KIO/UZP 1324/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/259/09 XII Ga 206/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1324/09
WYROK
z dnia 5 października 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska
Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo
Pinheiro, N. 52 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 21 sierpnia 2009
r.
przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros S.A.,
MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano
Bordalo Pinheiro, N. 52 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-
064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato -
Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona,
Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52 na rzecz Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-
064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowana
przez Oddział w Białymstoku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa obwodnicy
Zambrowa i Wiśniewa w ciągu drogi krajowej nr 8 w lokalizacji od km 575+550 do km
586+620 i w ciągu drogi krajowej nr 63 w lokalizacji od km 164+600 do km 169+452 wraz z
przebudową i budową niezbędnych obiektów i urządzeń służących do utrzymania dróg
krajowych i transportu drogowego oraz przebudową i budową infrastruktury technicznej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 1 kwietnia 2009 r., pod numerem: nr 2009/S 63-00571.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. (faks z tego dnia) zamawiający poinformował o wynikach
postępowania – wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Bilfinger Berger Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (od 13 sierpnia 2009 r. Bilfinger Berger Budownictwo S.A., dalej:
Bilfinger Berger S.A.).
Wybór dokonany przez zamawiającego stał się przedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF-Moniz Da Maia, Serra & Fortunato-Empreiteiros S.A. z
siedzibą w Lizbonie, MSF Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Unibep S.A. z
siedzibą w Bielsku Podlaskim.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Bilfinger Berger S.A. zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
3 oraz art. 89 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp albo ustawa).
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; dokonanie odrzucenia oferty
Bilfinger Berger S.A, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym
uznanie oferty odwołującego się za najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący się wskazał uchybienia w ofercie Bilfinger
Berger S.A w postaci braku wyceny w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 199 (obrzeża
betonowe 8x30 cm), braku wskazania okresu zgłaszania wad w Załączniku do Oferty.
Wywiódł, że zgodnie z pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót. Brak w ofercie Bilfinger Berger S.A
poz. 199 powoduje niespełnienie wymagań siwz oraz uniemożliwia prawidłowe dokonanie
płatności w czasie realizacji zamówienia. W konsekwencji cena oferty Bilfinger Berger S.A
nie obejmuje pełnego zakresu robót, a zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z
postanowieniami siwz. Naruszenia zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji
odwołujący się upatrywał w porównaniu przez zamawiającego cen ofert nieporównywalnych,
z których jedne obejmują cały zakres zamówienia, a inne pomijają w wycenie część
zamówienia oraz w odrzuceniu w identycznym stanie faktycznym (brak wyceny pozycji w
kosztorysie ofertowym) oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych -Mostowych w Lublinie S.A. Odwołujący się wywiódł, że
przewidziane w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawienie omyłek w treści oferty musi się odbywać
na podstawie danych zawartych w siwz lub w innej części oferty (dotyczących przykładowo
błędnie przepisanej przez wykonawcę nazwy lub ilości pozycji przedmiarowych) i nie może
prowadzić do poprawienia cen ofertowych. Zamawiający samodzielnie winien stwierdzić
stwierdzić na czym polega niezgodność i jak należy ją usunąć. Czynności zamawiającego
polegające na uzyskaniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień od wykonawcy
umożliwiających wpisanie w poz. 199 wartości 0 zł naruszają przepisy. Odwołujący się
zarzucił ponadto, że działanie zamawiającego nie ma oparcia w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
powstała omyłka nie polega na usunięciu niezgodności oferty z siwz, która nie narzucała
obowiązku wpisania w tej pozycji ceny 0 zł. Wystąpienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
odwołujący się ocenił jako negocjacje dotyczące złożonej oferty. Podniósł również, że nawet
w przypadku wpisania cyfry 0 w spornej pozycji 199, z uwagi na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia powstają istotne wątpliwości, co do zgodności takiego działania z siwz.
Odwołujący się polemizował również z udzielonymi przez Bilfinger Berger S.A wyjaśnieniami
podnosząc, że wartości pozycji 199 nie tworzy jedynie wartość materiałów. W konsekwencji
zaniechanie wyceny spornej pozycji nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15. ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co skutkuje konieczność odrzucenia oferty Bilfinger Berger S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Argumentując powyższe podniósł, że nieodpłatne wykonanie części
zamówienia powoduje konieczność uznania jej za darowiznę, podczas gdy umowa w
sprawie zamówienia publicznego z definicji ma charakter odpłatny.
W odniesieniu do pominięcia terminu okresu zgłaszania wad odwołujący się podniósł, że
zobowiązanie wykonawcy w tym zakresie można określić wyłącznie na podstawie łącznego
czytania Warunków Kontraktu stanowiących część siwz oraz Załącznika do Oferty,
złożonego wraz z ofertą. Brak wskazania Okresu Zgłaszania Wad w Załączniku do Oferty
(stanowiącym część oferty) skutkować będzie zawarciem umowy nieuwzględniającej Okresu
Zgłaszania Wad i uniemożliwiającej Zamawiającemu egzekwowanie od Wykonawcy
obowiązków wynikających z postanowień umowy odnoszących się do tego okresu.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 21 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie w dniu 4 września 2009 r.
(pismo z tej samej daty, presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający otrzymał
kopię treści odwołania w dniu 4 września 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia wywiódł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązuje go do poprawienia w ofercie
omyłek, które jednocześnie spełniają oba postawione w tym przepisie warunki: polegają na
niezgodności oferty z siwz i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający
powołał również cel art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w postaci poprawiania uchybień ofert
merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn
nie mających istotnego znaczenia z uwagi na oferowane świadczenie, ustanowiony w
powoływanym przepisie obowiązek poprawienia oferty, brak w siwz zakazu wyceny pozycji
na 0 zł.
Zamawiający wywiódł nadto, że w granicach przywołanego przepisu dopuszczalne jest
dokonywanie zmiany ceny (na co Bilfinger Berger S.A. wyraził zgodę) oraz, że oferta
Bilfinger Berger S.A. obejmuje pełen zakres robót będących przedmiotem zamówienia.
Zamawiający powołał w kontekście art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) fakt, że oferta Bilfinger Berger S.A.
jest o24 milionów zł tańsza.
Wyjaśnił ponadto, że oferta Konsorcjum Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych w
Lublinie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak złożenia
wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, że pominięta w Załączniku do Oferty pozycja dotycząca
"Okresu Zgłaszania Wad" jest omyłką powodującą niezgodność oferty z siwz powstałą na
skutek błędu technicznego przy odwzorowywaniu załącznika, który mógł zaistnieć z uwagi na
dużą ilość pozycji w załączniku. W kontekście całej oferty sporządzanej w oparciu o siwz
pominięcie ma charakter oczywisty. Zamawiający podniósł, że składając oświadczenie o
zapoznaniu się z warunkami kontraktu zawartymi w siwz i zobowiązanie się do realizacji
zamówienia zgodnie z siwz, wykonawca nie będzie mógł wycofać się z bezwzględnie
wymaganego 12-miesięcznego Okresu Zgłaszania Wad. Zamawiający podniósł, że okres
Zgłaszania Wad wynika z zapisów Warunków Kontraktu Sub klauzuli 1.1.3.7 nie zaś z treści
Załącznika do Oferty, który jedynie przywołuje postanowienia umowy. Pominięcie
oświadczenia w Załączniku do Oferty stanowi zatem uchybienie o charakterze formalnym,
nie powodującym odrzucenia oferty.
Bilfinger Berger S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc uprzednio w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (zgłoszenie w dniu 24 sierpnia
2009r. wezwanie przez dokonane przez zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009r.).
Powołując swój interes prawny oświadczył, że wycenił cały przedmiot zamówienia, jego
oferta obejmuje cały przedmiot zamówienia oraz, że zobowiązał się do zawarcia umowy na
warunkach określonych w siwz. Wskazał również, że wycena poz. 199 została ujęta w cenie
innej powiązanej pozycji kosztorysu..
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której odwołujący się cofnął zarzut dotyczący pominięcia w treści
formularza okresu zgłaszania wad. W pozostałym zakresie strony oraz uczestnik
(przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 5.1 siwz - Instrukcji dla Wykonawców przedmiot zamówienia obejmuje
budowę: dwóch odcinków dróg krajowej i ekspresowej, dwóch węzłów, 95 obiektów
inżynierskich, przebudowę istniejącej infrastruktury, budowę urządzeń ograniczających
oddziaływanie drogi na środowisko, wyburzenie budynków kolidujących z inwestycją (str. 6).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót.
Ilość jednostek przedmiarowych w poz. 199 części A. Roboty drogowe - pn. obrzeża
betonowe 8x30 cm. zamawiający ustalił na 1.552 m.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na 702.017.211 zł (181.667.604,91
euro), natomiast na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 570.973.998,28 zł.
W siwz w pkt 8.2 Instrukcji dla Wykonawców (str. 10) zamawiający ustalił, że "Kosztorysy
ofertowe (...) należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności
pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarach robót".
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert – pkt 12 Instrukcji dla Wykonawców (str. 12).
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną – 325.659.508,08 zł (po poprawieniu omyłek
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp). W kosztorysach ofertowych przystępującego nie
wypełniona została poz. 199 części A. Roboty drogowe.
Odwołujący się złożył ofertę z ceną 349.435.888,13 zł, wyceniając poz. 199 na kwotę
21.8883, 20 zł przy cenie jednostkowej 14,10 zł.
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. zaoferowało
najwyższą cenę – 456.239.949,89 zł. a poz. 199 wyceniło na 34.299,20 zł.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2009 r. zamawiający wystąpił do przystępującego, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych “MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. oraz Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp o złożenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień, wskazując na brak wyceny
wymienionych w treści pisma pozycji kosztorysowych (w odniesieniu do przystępującego
poz. 199). W piśmie skierowanym do Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych w Lublinie S.A. zamawiający podniósł brak wycen barier ochronnych na
obiektach mostowych w kosztorysie ofertowym C (poz. 44 – obiekt WS – 5, poz. 31 – obiekt
MS – 9). W piśmie skierowanym do Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
“MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. zamawiający podniósł brak wycen rur odwadniających w kosztorysie
ofertowym C (poz. 28 – obiekt WD – 3, poz. 30 – obiekt MS – 4, poz. 29 – obiekt WS – 5).
W wyznaczonym terminie wyjaśnień udzielił przystępujący oraz Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych “MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. Mosty Łódź. Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. nie złożyło wyjaśnień, co
stało się powodem odrzucenia złożonej przez nie oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Przystępujący w odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 7 sierpnia 2009 r. wskazał, że poz.
199 wycenił na 0 zł (pozostawiając puste miejsca) z powodu posiadania zapasów obrzeży
betonowych po pozostałych budowach.
Na rozprawie przystępujący złożył ofertę Przedsiębiorstwa Budowlano – Handlowego Z.
Niziński z siedzibą w Wyszkowie oraz Zakładu Usługowego Melioracje s.c. Jan Zając,
Elżbieta Błaszczyk z siedzibą w Skierniewicach, ewentualnych podwykonawców, z których
wywodził prawdziwość podniesionej w odwołaniu tezy o ujęciu kosztów poz. 199 w innej
pozycji przedmiaru.
W formularzu ofertowym przystępujący zadeklarował zamiar samodzielnej (bez pomocy
podwykonawców) zamiar realizacji zamówienia publicznego.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP – 1, przywoływanych pism znajdujących
się w oryginalnej dokumentacji postępowania oraz złożonych na rozprawie, ofert, którymi
dysponował na rozprawie zamawiający oraz z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego (przystępującego).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje odrzucenie oferty przystępującego. Odwołujący się
zaoferował cenę drugą w kolejności, zatem wobec przyjętego w siwz kryterium oceny ofert,
będzie miał wówczas możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu, choć Izba nie uznaje za prawidłowe wszystkich czynności
dokonanych przez zamawiającego.
Art. 191 ust. 3 Pzp nakazuje Izbie rozpatrzenie odwołania w granicach zarzutu protestu.
Zarzut stanowi wskazanie czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub
konkursie, lub zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych i
prawnych stanowiących osnowę zarzutu.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba rozpatrzyła odwołanie w granicach ustaleń faktycznych
wynikających ze wskazanego w proteście pisma z dnia 7 sierpnia 2009 r. Przystępujący
oświadczył w nim, że zaniechał wyceny poz. 199 z powodu posiadania zapasów obrzeży.
Izba uznała, że wobec zawartego w piśmie oświadczenia, ani zamawiający, ani odwołujący
się nie mieli podstaw domniemywania zaprezentowanej w postępowaniu odwoławczym
wyceny poz. 199 w innej pozycji kosztorysu i uznała, że przystępujący w poz. 199 pominął
wycenę kosztów innych, niż materiałowe. Izba uwzględniła również fakt, że przystępujący
zadeklarował samodzielną realizację zamówienia, zatem odmówiła wiarygodności i mocy
dowodowej ofertom złożonym przez potencjalnych podwykonawców (art. 192 ust. 2 Pzp).
Nie uszło też uwadze Izby, że powoływana w postępowaniu odwoławczym argumentacja
przystępującego spowodowała, naruszającą art. 184 ust. 5 Pzp, sprzeczność stanowisk
zamawiającego (który opierał się na wyjaśnieniach uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp) i
przystępującego.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powoływany przepis statuuje obowiązek
zamawiającego dokonania poprawienia w ofercie wykonawcy omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treścią siwz, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty
oraz nie stanowiących oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Pominięcie poz. 199 kosztorysu przez przystępującego, wobec jednoznacznego wymagania
zawartego w pkt 8.2 siwz, stanowi niezgodność złożonej przez niego oferty z siwz. W ocenie
Izby pominięcie to ma charakter omyłki, która jako niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty przystępującego, podlega obligatoryjnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.
Należy przyznać rację odwołującemu się, że w postępowaniu, którego przedmiotem są
roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie
ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie – stanowią treść zobowiązania wykonawcy.
Z powyższego nie należy jednak wywodzić generalnego zakazu możliwości zakwalifikowania
pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości prac
netto, jako omyłki, ani też braku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w
poszczególnych pozycjach w wysokości 0 zł.
Okolicznością stanowiącą dla Izby notorium jest, że pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł
wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest
sytuacją często spotykaną w postępowaniach, których przedmiotem są złożone roboty
budowlane. Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem
uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę
lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze
wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp.
Przywoływany przepis ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się w nim, pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normę o
charakterze ocennym. Ocenność i pewien subiektywizm związane są niepodzielenie ze
stosunkami cywilnoprawnymi, a do nich zaliczyć należy zarówno postępowanie o udzielenie
zamówienie publicznego (przez zawarty w art. 14 Pzp obowiązek stosowania w sprawach
nieuregulowanych w ustawie przepisów kodeksu cywilnego wprost), jak i relacje wynikające
z zawartej w reżimie cywilnoprawnym umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odniesienie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp do okoliczności konkretnego przypadku polega jednak na
obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp,
zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, pominięcie wartości
jednostkowej lub wartości prac netto danej pozycji kosztorysu jest doniosłe faktycznie lub
prawnie. De lege lata zadaniem orzecznictwa (tak Izby, jak i Sądów Okręgowych) jest
stworzenie kryteriów zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W badanym postępowaniu wskazane w poz. 199 kosztorysu obrzeża betonowe stanowią
element chodnika. Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty
budowlane o znacznym rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz co najmniej kilkaset pozycji
przedmiaru, element ten należy uznać za mało istotny, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (udziału ceny
poz. 199 w cenie oferty ogółem, w odniesieniu do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia i możliwości finansowych zamawiającego).
Podnoszone w odwołaniu i na rozprawie pytania dotyczące granic dopuszczalnego
relatywizmu przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, również w kontekście możliwości
zaoferowania ceny rażąco niskiej, są ważne, jednak nie mają one żadnego odniesienia do
okoliczności faktycznych sprawy. Mały udział wartości poz. 199 w cenie ofert ogółem oraz
znaczenie wykonania obrzeży dla całości inwestycji sprzeciwiają się możliwości uznania
poz. 199 za mającą przesądzający wpływ na cenę oferty oraz istotną dla treści oferty. W
konsekwencji pominięcie wartości jednostkowej lub wartości prac netto w poz. 199
pozbawione jest wpływu na prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winien być interpretowany szeroko. Przeciwnie, przywołany przepis
stanowi wyjątek od reguły zawartej w art. 87 ust. 1 in fine Pzp, zgodnie z którą nie można
dokonywać zmian w treści oferty. Przywołana reguła stanowi logiczne rozwinięcie wyrażonej
art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę – stanowiącą
wiążące oświadczenie woli zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie.
Zgodnie z zasadami wykładni prawniczej (exceptiones non sunt extendendae) art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp, stanowiący wyjątek od reguły zawartej w art. 87 ust. 1, nie może podlegać
wykładni rozszerzającej.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak
Izba wywiodła wyżej, pominięcie w poz. 199 wartości jednostkowej oraz wartości prac netto
ma charakter omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przystępujący spornej pozycji kosztorysu nie pominął, zatem zaoferował ją zamawiającemu i
zobowiązał się do jej realizacji. Skoro pozycja ta została ujęta w ofercie przystępującego, to
przystępujący (co Izba stwierdza w granicach zarzutów protestu) zaoferował realizację
całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Brak
jest podstaw do stwierdzenia, że oferta przystępującego nie odpowiada merytorycznym
wymaganiom zawartym w siwz.
Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze
podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o
niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz.
Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast
konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku
możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie.
Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu
nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego
świadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w
złożonej przez niego ofercie.
Pogląd prawny zawarty w przywoływanym przez odwołującego się wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII Ga 206/08 nie znajduje
zastosowania w sprawie, chociażby tylko z tego względu, że wyrok wydany został innym
stanie prawnym.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący się podnosi zarzut dopuszczenia się przez przystępującego czynu wskazanego
w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w postaci utrudniania
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Stwierdzić należy, że pominięcie pozycji kosztorysowych może być uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, spełniający przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ustalenie takie
zapada jednak w konkretnych okolicznościach faktycznych. W okolicznościach sprawy, w
kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba ponawia argumentację dotyczącą małej
istotności braku wskazania ceny jednostkowej i wartości prac netto poz. 199
zaprezentowaną powyżej. Dodatkowo Izba wskazuje, że, w okolicznościach faktycznych
sporu, zaoferowanie poz. 199 za cenę O zł, nie przynosi skutku w postaci zaoferowania
całości świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, ani tym bardziej, w celu eliminacji z
rynku innych przedsiębiorców. Odwołujący się nie udowodnił wskazanych przesłanek (art.
188 ust. 1 Pzp). Ponadto, w ocenie Izby, uznanie pominięcia wyceny wartości jednostkowej
oraz wartości prac netto w poz. 199, za omyłkę podlegającą obligatoryjnemu poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkuje brakiem możliwości kwalifikacji przywołanej omyłki,
jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Poprawienie omyłki dokonane przez zamawiającego nie spowodowało zmiany wysokości
ceny oferty. Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że cena żądana za wykonanie 1.552 m obrzeża
krawężnika betonowego 8x30 cm wyniosłaby prawie 24 mln zł, co spowodowałoby, że oferta
przystępującego przestałaby być ofertą najkorzystniejszą. Skoro przystępujący zaoferował
realizację całego przedmiotu zamówienia, brak wskazania w poz. 199 ceny jednostkowej
oraz wartości robót netto, nie prowadzi, w okolicznościach sprawy, również do braku
możliwości porównania ofert, w przyjętym w siwz kryterium oceny ofert, którym jest
wyłącznie cena oferty, i pozostaje bez wpływu na wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Przyjmując za prawidłową dokonaną przez zamawiającego kwalifikację pominięcia poz. 199
ceny jednostkowej oraz wartości robót netto jako omyłki polegającej poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba za wadliwe uznaje jednak, w okolicznościach sprawy, postępowanie
zamawiającego przedsięwzięte w celu poprawienia ofert na podstawie przywołanego
przepisu.
Jeśli zamawiający uznał (w treści pism z dnia 2 sierpnia 2009 r.), że sporna pozycja nie
została wyceniona przez wykonawców, to jedynym możliwym sposobem jej uzupełnienia,
jest wpisanie w rubryce cena jednostkowa i wartość robót kwoty O zł, co stanowi zmianę
treści oferty i podlega ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W okolicznościach sprawy, zamawiający mógł samodzielnie ocenić stwierdzone braki
wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysu przez wykonawców, zgodnie z przywołanym
przepisem. W razie uznania, że wystąpiły przesłanki ustawowe, zamawiający zobowiązany
był do dokonania poprawy omyłek, a następnie, stosownie do wymagania zawartego w art.
87 ust. 2 in fine Pzp, do powiadomienia wykonawców o dokonanych zmianach w treści ich
ofert.
W okolicznościach faktycznych sporu, uzależnianie poprawienia omyłki na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp wyłącznie od faktu złożenia przez wykonawców wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, a przede wszystkim, odrzucenie oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., jedynie z powodu nie złożenia wyjaśnień, narusza
przepisy ustawy. Ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy z samym faktem nieudzielenia wyjaśnień wymaganych na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp. Skutek taki przewiduje art. 90 ust. 3 Pzp, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień w
postępowaniu wskazanym w art. 90 ust. 1 Pzp, zmierzającym do ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę. Skoro ustawodawca nie ustanowił obowiązku odrzucenia oferty,
to w razie nieudzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający winien ocenić
ofertę wykonawcy, w takiej postaci, w jakiej została ona złożona.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, w
przypadku ustalenia, że występuje niezgodność treści oferty z treścią siwz, której nie można
sanować w myśl art. 87 ust. 2 Pzp. Na rozprawie zamawiający nie podniósł i nie udowodnił
że pominięte przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie
S.A., ceny jednostkowe oraz wartości robót netto mają dla realizacji przedmiotu zamówienia
lub z uwagi na ich hipotetyczną wartość, charakter na tyle istotny, iż ich kwalifikacja jako
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawienie przez wpisanie wartości 0 zł,
jest niemożliwa.
Zamawiający czynności poprawienia pominiętych cen jednostkowych i wartości prac netto
dokonał w ofertach przystępującego i Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
“MOSTY – ŁÓDŹ” S.A.. Odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., która zawierała uchybienia
tego samego rodzaju, bez wykazania podstaw merytorycznych takiej czynności, wyłącznie z
powodu braku złożenia wyjaśnień, żądanych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, narusza
przywołane przepisy i godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wskazaną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba odnosi się również do wyrażonego przez zamawiającego poglądu o możliwości
uzupełnienia pominiętych cen jednostkowych, w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, o wartość inną
niż 0 zł. Przywołany przepis czytany łącznie z art. 87 ust. 2 Pzp statuuje zasady:
nienaruszalności treści złożonej oferty, braku możliwości negocjacji jej treści przez
wykonawcę i zamawiającego oraz dopuszczalności korekty oferty wyłącznie w odniesieniu
do uchybień spełniających enumeratywne przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 Pzp.
Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 Pzp może być, w indywidualnych przypadkach, pomocny
przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka wskazana w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający
korzystając z niego, winien mieć jednak na względzie, że możliwość uzgadniania treści oferty
jest objęta zakazem ustawowym. Art. 87 ust. 1 Pzp może być wykorzystany w celu
uzyskania wyjaśnień – wykładni (autentycznej) oświadczenia woli stanowiącego ofertę.
Powoływane reguły urzeczywistniają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dopuszczenie możliwości podawania ceny jednostkowej, która skutkiem
omyłki została przez wykonawcę pominięta, innej niż 0 zł, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a
następnie ocenianie podanej wartości przez zamawiającego w kategoriach art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, stanowiłoby jaskrawe złamanie powoływanych zasad. Wykonawca, który pominął w
swojej ofercie cenę jednostkową, miałby możliwość jej uzupełnienia, po poznaniu kwoty,
która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp),
cen konkurencyjnych ofert (art. 86 ust. 4 Pzp) a nawet po zapoznaniu się z nimi (art. 96 ust.
3 Pzp). Natomiast wykonawca, który dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu
całości oferty i nie dopuścił się omyłek, polegających na pominięciu ceny jednostkowej, byłby
pozbawiony takiej możliwości. Wobec braku ograniczenia w art. 87 ust. 1 Pzp liczby
udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień, działania takie prowadzić by mogły do ustalania
ostatecznej ceny oferty de facto w trybie negocjacyjnym.
Powoływany przez Zamawiający wyrok Izby o sygn. akt KIO/UZP/259/09 nie może stanowić
argumentacji na twierdzenie przeciwne. W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła jedynie,
że wobec braku wskazania ceny jednostkowej we wskazanej pozycji kosztorysu
zamawiający uprawniony jest do żądania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Izba w żaden
sposób nie przesądziła natomiast, czy, i w jakim zakresie, wyjaśnienia takie mogą się stać
podstawą do dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ani nie opowiedziała się
za dopuszczalnością uzupełnienia pominiętej ceny jednostkowej o wartość inną niż 0 zł.
Reasumując, Izba stwierdza, że przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do
oferty przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Czynność odrzucenia oferty
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., uznaje Izba za
wadliwą – w tym zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
Stosownie do art. 191 ust. 1 a Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Przywrócenie
oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. do udziału
w postępowaniu nie miałoby skutku dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i ocenę, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła
odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 października 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska
Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo
Pinheiro, N. 52 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 21 sierpnia 2009
r.
przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A., 02-672 Warszawa, ul.
Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato - Empreiteiros S.A.,
MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano
Bordalo Pinheiro, N. 52 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-
064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato -
Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-064 Lizbona,
Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52 na rzecz Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: MSF - Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato - Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Unibep S.A., 1070-
064 Lizbona, Portugalia, Av. Columbano Bordalo Pinheiro, N. 52.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Główna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie reprezentowana
przez Oddział w Białymstoku prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa obwodnicy
Zambrowa i Wiśniewa w ciągu drogi krajowej nr 8 w lokalizacji od km 575+550 do km
586+620 i w ciągu drogi krajowej nr 63 w lokalizacji od km 164+600 do km 169+452 wraz z
przebudową i budową niezbędnych obiektów i urządzeń służących do utrzymania dróg
krajowych i transportu drogowego oraz przebudową i budową infrastruktury technicznej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 1 kwietnia 2009 r., pod numerem: nr 2009/S 63-00571.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2009 r. (faks z tego dnia) zamawiający poinformował o wynikach
postępowania – wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Bilfinger Berger Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (od 13 sierpnia 2009 r. Bilfinger Berger Budownictwo S.A., dalej:
Bilfinger Berger S.A.).
Wybór dokonany przez zamawiającego stał się przedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: MSF-Moniz Da Maia, Serra & Fortunato-Empreiteiros S.A. z
siedzibą w Lizbonie, MSF Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Unibep S.A. z
siedzibą w Bielsku Podlaskim.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Bilfinger Berger S.A. zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
3 oraz art. 89 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. Z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp albo ustawa).
Odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; dokonanie odrzucenia oferty
Bilfinger Berger S.A, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym
uznanie oferty odwołującego się za najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący się wskazał uchybienia w ofercie Bilfinger
Berger S.A w postaci braku wyceny w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 199 (obrzeża
betonowe 8x30 cm), braku wskazania okresu zgłaszania wad w Załączniku do Oferty.
Wywiódł, że zgodnie z pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz)
obowiązkiem wykonawcy było określenie ceny jednostkowej netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach robót. Brak w ofercie Bilfinger Berger S.A
poz. 199 powoduje niespełnienie wymagań siwz oraz uniemożliwia prawidłowe dokonanie
płatności w czasie realizacji zamówienia. W konsekwencji cena oferty Bilfinger Berger S.A
nie obejmuje pełnego zakresu robót, a zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z
postanowieniami siwz. Naruszenia zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji
odwołujący się upatrywał w porównaniu przez zamawiającego cen ofert nieporównywalnych,
z których jedne obejmują cały zakres zamówienia, a inne pomijają w wycenie część
zamówienia oraz w odrzuceniu w identycznym stanie faktycznym (brak wyceny pozycji w
kosztorysie ofertowym) oferty złożonej przez konsorcjum, którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych -Mostowych w Lublinie S.A. Odwołujący się wywiódł, że
przewidziane w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawienie omyłek w treści oferty musi się odbywać
na podstawie danych zawartych w siwz lub w innej części oferty (dotyczących przykładowo
błędnie przepisanej przez wykonawcę nazwy lub ilości pozycji przedmiarowych) i nie może
prowadzić do poprawienia cen ofertowych. Zamawiający samodzielnie winien stwierdzić
stwierdzić na czym polega niezgodność i jak należy ją usunąć. Czynności zamawiającego
polegające na uzyskaniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień od wykonawcy
umożliwiających wpisanie w poz. 199 wartości 0 zł naruszają przepisy. Odwołujący się
zarzucił ponadto, że działanie zamawiającego nie ma oparcia w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż
powstała omyłka nie polega na usunięciu niezgodności oferty z siwz, która nie narzucała
obowiązku wpisania w tej pozycji ceny 0 zł. Wystąpienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
odwołujący się ocenił jako negocjacje dotyczące złożonej oferty. Podniósł również, że nawet
w przypadku wpisania cyfry 0 w spornej pozycji 199, z uwagi na kosztorysowy charakter
wynagrodzenia powstają istotne wątpliwości, co do zgodności takiego działania z siwz.
Odwołujący się polemizował również z udzielonymi przez Bilfinger Berger S.A wyjaśnieniami
podnosząc, że wartości pozycji 199 nie tworzy jedynie wartość materiałów. W konsekwencji
zaniechanie wyceny spornej pozycji nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 15. ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, co skutkuje konieczność odrzucenia oferty Bilfinger Berger S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Argumentując powyższe podniósł, że nieodpłatne wykonanie części
zamówienia powoduje konieczność uznania jej za darowiznę, podczas gdy umowa w
sprawie zamówienia publicznego z definicji ma charakter odpłatny.
W odniesieniu do pominięcia terminu okresu zgłaszania wad odwołujący się podniósł, że
zobowiązanie wykonawcy w tym zakresie można określić wyłącznie na podstawie łącznego
czytania Warunków Kontraktu stanowiących część siwz oraz Załącznika do Oferty,
złożonego wraz z ofertą. Brak wskazania Okresu Zgłaszania Wad w Załączniku do Oferty
(stanowiącym część oferty) skutkować będzie zawarciem umowy nieuwzględniającej Okresu
Zgłaszania Wad i uniemożliwiającej Zamawiającemu egzekwowanie od Wykonawcy
obowiązków wynikających z postanowień umowy odnoszących się do tego okresu.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 21 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie w dniu 4 września 2009 r.
(pismo z tej samej daty, presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający otrzymał
kopię treści odwołania w dniu 4 września 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu
rozstrzygnięcia wywiódł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązuje go do poprawienia w ofercie
omyłek, które jednocześnie spełniają oba postawione w tym przepisie warunki: polegają na
niezgodności oferty z siwz i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający
powołał również cel art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w postaci poprawiania uchybień ofert
merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn
nie mających istotnego znaczenia z uwagi na oferowane świadczenie, ustanowiony w
powoływanym przepisie obowiązek poprawienia oferty, brak w siwz zakazu wyceny pozycji
na 0 zł.
Zamawiający wywiódł nadto, że w granicach przywołanego przepisu dopuszczalne jest
dokonywanie zmiany ceny (na co Bilfinger Berger S.A. wyraził zgodę) oraz, że oferta
Bilfinger Berger S.A. obejmuje pełen zakres robót będących przedmiotem zamówienia.
Zamawiający powołał w kontekście art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o
finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) fakt, że oferta Bilfinger Berger S.A.
jest o24 milionów zł tańsza.
Wyjaśnił ponadto, że oferta Konsorcjum Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych w
Lublinie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak złożenia
wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, że pominięta w Załączniku do Oferty pozycja dotycząca
"Okresu Zgłaszania Wad" jest omyłką powodującą niezgodność oferty z siwz powstałą na
skutek błędu technicznego przy odwzorowywaniu załącznika, który mógł zaistnieć z uwagi na
dużą ilość pozycji w załączniku. W kontekście całej oferty sporządzanej w oparciu o siwz
pominięcie ma charakter oczywisty. Zamawiający podniósł, że składając oświadczenie o
zapoznaniu się z warunkami kontraktu zawartymi w siwz i zobowiązanie się do realizacji
zamówienia zgodnie z siwz, wykonawca nie będzie mógł wycofać się z bezwzględnie
wymaganego 12-miesięcznego Okresu Zgłaszania Wad. Zamawiający podniósł, że okres
Zgłaszania Wad wynika z zapisów Warunków Kontraktu Sub klauzuli 1.1.3.7 nie zaś z treści
Załącznika do Oferty, który jedynie przywołuje postanowienia umowy. Pominięcie
oświadczenia w Załączniku do Oferty stanowi zatem uchybienie o charakterze formalnym,
nie powodującym odrzucenia oferty.
Bilfinger Berger S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc uprzednio w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (zgłoszenie w dniu 24 sierpnia
2009r. wezwanie przez dokonane przez zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009r.).
Powołując swój interes prawny oświadczył, że wycenił cały przedmiot zamówienia, jego
oferta obejmuje cały przedmiot zamówienia oraz, że zobowiązał się do zawarcia umowy na
warunkach określonych w siwz. Wskazał również, że wycena poz. 199 została ujęta w cenie
innej powiązanej pozycji kosztorysu..
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której odwołujący się cofnął zarzut dotyczący pominięcia w treści
formularza okresu zgłaszania wad. W pozostałym zakresie strony oraz uczestnik
(przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 5.1 siwz - Instrukcji dla Wykonawców przedmiot zamówienia obejmuje
budowę: dwóch odcinków dróg krajowej i ekspresowej, dwóch węzłów, 95 obiektów
inżynierskich, przebudowę istniejącej infrastruktury, budowę urządzeń ograniczających
oddziaływanie drogi na środowisko, wyburzenie budynków kolidujących z inwestycją (str. 6).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót.
Ilość jednostek przedmiarowych w poz. 199 części A. Roboty drogowe - pn. obrzeża
betonowe 8x30 cm. zamawiający ustalił na 1.552 m.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na 702.017.211 zł (181.667.604,91
euro), natomiast na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 570.973.998,28 zł.
W siwz w pkt 8.2 Instrukcji dla Wykonawców (str. 10) zamawiający ustalił, że "Kosztorysy
ofertowe (...) należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności
pozycji wyszczególnionych w Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe
netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Przedmiarach robót".
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert – pkt 12 Instrukcji dla Wykonawców (str. 12).
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną – 325.659.508,08 zł (po poprawieniu omyłek
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp). W kosztorysach ofertowych przystępującego nie
wypełniona została poz. 199 części A. Roboty drogowe.
Odwołujący się złożył ofertę z ceną 349.435.888,13 zł, wyceniając poz. 199 na kwotę
21.8883, 20 zł przy cenie jednostkowej 14,10 zł.
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. zaoferowało
najwyższą cenę – 456.239.949,89 zł. a poz. 199 wyceniło na 34.299,20 zł.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2009 r. zamawiający wystąpił do przystępującego, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych “MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. oraz Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp o złożenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień, wskazując na brak wyceny
wymienionych w treści pisma pozycji kosztorysowych (w odniesieniu do przystępującego
poz. 199). W piśmie skierowanym do Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych w Lublinie S.A. zamawiający podniósł brak wycen barier ochronnych na
obiektach mostowych w kosztorysie ofertowym C (poz. 44 – obiekt WS – 5, poz. 31 – obiekt
MS – 9). W piśmie skierowanym do Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
“MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. zamawiający podniósł brak wycen rur odwadniających w kosztorysie
ofertowym C (poz. 28 – obiekt WD – 3, poz. 30 – obiekt MS – 4, poz. 29 – obiekt WS – 5).
W wyznaczonym terminie wyjaśnień udzielił przystępujący oraz Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych “MOSTY – ŁÓDŹ” S.A. Mosty Łódź. Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. nie złożyło wyjaśnień, co
stało się powodem odrzucenia złożonej przez nie oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Przystępujący w odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 7 sierpnia 2009 r. wskazał, że poz.
199 wycenił na 0 zł (pozostawiając puste miejsca) z powodu posiadania zapasów obrzeży
betonowych po pozostałych budowach.
Na rozprawie przystępujący złożył ofertę Przedsiębiorstwa Budowlano – Handlowego Z.
Niziński z siedzibą w Wyszkowie oraz Zakładu Usługowego Melioracje s.c. Jan Zając,
Elżbieta Błaszczyk z siedzibą w Skierniewicach, ewentualnych podwykonawców, z których
wywodził prawdziwość podniesionej w odwołaniu tezy o ujęciu kosztów poz. 199 w innej
pozycji przedmiaru.
W formularzu ofertowym przystępujący zadeklarował zamiar samodzielnej (bez pomocy
podwykonawców) zamiar realizacji zamówienia publicznego.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie protokołu ZP – 1, przywoływanych pism znajdujących
się w oryginalnej dokumentacji postępowania oraz złożonych na rozprawie, ofert, którymi
dysponował na rozprawie zamawiający oraz z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika
postępowania odwoławczego (przystępującego).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje odrzucenie oferty przystępującego. Odwołujący się
zaoferował cenę drugą w kolejności, zatem wobec przyjętego w siwz kryterium oceny ofert,
będzie miał wówczas możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu, choć Izba nie uznaje za prawidłowe wszystkich czynności
dokonanych przez zamawiającego.
Art. 191 ust. 3 Pzp nakazuje Izbie rozpatrzenie odwołania w granicach zarzutu protestu.
Zarzut stanowi wskazanie czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub
konkursie, lub zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do których jest
zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych i
prawnych stanowiących osnowę zarzutu.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba rozpatrzyła odwołanie w granicach ustaleń faktycznych
wynikających ze wskazanego w proteście pisma z dnia 7 sierpnia 2009 r. Przystępujący
oświadczył w nim, że zaniechał wyceny poz. 199 z powodu posiadania zapasów obrzeży.
Izba uznała, że wobec zawartego w piśmie oświadczenia, ani zamawiający, ani odwołujący
się nie mieli podstaw domniemywania zaprezentowanej w postępowaniu odwoławczym
wyceny poz. 199 w innej pozycji kosztorysu i uznała, że przystępujący w poz. 199 pominął
wycenę kosztów innych, niż materiałowe. Izba uwzględniła również fakt, że przystępujący
zadeklarował samodzielną realizację zamówienia, zatem odmówiła wiarygodności i mocy
dowodowej ofertom złożonym przez potencjalnych podwykonawców (art. 192 ust. 2 Pzp).
Nie uszło też uwadze Izby, że powoływana w postępowaniu odwoławczym argumentacja
przystępującego spowodowała, naruszającą art. 184 ust. 5 Pzp, sprzeczność stanowisk
zamawiającego (który opierał się na wyjaśnieniach uzyskanych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp) i
przystępującego.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powoływany przepis statuuje obowiązek
zamawiającego dokonania poprawienia w ofercie wykonawcy omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treścią siwz, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty
oraz nie stanowiących oczywistej omyłki pisarskiej lub oczywistej omyłki rachunkowej.
Pominięcie poz. 199 kosztorysu przez przystępującego, wobec jednoznacznego wymagania
zawartego w pkt 8.2 siwz, stanowi niezgodność złożonej przez niego oferty z siwz. W ocenie
Izby pominięcie to ma charakter omyłki, która jako niepowodująca istotnych zmian w treści
oferty przystępującego, podlega obligatoryjnemu poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.
Należy przyznać rację odwołującemu się, że w postępowaniu, którego przedmiotem są
roboty budowlane, a wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, wskazywane w ofercie
ceny jednostkowe mają podstawowe znaczenie – stanowią treść zobowiązania wykonawcy.
Z powyższego nie należy jednak wywodzić generalnego zakazu możliwości zakwalifikowania
pominięcia w poszczególnych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowej oraz wartości prac
netto, jako omyłki, ani też braku możliwości zaoferowania ceny jednostkowej w
poszczególnych pozycjach w wysokości 0 zł.
Okolicznością stanowiącą dla Izby notorium jest, że pominięcie lub wskazanie kwoty 0 zł
wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych pozycjach kosztorysu, jest
sytuacją często spotykaną w postępowaniach, których przedmiotem są złożone roboty
budowlane. Pominięcia te następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem
uwarunkowań technicznych programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcę
lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej. Każda ze
wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp.
Przywoływany przepis ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się w nim, pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normę o
charakterze ocennym. Ocenność i pewien subiektywizm związane są niepodzielenie ze
stosunkami cywilnoprawnymi, a do nich zaliczyć należy zarówno postępowanie o udzielenie
zamówienie publicznego (przez zawarty w art. 14 Pzp obowiązek stosowania w sprawach
nieuregulowanych w ustawie przepisów kodeksu cywilnego wprost), jak i relacje wynikające
z zawartej w reżimie cywilnoprawnym umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odniesienie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp do okoliczności konkretnego przypadku polega jednak na
obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp,
zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, pominięcie wartości
jednostkowej lub wartości prac netto danej pozycji kosztorysu jest doniosłe faktycznie lub
prawnie. De lege lata zadaniem orzecznictwa (tak Izby, jak i Sądów Okręgowych) jest
stworzenie kryteriów zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W badanym postępowaniu wskazane w poz. 199 kosztorysu obrzeża betonowe stanowią
element chodnika. Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego roboty
budowlane o znacznym rozmiarze i stopniu skomplikowania oraz co najmniej kilkaset pozycji
przedmiaru, element ten należy uznać za mało istotny, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (udziału ceny
poz. 199 w cenie oferty ogółem, w odniesieniu do wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia i możliwości finansowych zamawiającego).
Podnoszone w odwołaniu i na rozprawie pytania dotyczące granic dopuszczalnego
relatywizmu przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, również w kontekście możliwości
zaoferowania ceny rażąco niskiej, są ważne, jednak nie mają one żadnego odniesienia do
okoliczności faktycznych sprawy. Mały udział wartości poz. 199 w cenie ofert ogółem oraz
znaczenie wykonania obrzeży dla całości inwestycji sprzeciwiają się możliwości uznania
poz. 199 za mającą przesądzający wpływ na cenę oferty oraz istotną dla treści oferty. W
konsekwencji pominięcie wartości jednostkowej lub wartości prac netto w poz. 199
pozbawione jest wpływu na prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Izba nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winien być interpretowany szeroko. Przeciwnie, przywołany przepis
stanowi wyjątek od reguły zawartej w art. 87 ust. 1 in fine Pzp, zgodnie z którą nie można
dokonywać zmian w treści oferty. Przywołana reguła stanowi logiczne rozwinięcie wyrażonej
art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć jedną ofertę – stanowiącą
wiążące oświadczenie woli zawarcia umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie.
Zgodnie z zasadami wykładni prawniczej (exceptiones non sunt extendendae) art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp, stanowiący wyjątek od reguły zawartej w art. 87 ust. 1, nie może podlegać
wykładni rozszerzającej.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak
Izba wywiodła wyżej, pominięcie w poz. 199 wartości jednostkowej oraz wartości prac netto
ma charakter omyłki podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przystępujący spornej pozycji kosztorysu nie pominął, zatem zaoferował ją zamawiającemu i
zobowiązał się do jej realizacji. Skoro pozycja ta została ujęta w ofercie przystępującego, to
przystępujący (co Izba stwierdza w granicach zarzutów protestu) zaoferował realizację
całego przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem dokonanym przez zamawiającego. Brak
jest podstaw do stwierdzenia, że oferta przystępującego nie odpowiada merytorycznym
wymaganiom zawartym w siwz.
Wbrew twierdzeniom odwołującego się, brak wyceny spornej poz. 199, ani późniejsze
podanie wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w kwocie 0 zł nie stanowią o
niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz.
Pominięcie wartości jednostkowej przez przystępującego w poz. 199 przyniesie natomiast
konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, spowoduje skutek w postaci braku
możliwości domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie.
Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poz. 199 kosztorysu
nie należy wywodzić, że przystępujący zaproponował w ofercie wykonanie swego
świadczenia pod tytułem darmym. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawarta z przystępującym będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zamawiający zapłaci przystępującemu zgodnie z zobowiązaniem zawartym w
złożonej przez niego ofercie.
Pogląd prawny zawarty w przywoływanym przez odwołującego się wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r. sygn. akt XII Ga 206/08 nie znajduje
zastosowania w sprawie, chociażby tylko z tego względu, że wyrok wydany został innym
stanie prawnym.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący się podnosi zarzut dopuszczenia się przez przystępującego czynu wskazanego
w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w postaci utrudniania
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Stwierdzić należy, że pominięcie pozycji kosztorysowych może być uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji, spełniający przesłankę art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ustalenie takie
zapada jednak w konkretnych okolicznościach faktycznych. W okolicznościach sprawy, w
kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba ponawia argumentację dotyczącą małej
istotności braku wskazania ceny jednostkowej i wartości prac netto poz. 199
zaprezentowaną powyżej. Dodatkowo Izba wskazuje, że, w okolicznościach faktycznych
sporu, zaoferowanie poz. 199 za cenę O zł, nie przynosi skutku w postaci zaoferowania
całości świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, ani tym bardziej, w celu eliminacji z
rynku innych przedsiębiorców. Odwołujący się nie udowodnił wskazanych przesłanek (art.
188 ust. 1 Pzp). Ponadto, w ocenie Izby, uznanie pominięcia wyceny wartości jednostkowej
oraz wartości prac netto w poz. 199, za omyłkę podlegającą obligatoryjnemu poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkuje brakiem możliwości kwalifikacji przywołanej omyłki,
jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Poprawienie omyłki dokonane przez zamawiającego nie spowodowało zmiany wysokości
ceny oferty. Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że cena żądana za wykonanie 1.552 m obrzeża
krawężnika betonowego 8x30 cm wyniosłaby prawie 24 mln zł, co spowodowałoby, że oferta
przystępującego przestałaby być ofertą najkorzystniejszą. Skoro przystępujący zaoferował
realizację całego przedmiotu zamówienia, brak wskazania w poz. 199 ceny jednostkowej
oraz wartości robót netto, nie prowadzi, w okolicznościach sprawy, również do braku
możliwości porównania ofert, w przyjętym w siwz kryterium oceny ofert, którym jest
wyłącznie cena oferty, i pozostaje bez wpływu na wybór oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Przyjmując za prawidłową dokonaną przez zamawiającego kwalifikację pominięcia poz. 199
ceny jednostkowej oraz wartości robót netto jako omyłki polegającej poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba za wadliwe uznaje jednak, w okolicznościach sprawy, postępowanie
zamawiającego przedsięwzięte w celu poprawienia ofert na podstawie przywołanego
przepisu.
Jeśli zamawiający uznał (w treści pism z dnia 2 sierpnia 2009 r.), że sporna pozycja nie
została wyceniona przez wykonawców, to jedynym możliwym sposobem jej uzupełnienia,
jest wpisanie w rubryce cena jednostkowa i wartość robót kwoty O zł, co stanowi zmianę
treści oferty i podlega ocenie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W okolicznościach sprawy, zamawiający mógł samodzielnie ocenić stwierdzone braki
wypełnienia poszczególnych pozycji kosztorysu przez wykonawców, zgodnie z przywołanym
przepisem. W razie uznania, że wystąpiły przesłanki ustawowe, zamawiający zobowiązany
był do dokonania poprawy omyłek, a następnie, stosownie do wymagania zawartego w art.
87 ust. 2 in fine Pzp, do powiadomienia wykonawców o dokonanych zmianach w treści ich
ofert.
W okolicznościach faktycznych sporu, uzależnianie poprawienia omyłki na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp wyłącznie od faktu złożenia przez wykonawców wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, a przede wszystkim, odrzucenie oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., jedynie z powodu nie złożenia wyjaśnień, narusza
przepisy ustawy. Ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy z samym faktem nieudzielenia wyjaśnień wymaganych na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp. Skutek taki przewiduje art. 90 ust. 3 Pzp, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień w
postępowaniu wskazanym w art. 90 ust. 1 Pzp, zmierzającym do ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę. Skoro ustawodawca nie ustanowił obowiązku odrzucenia oferty,
to w razie nieudzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający winien ocenić
ofertę wykonawcy, w takiej postaci, w jakiej została ona złożona.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, w
przypadku ustalenia, że występuje niezgodność treści oferty z treścią siwz, której nie można
sanować w myśl art. 87 ust. 2 Pzp. Na rozprawie zamawiający nie podniósł i nie udowodnił
że pominięte przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie
S.A., ceny jednostkowe oraz wartości robót netto mają dla realizacji przedmiotu zamówienia
lub z uwagi na ich hipotetyczną wartość, charakter na tyle istotny, iż ich kwalifikacja jako
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawienie przez wpisanie wartości 0 zł,
jest niemożliwa.
Zamawiający czynności poprawienia pominiętych cen jednostkowych i wartości prac netto
dokonał w ofertach przystępującego i Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
“MOSTY – ŁÓDŹ” S.A.. Odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., która zawierała uchybienia
tego samego rodzaju, bez wykazania podstaw merytorycznych takiej czynności, wyłącznie z
powodu braku złożenia wyjaśnień, żądanych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, narusza
przywołane przepisy i godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, wskazaną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba odnosi się również do wyrażonego przez zamawiającego poglądu o możliwości
uzupełnienia pominiętych cen jednostkowych, w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, o wartość inną
niż 0 zł. Przywołany przepis czytany łącznie z art. 87 ust. 2 Pzp statuuje zasady:
nienaruszalności treści złożonej oferty, braku możliwości negocjacji jej treści przez
wykonawcę i zamawiającego oraz dopuszczalności korekty oferty wyłącznie w odniesieniu
do uchybień spełniających enumeratywne przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 Pzp.
Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 Pzp może być, w indywidualnych przypadkach, pomocny
przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka wskazana w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający
korzystając z niego, winien mieć jednak na względzie, że możliwość uzgadniania treści oferty
jest objęta zakazem ustawowym. Art. 87 ust. 1 Pzp może być wykorzystany w celu
uzyskania wyjaśnień – wykładni (autentycznej) oświadczenia woli stanowiącego ofertę.
Powoływane reguły urzeczywistniają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dopuszczenie możliwości podawania ceny jednostkowej, która skutkiem
omyłki została przez wykonawcę pominięta, innej niż 0 zł, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, a
następnie ocenianie podanej wartości przez zamawiającego w kategoriach art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, stanowiłoby jaskrawe złamanie powoływanych zasad. Wykonawca, który pominął w
swojej ofercie cenę jednostkową, miałby możliwość jej uzupełnienia, po poznaniu kwoty,
która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp),
cen konkurencyjnych ofert (art. 86 ust. 4 Pzp) a nawet po zapoznaniu się z nimi (art. 96 ust.
3 Pzp). Natomiast wykonawca, który dołożył należytej staranności przy przygotowywaniu
całości oferty i nie dopuścił się omyłek, polegających na pominięciu ceny jednostkowej, byłby
pozbawiony takiej możliwości. Wobec braku ograniczenia w art. 87 ust. 1 Pzp liczby
udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień, działania takie prowadzić by mogły do ustalania
ostatecznej ceny oferty de facto w trybie negocjacyjnym.
Powoływany przez Zamawiający wyrok Izby o sygn. akt KIO/UZP/259/09 nie może stanowić
argumentacji na twierdzenie przeciwne. W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła jedynie,
że wobec braku wskazania ceny jednostkowej we wskazanej pozycji kosztorysu
zamawiający uprawniony jest do żądania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Izba w żaden
sposób nie przesądziła natomiast, czy, i w jakim zakresie, wyjaśnienia takie mogą się stać
podstawą do dokonania poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ani nie opowiedziała się
za dopuszczalnością uzupełnienia pominiętej ceny jednostkowej o wartość inną niż 0 zł.
Reasumując, Izba stwierdza, że przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do
oferty przystępującego i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Czynność odrzucenia oferty
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A., uznaje Izba za
wadliwą – w tym zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp znalazł potwierdzenie.
Stosownie do art. 191 ust. 1 a Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Przywrócenie
oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych w Lublinie S.A. do udziału
w postępowaniu nie miałoby skutku dla wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i ocenę, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła
odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………