipi). Mimo
pewnego wyodrębnienia organizacyjnego, majątkowego i finansowego, nie mają osobowości
prawnej. To oznacza, że nie działają w imieniu własnym, nie stanowią samoistnego podmiotu
prawa i nie mogą być samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego ani nie mogą
zaciągać we własnym imieniu praw i obowiązków (tak WSA w wyroku z dnia 6 lipca 2005
roku, sygn. akt VI S.A./Wa 2083/04, LEX 190634).
Podobny pogląd wyraziła RIO w Rzeszowie w uchwale z dnia 10 czerwca 2003 roku,
XXIV/3071/2003, „Orzecznictwo w Sprawach Samorządowych” 2004, nr 1, poz. 24,
stwierdzając, że samorządowe jednostki organizacyjne powiatu (jednostki budżetowe
i gospodarstwa pomocnicze jednostek budżetowych powiatu) nie posiadają samodzielności
zarówno prawnej, jak i budżetowej.
Niezależnie od powyższego analiza odrębnych przepisów, w tym ustawy o gospodarce
komunalnej prowadzi do stwierdzenia, że nie jest możliwe uczestnictwo zakładów
budżetowych w postępowaniach o zamówienie publiczne.
Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 Nr
142, poz. 1591 ze zm.) w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki
organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami
pozarządowymi. Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę
zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r.
o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. nr 9, poz.43 ze zm.). W oparciu o art. 2 ustawy
o gospodarce komunalnej - gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki
samorządu terytorialnego, m.in. w formie zakładów budżetowych.
Na mocy art. 7 tej ustawy realizacja przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań
z zakresu gospodarki komunalnej podlega jednak ograniczeniu. Zgodnie z dyspozycją tego
przepisu, nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego działalność
wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Stosownie bowiem do
art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej poza sferą użyteczności publicznej gmina może
tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione
szczegółowe warunki określone w tym przepisie.
Zadaniami o charakterze użyteczności publicznej są zadania własne gminy, określone w art.
7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, których celem jest bieżące i nieprzerwane
zaspakajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych. Zatem, zakład budżetowy nie może realizować zadań nie mających charakteru
użyteczności publicznej, choćby nawet były to zadania publiczne.
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem odwołującego, że § 5 ust. 2 Statutu Gminnego
Zakładu Gospodarki Komunalnej w Dąbrowie Tarnowskiej stwarza możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, powołane postanowienie nie
dopuszcza prowadzenia działalności poza sferą użyteczności publicznej, a odmienny pogląd
zmierzałby do obejścia powszechnie obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie,
a zatem jest niedopuszczalny.
Z analizy postanowień treści statutu wynika, że zakład może świadczyć usługi na rzecz osób
i innych podmiotów wykraczające poza zakres działalności, enumeratywnie określonej
w ust. 1 § 5 statutu pod warunkiem jednak, że mieszczą się one w profilu działalności
zakładu.
W ocenie Izby jednak, realizacja innych zadań niż wprost wymienione w statucie może
dotyczyć jedynie zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, w której strukturze
organizacyjnej funkcjonuje zakład. Należy więc tym samym uznać, iż wykonywanie przez
zakład budżetowy zadań własnych innej niż macierzysta – jednostki samorządu
terytorialnego, nie ma charakteru zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej, na terenie której działa zakład budżetowy.
Funkcjonowanie zakładu budżetowego obywa się w oparciu o przepisy ustawy z dnia 26
listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2003, nr 15, poz. 148 ze zm.)
Zakładami budżetowymi gminnymi, powiatowymi lub wojewódzkimi są takie jednostki
organizacyjne sektora finansów publicznych, które odpłatnie wykonują wyodrębnione
zadania, a koszty swojej działalności pokrywają z przychodów własnych, z tym jednak
zastrzeżeniem, że zakład budżetowy może otrzymać z budżetu dotację przedmiotową,
a ponadto dotację podmiotową lub dotację celową na dofinansowanie kosztów realizacji
inwestycji (art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych). Przepis ten przesądza
również o braku samodzielności po stronie zakładu budżetowego.
Analiza wyżej wskazanych przepisów prawa prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe
uczestnictwo zakładu budżetowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
organizowanego przez inną jednostkę sektora finansów publicznych. W takim bowiem
przypadku zakład budżetowy nie realizowałby zadań określonych w ustawie o gospodarce
komunalnej, do jakich został powołany.
Dodatkowo Izba wskazuje, że podobne stanowisko co do braku możliwości udziału zakładu
budżetowego w postępowaniach o zamówienie publiczne, wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 567/09
Wobec powyższego uznać należy, że w przedmiotowej sprawie ofertę złożył podmiot,
który nie posiada osobowości prawnej i nie może samodzielnie zaciągać praw i obowiązków
we własnym imieniu i na własny rachunek, a zatem oferta pochodzi od podmiotu
nieuprawnionego. Tym samym decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest właściwa.
Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr
182, poz. 1122). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o przyznanie
kosztów zastępstwa prawnego z uwagi na brak przedłożenia do akt sprawy rachunku, jaki
jest wymagany zgodnie z § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić