KIO/UZP 1361/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1361/09
WYROK
z dnia 19 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 15 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ESTEDERM Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny Dwór
14/7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna Policji, 02-542 Warszawa,
ul. Domaniewska 36/38 protestu z dnia 25.08.2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian
w SIWZ w rozdziale IV ust.1 :
1. Skreślenie dotychczasowej treści pkt-u 1 lit. b i wpisanie w to miejsce „posiadać
budowę jednoczęściową zintegrowaną z wbudowanym dopuszczalnie ruchomym
elementem umożliwiającym pobranie próbki śliny, gwarantującym test hermetycznie
zamknięty”.
2. Skreślić pkt 10 o treści ” Wynik widoczny na urządzeniu nie może ulegać zmianie w
ciągu 10 minut od momentu uzyskania wyniku”.
2. Kosztami postępowania obciąża Komenda Główna Policji, 02-542 Warszawa, ul.
Domaniewska 36/38 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ESTEDERM Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny Dwór
14/7,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Komenda Główna Policji, 02-542 Warszawa, ul.
Domaniewska 36/38 na rzecz ESTEDERM Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny
Dwór 14/7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ESTEDERM Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny
Dwór 14/7.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13.08.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S 154 – 224732.
Zamawiającym jest Komenda Główna Policji ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa
zwany dalej “Zamawiającym”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na zakup 9470 sztuk
urządzeń jednorazowego użytku do wstępnego wykrywania w ślinie osób kierujących
pojazdami środków działających podobnie do alkoholu.
Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu złożył ESTEDERM Sp. z o.o. ul. Czarny Dwór 14/7
80-365 Gdańsk zwany dalej “Odwołującym”
Odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanych
dalej SIWZ, którym to postanowieniom Odwołujący zarzuca treści niezgodne z prawem,
naruszające interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zostało złożone wskutek rozstrzygnięcia protestu przez jego oddalenie w całości.
Tak jak w proteście Odwołujący zarzucił naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przez naruszenie art. 7 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j. t. Dz. U 2007r. Nr 223 poz.1655 z późn.
zm.) zwanej dalej ustawą PZP.
W związku z przedstawionym zarzutem Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ
przez skreślenie poniżej wymienionych zapisów Rozdziału IV ust.1 SIWZ:
1. Pkt 1 lit. b;
2. Pkt 3
3. pkt 10.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 4 września 2009r. oddalił protest w całości
jako niezasadny.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Co do Rozdziału IV ust.1
1. pkt 1 lit.b
Izba orzekła o nakazaniu skreślenia dotychczasowego zapisu o treści:
„Dostarczone urządzenia do badania śliny muszą:
b) posiadać budowę jednoczęściową z wbudowanym elementem umożliwiającym pobranie
śliny”;
na następujący zapis:
„Dostarczone urządzenia do badania śliny muszą:
„posiadać budowę jednoczęściową zintegrowaną z wbudowanym dopuszczalnie ruchomym
elementem umożliwiającym pobranie próbki śliny, gwarantującym test hermetycznie
zamknięty”.
Zaproponowany zapis Izba ustaliła na podstawie dowodów przedłożonych przez strony, w
poczet których przyjęła:
1. Wyciąg z SIWZ na dostawę wielopanelowego urządzenia jednorazowego
użytku do wstępnego wykrywania w ślinie środków działających podobnie do
alkoholu (narkotesty) dla KWP w Gdańsku z dnia 11.09.2009r. w zakresie
zapisu “test hermetycznie zamknięty bada próbki w jednym zintegrowanym
urządzeniu – dowód złożony przez Odwołującego.
2. Urządzenie - Tester Rapid STAT – Wielopanelowy Tester na obecność
narkotyków w ślinie producent Mavand Solutions Gmbh Germany, Polski
Dystrybutor Estederm Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – dowód złożony przez
Odwołującego.Urządzenie Rapid STAT składa się z -panela, buforu i próbnika
śliny. Na opakowaniu, w którym dostarczono urządzenie znajduje się Instrukcja
obsługi.
3. Świadectwo dopuszczenia typu wydane przez Instytut Ekspertyz Sądowych im.
prof. dr Jana Shena w Krakowie Nr Dz. IE.134/2009 dla urządzenia
DRUGWIPE 6 firmy SECURETEC Detektions – Systeme AG z dnia 24
września 2009r. - dowód złożony przez Zamawiającego wraz z Instrukcją
użycia, z której wynika, że wyłącznym przedstawicielem w Polsce jest
TransCom International sp.j. 48-370 Paczków ul. Armii Krajowej 2.
4. Wyciąg ze Sprawozdania końcowego z przeprowadzonego audytu
wewnętrznego Komendy Głównej Policji Zespół Audytu Wewnętrznego nt.
Adekwatność zakupów fotoradarów, wideo rejestratorów, alkotest i narkotest
dokonanych w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport oraz
wykorzystanie zakupionych urządzeń w realizacji zadań służbowych w Policji –
dowód złożony przez Zamawiającego z dnia 9 lipca 2009r.
5. Urządzenie - Jednoczęściowy Tester Oratect – którego dystrybucję na rynku
polskim prowadzi spółka PBS Polska Sp. z o.o. w Warszawie ul. Grochowska
278 lokal 403, 03-841 Warszawa wraz z opisem Jednoczęściowego testu do
wstępnego, jednoczesnego wykrywania w ślinie obecności środków
działających podobnie do alkoholu.
6. Korespondencja e-mail od Macieja Trzcińskiego spółka PROPLASMA Sp. z
o.o. Biuro Handlowe ul. Geodetów 176, 05-500 Piaseczno.
Na podstawie dokonanej oceny przedstawionych dowodów Izba ustaliła co następuje:
Z wyciągu SIWZ KWP w Gdańsku wynika, że wielopalenowe urządzenie jednorazowego
użytku do wstępnego wykrywania w ślinie środków działających podobnie do alkoholu (
narkotesty)(...) test hermetycznie zamknięty, bada próbki w jednym zintegrowanym
urządzeniu. W dalszej części opisu wielokrotnie jest używane pojęcie “urządzenie”. Z tak
określonego opisu wynika, że Tester ma być urządzeniem i to urządzeniem
zintegrowanym. Według Odwołującego jego urządzenie to jest Rapid STAT ma
charakter urządzenia zintegrowanego, ponieważ pomimo, że składa się z kilku
elementów to jest: panelu, buforu i próbnika śliny oraz statywu to przez statyw na którym
można zamocować panel, bufor i próbnik śliny stanowi on zintegrowane urządzenie.
Temu twierdzeniu zaprzecza Zamawiający według, którego urządzenie testera składa się
z trzech oddzielnych elementów, a przez możliwość ich umieszczenia na statywie nie
zyskuje charakteru urządzenia zintegrowanego. Ponadto Zamawiający neguje
przydatność Testera Rapid STAT w praktyce policjantów z uwagi, że urządzenie do
wykrywania narkotyków ma być używane w trakcie kontroli drogowej kierowców
poruszających się pojazdami samochodowymi po drogach, w warunkach których
urządzenie do wykrywania narkotyków w ślinie kierowców powinno być łatwe w użyciu.
Zamawiający na poparcie swojej argumentacji przyznał, że aktualnie policjanci są
wyposażeni w narkotesty Rapid STAT i podnoszą trudności w korzystaniu z tych
narkotestów w warunkach kontroli drogowej. W szczególności utrudnienie stanowi
wieloelementowość Rapid STAT-u gdzie policjant po pobraniu śliny od badanego
kierowcy musi próbnik śliny zanurzyć w pojemniku z płynem buforującym, po uprzednim
otwarciu pojemnika z płynem buforującym, zmieszaniu śliny z płynem buforującym
silnymi i szybkimi ruchami zmieszać. Następnie po wciśnięciu pokrywki zakraplacza na
buteleczkę należy zakroplić 8 kropli w każdą z dziurek pojemnika, umiejscowionym na
testerze (panel), po czym należy potrząsać testerem przez 10 sek. Po czym należy
czekać na wynik. Jak wynika z instrukcji użycia Rapid STAT oraz wyjaśnień złożonych
na rozprawie przez Odwołującego maksymalny czas pobrania śliny do pokazania się
wyniku to 19,5 min, a minimalnie 9,5 min. Zdaniem Zamawiającego badanie Rapid
STATEM jest za długotrwałe oraz zbyt uciążliwe w warunkach ruchu drogowego.
Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyżej wskazanym audycie zgodnie z
którym (...) „Z kolei w odniesieniu do narkotestów, przyznaną ich ilość generalnie uznano
za wystarczającą, a nawet zbyt dużą zważywszy na termin ich ważności. Natomiast w
zakresie jakości otrzymanych urządzeń, większość jednostek zgłosiła zastrzeżenia,
które dotyczyły najczęściej narkotestów - zwrócono uwagę na długi czas czynności
pomiarowych oraz skomplikowaną obsługę(...)”.
W ocenie Izby, po zaprezentowaniu przez Odwołującego na rozprawie sposobu
wykonywania pomiaru Rapid STATEM w stosunku do zaprezentowanego również na
rozprawie, przez Zamawiającego sposobu użycia jednoczęściowego testera Oratect
dystrybuowanego przez PBS Sp. z o.o. w Warszawie, użycie Rapid STAT-u w
warunkach drogowych jest utrudnione, uciążliwe, a twierdzenie Odwołującego, że jest
to urządzenie jednoczęściowe nie odpowiada prawdzie. Z wyjaśnień otrzymanych
na rozprawie od Zamawiającego wynika, że powodem sformułowania, w SIWZ opisu
urządzenia narkotestu jako posiadającego „budowę jednoczęściową z wbudowanym
elementem umożliwiającym pobranie próbki śliny”, były oświadczenia policjantów
stosujących urządzenia testujące dostarczone przez Odwołującego to jest urządzenia
Rapid STAT. Jednocześnie Zamawiający na rozprawie zaprzeczając twierdzeniom
Odwołującego, że jedynie dystrybutor “Oratectu” to jest spółka PBS Sp. z o.o. w
Warszawie dysponuje urządzeniem jednoczęściowym przywołał dowody na
potwierdzenie, że na rynku jest więcej dostawców dysponujących wymaganym przez
niego urządzeniem narkotestu. Zamawiający na tę okoliczność przywołał:
1) Świadectwo dopuszczenia typu wydane przez Instytut Ekspertyz Sądowych im.
prof. dr Jana Shena w Krakowie Nr Dz. IE.134/2009 dla urządzenia DRUGWIPE 6
firmy SECURETEC Detektions – Systeme AG z dnia 24 września 2009r. wraz z
instrukcją obsługi. Izba dokonując oceny przedłożonego dowodu, a w szczególności
załączonej Instrukcji użycia DrugWipe 6 stwierdziła, że jest to urządzenie
jednoczęściowe, zintegrowane, ale dla pobrania śliny należy zdjąć ( “przesunąć
osłonę zgodnie ze wskazanym kierunkiem do oporu, aż widoczny będzie napis
PRESS. Unieść niebieską nakładkę z kasety testującej. (...) Kolektorem zebrać ślinę
z języka lub policzków. Umieścić niebieską nakładkę ponownie na białej części
testera i zacisnąć(...). Z powyżej przedstawionego zapisu użycia urządzenia testera
DRUGWIPE wynika, że do pobrania śliny jest konieczne na czas pobrania śliny
zdjęcie części urządzenia i ponowne jego połączenie z urządzeniem testera dla
dokonania pomiaru. Reasumując Zamawiający wykazał istnienie na rynku
jednoczęściowego zintegrowanego urządzenia testera, ale wymagającego dla
dokonania pomiaru odłączenia kolektora celem pobrania śliny od badanego kierowcy,
który następnie ponownie należy połączyć z urządzeniem testera aby uzyskać wynik
na ewentualną zawartość narkotyku w ślinie badanego kierowcy. Tyma samym nie
jest to urządzenie w dosłownym tego słowa znaczeniu jednoczęściowe tak jak jest to
w przypadku testera ORATEC dystrybuowanego przez spółkę PBS Sp. z o.o. w
Warszawie, gdzie do uzyskania wyniku nie trzeba odłączać elementu testera celem
pobrania śliny u badanego kierowcy. W ocenie Zamawiającego jest to również
urządzenie (DRUGWIPE) bardzo wygodne w użyciu biorąc pod uwagę warunki
drogowe w jakich policjanci dokonują czynności badania kontrolowanych kierowców.
2) Korespondencja e-mail Maciej Trzciński PROPLASMA Sp. z o.o. w Piasecznie z
dnia 20 maja 2009r. godz. 14.13.gdzie zawarto informację o dwóch rodzajach testów
oferowanych przez tę spółkę; Druglab Saliva Screen oraz TWIST. Według treści
korespondencji e-mail Test Druglab Saliva Screen, posiada wbudowane urządzenie
do pobierania śliny, które jest zespolone z testem, zatem ślina do testu aplikuje się
samoczynnie. Dalej w korespondencji zawarto stwierdzenie, że test ten obecnie
wprowadzany jest na rynek i nie posiada jeszcze certyfikatu z Instytutu Ekspertyz
Sądowych. Na drugi rodzaj testu TWIST przesłano specyfikację w języku angielskim
z tłumaczeniem na język polski według oświadczenia na rozprawie pełnomocnika
Zamawiającego przez jego pracownika. Z załączonego tłumaczenia wynika, że tester
jest urządzeniem jednoczęściowym w dosłownym tego słowa znaczeniu ( „Wprowadź
końcówkę elementu zbierającego do ust osoby badanej, (…) Jak tylko spływająca
ślina będzie widoczna w okienku testera, element zbierający musi być wyjęty z ust
osoby badanej i niezwłocznie szczelnie zamknięty kapturkiem zabezpieczającym
.(…) Ułóż tester na poziomej powierzchni. Wynik test może być odczytany po około 5
do 7 minut od momentu, gdy pojawi się linia kontrolna.” Powyższy opis wskazuje
również na to, że jest to urządzenie jednoczęściowe, ale ze względu na brak
tłumaczenia na język polski, poświadczonego przez tłumacza przysięgłego ( § 18
ust.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań – Dz. U. 2007r. Nr 187, poz. 1327 z późn. zm.) i nie
przedłożenia świadectwa dopuszczenia przez Instytut Ekspertyz Sądowych im. Prof.
Dra. Jana Shena w Krakowie nie stanowi to dowodu na istnienie jednoczęściowego
urządzenia testera dopuszczonego na rynek polski. W tym przypadku Zamawiający
nie udowodnił tylko uprawdopodobnił istnienie na rynku innych jednoczęściowych
urządzeń testowych co jest nie wystarczające wobec treści art.188 ust. 1 ustawy PZP
(art.188 ust. 1 Strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne) oraz treści § 4 ust.5 Rozporządzenia Ministra
Zdrowia z dnia 11 czerwca 2003r. w sprawie wykazu środków działających podobnie
do alkoholu oraz warunków i sposobu przeprowadzania badań na ich obecność w
organizmie -Dz. U. 2003r. Nr 116, poz.1104 zm. Dz. U. 2004r. Nr 52 poz. 524 (§ 4
ust.5 Urządzenia i materiały używane do badania śliny powinny posiadać
świadectwo dopuszczenia wydane przez Instytut Ekspertyz Sądowych im. prof. dr.
Jana Shena w Krakowie).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie powyżej przedstawionego materiału
dowodowego oraz argumentacji stron zawartej w proteście, rozstrzygnięciu protestu
oraz w odwołaniu, a także stanowisk stron przedstawionych na rozprawie, biorąc pod
uwagę obowiązek zapewnienia konkurencyjności prowadzonych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego oraz uzasadnione potrzeby Zamawiającego
nakazała dokonanie modyfikacji SIWZ Rozdz. IV ust.1 pkt 1 lit.b jak w sentencji
Wyroku.
Co do Rozdziału IV ust.1
2. pkt 3
Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego, który domagał się nakazania przez Izbę
skreślenia następującej treści zapisu SIWZ (…) „czas uzyskania wyniku badania
( kontroli obecności w ślinie środka działającego podobnie do alkoholu) od momentu
pobrania próbki nie może być dłuższy niż 10 minut.(…). Bezspornym w sprawie jest
co również stanowiło przyczynę wniesienia odwołania, że urządzenie narkotestu –
Rapid STAT oferowanego przez Odwołującego nie spełnia powyżej zacytowanego
zapisu SIWZ, ponieważ jak na rozprawie oświadczył pełnomocnik Odwołującego (…)
„Reasumując, od momentu pobrania śliny do pokazania się wyniku upłynie
maksymalnie 19,5 minuty, a minimalnie mogą pojawić się po pokazaniu linii
kontrolnych, tj.po 6,5 do 9,5 minutach”.(…). Na podstawie przedstawionych w
sprawie dowodów, a przywołanych powyżej Izba dokonała następujących ustaleń.
W przykładowo wskazanym wyciągu z SIWZ KWP w Gdańsku wynika, że cytuję (…)
czas uzyskania wyniku badania(kontroli obecności w ślinie środka działającego
podobnie do alkoholu) od momentu pobrania próbki nie może być dłuższy niż 15
minut . Powyższy przykładowy zapis wskazuje, ze w SIWZ określa się maksymalny
czas oczekiwania na wynik badania, owszem w tym przypadku określony w dłuższym
okresie czasu niż to uczynił Zamawiający, ponieważ 15 minut, a nie jak w spornym
SIWZ 10 minut. Niemniej Odwołujący żadnego z tych czasów nie spełnia, a w ogóle
domaga się skreślenia w ogóle tego czasu, jako wymaganego parametru urządzenia
testowego. Również z analizy przedstawionych Instrukcji użycia wynika, że czas
oczekiwania na wynik w każdej z tych instrukcji jest określony. W materiale
poglądowym urządzenia testowego DRUGLAB SALIVA STICK spółki PROPLASMA
Sp. z o.o. wskazany jest czas oczekiwania na wynik od około 5 do 7 minut, a w
korespondencji e-mail wskazuje się na czas (…)” krótszym niż 10 minut ( wliczając
całą procedurę aplikacji śliny do testu(…)”. W dołączonej w poczet dowodów
Instrukcji ORATECT spółki PBS Sp. z o.o. w Warszawie wynika, że „diagnozuje w
ciągu 5-8 minut”. Z czego wynika, że spełnia oczekiwania jak w zaskarżonym zapisie
SIWZ. Z kolei w przedstawionej Instrukcji użycia dla urządzenia testowego
DRUGWIPE 6 firmy SECURETEC Detektions – Systeme AG wynika, że (…) Użycie
testu – Czytelny jakościowy wynik badania do 10 minut. (…) Zasada działania testu –
Wynik można odczytać po 10 minutach . (…) Przygotowanie testu 6. Wynik testu
można odczytać już po upływie 3-10 minut. (…) Odczyt i interpretacja testu. Uwagi:
Jednakże należy odczekać 10 min, aby móc odczytać test w pełni poprawnie. Linie
pojawiające się po upływie 10 minut należy uznać za nieważne.
Również w tej Instrukcji obsługi przewidziano uzyskanie wyniku badania przed
upływem 10 minut.. Użyte sformułowanie „ Wynik można odczytać po 10 minutach”,
nie oznacza, że wynik nie pojawia się przed upływem 10 minut. Natomiast jego
odczyt dla pewności co do jego niezmienności należy odczytać po upływie
maksymalnego czasu przeznaczonego na pojawienie się wyniku czyli po upływie 10
minut. Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego iż na
wynik badania w urządzeniu testowym DRUGWIPE 6 firmy SECURETEC Detektions
– Systeme AG należy oczekiwać powyżej 10 minut.
Tym samym na podstawie złożonych dowodów Zamawiający wykazał, że czas
oczekiwania na wynik testu do 10 minut posiadają co najmniej dwa obecne aktualnie
na rynku polskim urządzenia testowe na badanie środków działających podobnie do
alkoholu to jest ORATECT spółki PBS Sp. z o.o. w Warszawie i DRUGWIPE 6 firmy
SECURETEC Detektions – Systeme AG. W związku z powyższym Izba nie
uwzględniła żądania Odwołującego skreślenia z SIWZ zapisu o treści (…)” czas
uzyskania wyniku badania ( kontroli obecności w ślinie środka działającego podobnie
do alkoholu) od momentu pobrania próbki nie może być dłuższy niż 10 minut”.
Co do Rozdziału IV ust.1
3. pkt 10 o treści „Wynik widoczny na urządzeniu nie może ulegać zmianie w ciągu 10
minut od momentu uzyskania wyniku”. Izba nakazała zmianę zaskarżonego zapisu
przez wykreślenie jego brzmienia, ponieważ z pewnością powinien być określony w
SIWZ minimalny czas w jakim powinien utrzymywać się niezmieniony wynik, dla
umożliwienia policjantowi okazania badanemu kierowcy wyniku badania śliny i
dokonania zapisu wyniku w protokole badania śliny zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 czerwca 2003r. w sprawie
wykazu środków działających podobnie do alkoholu oraz warunków i sposobu
przeprowadzania badań na ich obecność w organizmie -Dz. U. 2003r. Nr 116,
poz.1104 zm. Dz. U. 2004r. Nr 52 poz. 524. Niemniej Izba w tym zakresie podzieliła
stanowisko Odwołującego co do braku przekonywujących argumentów, iż czas
utrzymywania się wyniku powinien kształtować się na poziomie 10 minut.
Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił dowodów lub przekonywującej
argumentacji jaki czas utrzymywania się wyniku byłby dla jego uzasadnionych
potrzeb optymalny. Ponadto w przedstawionych, Instrukcjach użycia urządzeń
testujących, w poczet dowodów sprawy, nie podano tego parametru. Natomiast
wymóg wynikający z Wyciągu SIWZ KWP w Gdańsku określony na 10 minut ( (…)
„wynik widoczny na urządzeniu nie może ulegać zmianie w ciągu minimum 10 minut
od momentu uzyskania wyniku”(…) chociaż odpowiadający oczekiwaniom
Zamawiającego nie może się ostać wobec braku uzasadnionej w sposób
przekonywujący argumentacji co do potrzeb obiektywnych w tym zakresie
Zamawiającego. Reasumując na podstawie przeprowadzonego postępowania
wyjaśniającego z udziałem stron oraz postępowania dowodowego Izba pomimo ,iż
uznaje potrzebę określenia zapisu w SIWZ gwarantującego minimalny czas
utrzymywania się wyniku celem jego okazania zainteresowanemu kierowcy i
zapisania w protokole orzekła jak w sentencji to jest o skreślenie zapisu w aktualnym
brzmieniu to jest „Wynik widoczny na urządzeniu nie może ulegać zmianie w ciągu 10
minut od momentu uzyskania wyniku”
Izba nie uznała argumentacji Odwołującego, że skoro Rapid STAT jest dopuszczony do
użytku przez Instytut Ekspertyz Sądowych w Krakowie im. prof. dr. Jana Shena to
Zamawiający nie może ustalać warunków w SIWZ, które uniemożliwiają jemu udział w
postępowaniu z oferowanym urządzeniem testowym Rapid STAT. Bowiem w ocenie Izby
Instytut decydując o wydaniu świadectwa dopuszczenia sprawdza zgodność urządzenia
testowego z przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 czerwca 2003r. w
sprawie wykazu środków działających podobnie do alkoholu oraz warunków i sposobu
przeprowadzania badań na ich obecność w organizmie -Dz. U. 2003r. Nr 116, poz.1104 zm.
Dz. U. 2004r. Nr 52 poz. 524, czyli spełnianie warunków do wykrycia środków działających
podobnie do alkoholu, a nie bada Instytut urządzenia testowego pod kątem jego
funkcjonalności, czyli prostoty czy wygody oraz łatwości jego użycia w warunkach ruchu
drogowego.
Izba dopuściła również dowody z przedłożonych na rozprawie:
1. Listu referencyjnego z dnia 28 września 2009r. KWP w Bydgoszczy wystawionego
dla Odwołującego,
2. zestawienia cenowego ESTEDERM Sp. z o.o. ( Odwołujący) i PBS Sp .z o.o., z
którego wynika konkurencyjność cenowa zakupu RAPID STAT-u ( Odwołujący).
Izba dokonując oceny mocy dowodów przedłożonych na rozprawie i opisanych powyżej
uznała, że dowody bezpośrednio wskazane powyżej nie mają znaczenia przy rozstrzygnięciu
sprawy z uwagi, że oferent składający najniższą ofertę cenową musi i tak spełnić wymagania
SIWZ, a audyt Zamawiającego wykazał zastrzeżenia użytkowników do Rapid STAT- u
powyżej opisane.
W związku z tym, że częściowo zarzuty i żądania Odwołującego potwierdziły się jednak, to
odwołanie zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie
odpowiednich zmian w SIWZ.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust.6 i 7 ustawy PZP zasadzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
uiszczonego wpisu od odwołania i koszty Odwołującego zgodnie z przedstawionym
rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 15 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ESTEDERM Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny Dwór
14/7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna Policji, 02-542 Warszawa,
ul. Domaniewska 36/38 protestu z dnia 25.08.2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian
w SIWZ w rozdziale IV ust.1 :
1. Skreślenie dotychczasowej treści pkt-u 1 lit. b i wpisanie w to miejsce „posiadać
budowę jednoczęściową zintegrowaną z wbudowanym dopuszczalnie ruchomym
elementem umożliwiającym pobranie próbki śliny, gwarantującym test hermetycznie
zamknięty”.
2. Skreślić pkt 10 o treści ” Wynik widoczny na urządzeniu nie może ulegać zmianie w
ciągu 10 minut od momentu uzyskania wyniku”.
2. Kosztami postępowania obciąża Komenda Główna Policji, 02-542 Warszawa, ul.
Domaniewska 36/38 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ESTEDERM Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny Dwór
14/7,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Komenda Główna Policji, 02-542 Warszawa, ul.
Domaniewska 36/38 na rzecz ESTEDERM Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny
Dwór 14/7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ESTEDERM Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny
Dwór 14/7.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13.08.2008r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S 154 – 224732.
Zamawiającym jest Komenda Główna Policji ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa
zwany dalej “Zamawiającym”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na zakup 9470 sztuk
urządzeń jednorazowego użytku do wstępnego wykrywania w ślinie osób kierujących
pojazdami środków działających podobnie do alkoholu.
Odwołanie od rozstrzygnięcia protestu złożył ESTEDERM Sp. z o.o. ul. Czarny Dwór 14/7
80-365 Gdańsk zwany dalej “Odwołującym”
Odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanych
dalej SIWZ, którym to postanowieniom Odwołujący zarzuca treści niezgodne z prawem,
naruszające interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zostało złożone wskutek rozstrzygnięcia protestu przez jego oddalenie w całości.
Tak jak w proteście Odwołujący zarzucił naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przez naruszenie art. 7 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( j. t. Dz. U 2007r. Nr 223 poz.1655 z późn.
zm.) zwanej dalej ustawą PZP.
W związku z przedstawionym zarzutem Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ
przez skreślenie poniżej wymienionych zapisów Rozdziału IV ust.1 SIWZ:
1. Pkt 1 lit. b;
2. Pkt 3
3. pkt 10.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 4 września 2009r. oddalił protest w całości
jako niezasadny.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Co do Rozdziału IV ust.1
1. pkt 1 lit.b
Izba orzekła o nakazaniu skreślenia dotychczasowego zapisu o treści:
„Dostarczone urządzenia do badania śliny muszą:
b) posiadać budowę jednoczęściową z wbudowanym elementem umożliwiającym pobranie
śliny”;
na następujący zapis:
„Dostarczone urządzenia do badania śliny muszą:
„posiadać budowę jednoczęściową zintegrowaną z wbudowanym dopuszczalnie ruchomym
elementem umożliwiającym pobranie próbki śliny, gwarantującym test hermetycznie
zamknięty”.
Zaproponowany zapis Izba ustaliła na podstawie dowodów przedłożonych przez strony, w
poczet których przyjęła:
1. Wyciąg z SIWZ na dostawę wielopanelowego urządzenia jednorazowego
użytku do wstępnego wykrywania w ślinie środków działających podobnie do
alkoholu (narkotesty) dla KWP w Gdańsku z dnia 11.09.2009r. w zakresie
zapisu “test hermetycznie zamknięty bada próbki w jednym zintegrowanym
urządzeniu – dowód złożony przez Odwołującego.
2. Urządzenie - Tester Rapid STAT – Wielopanelowy Tester na obecność
narkotyków w ślinie producent Mavand Solutions Gmbh Germany, Polski
Dystrybutor Estederm Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – dowód złożony przez
Odwołującego.Urządzenie Rapid STAT składa się z -panela, buforu i próbnika
śliny. Na opakowaniu, w którym dostarczono urządzenie znajduje się Instrukcja
obsługi.
3. Świadectwo dopuszczenia typu wydane przez Instytut Ekspertyz Sądowych im.
prof. dr Jana Shena w Krakowie Nr Dz. IE.134/2009 dla urządzenia
DRUGWIPE 6 firmy SECURETEC Detektions – Systeme AG z dnia 24
września 2009r. - dowód złożony przez Zamawiającego wraz z Instrukcją
użycia, z której wynika, że wyłącznym przedstawicielem w Polsce jest
TransCom International sp.j. 48-370 Paczków ul. Armii Krajowej 2.
4. Wyciąg ze Sprawozdania końcowego z przeprowadzonego audytu
wewnętrznego Komendy Głównej Policji Zespół Audytu Wewnętrznego nt.
Adekwatność zakupów fotoradarów, wideo rejestratorów, alkotest i narkotest
dokonanych w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego Transport oraz
wykorzystanie zakupionych urządzeń w realizacji zadań służbowych w Policji –
dowód złożony przez Zamawiającego z dnia 9 lipca 2009r.
5. Urządzenie - Jednoczęściowy Tester Oratect – którego dystrybucję na rynku
polskim prowadzi spółka PBS Polska Sp. z o.o. w Warszawie ul. Grochowska
278 lokal 403, 03-841 Warszawa wraz z opisem Jednoczęściowego testu do
wstępnego, jednoczesnego wykrywania w ślinie obecności środków
działających podobnie do alkoholu.
6. Korespondencja e-mail od Macieja Trzcińskiego spółka PROPLASMA Sp. z
o.o. Biuro Handlowe ul. Geodetów 176, 05-500 Piaseczno.
Na podstawie dokonanej oceny przedstawionych dowodów Izba ustaliła co następuje:
Z wyciągu SIWZ KWP w Gdańsku wynika, że wielopalenowe urządzenie jednorazowego
użytku do wstępnego wykrywania w ślinie środków działających podobnie do alkoholu (
narkotesty)(...) test hermetycznie zamknięty, bada próbki w jednym zintegrowanym
urządzeniu. W dalszej części opisu wielokrotnie jest używane pojęcie “urządzenie”. Z tak
określonego opisu wynika, że Tester ma być urządzeniem i to urządzeniem
zintegrowanym. Według Odwołującego jego urządzenie to jest Rapid STAT ma
charakter urządzenia zintegrowanego, ponieważ pomimo, że składa się z kilku
elementów to jest: panelu, buforu i próbnika śliny oraz statywu to przez statyw na którym
można zamocować panel, bufor i próbnik śliny stanowi on zintegrowane urządzenie.
Temu twierdzeniu zaprzecza Zamawiający według, którego urządzenie testera składa się
z trzech oddzielnych elementów, a przez możliwość ich umieszczenia na statywie nie
zyskuje charakteru urządzenia zintegrowanego. Ponadto Zamawiający neguje
przydatność Testera Rapid STAT w praktyce policjantów z uwagi, że urządzenie do
wykrywania narkotyków ma być używane w trakcie kontroli drogowej kierowców
poruszających się pojazdami samochodowymi po drogach, w warunkach których
urządzenie do wykrywania narkotyków w ślinie kierowców powinno być łatwe w użyciu.
Zamawiający na poparcie swojej argumentacji przyznał, że aktualnie policjanci są
wyposażeni w narkotesty Rapid STAT i podnoszą trudności w korzystaniu z tych
narkotestów w warunkach kontroli drogowej. W szczególności utrudnienie stanowi
wieloelementowość Rapid STAT-u gdzie policjant po pobraniu śliny od badanego
kierowcy musi próbnik śliny zanurzyć w pojemniku z płynem buforującym, po uprzednim
otwarciu pojemnika z płynem buforującym, zmieszaniu śliny z płynem buforującym
silnymi i szybkimi ruchami zmieszać. Następnie po wciśnięciu pokrywki zakraplacza na
buteleczkę należy zakroplić 8 kropli w każdą z dziurek pojemnika, umiejscowionym na
testerze (panel), po czym należy potrząsać testerem przez 10 sek. Po czym należy
czekać na wynik. Jak wynika z instrukcji użycia Rapid STAT oraz wyjaśnień złożonych
na rozprawie przez Odwołującego maksymalny czas pobrania śliny do pokazania się
wyniku to 19,5 min, a minimalnie 9,5 min. Zdaniem Zamawiającego badanie Rapid
STATEM jest za długotrwałe oraz zbyt uciążliwe w warunkach ruchu drogowego.
Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w wyżej wskazanym audycie zgodnie z
którym (...) „Z kolei w odniesieniu do narkotestów, przyznaną ich ilość generalnie uznano
za wystarczającą, a nawet zbyt dużą zważywszy na termin ich ważności. Natomiast w
zakresie jakości otrzymanych urządzeń, większość jednostek zgłosiła zastrzeżenia,
które dotyczyły najczęściej narkotestów - zwrócono uwagę na długi czas czynności
pomiarowych oraz skomplikowaną obsługę(...)”.
W ocenie Izby, po zaprezentowaniu przez Odwołującego na rozprawie sposobu
wykonywania pomiaru Rapid STATEM w stosunku do zaprezentowanego również na
rozprawie, przez Zamawiającego sposobu użycia jednoczęściowego testera Oratect
dystrybuowanego przez PBS Sp. z o.o. w Warszawie, użycie Rapid STAT-u w
warunkach drogowych jest utrudnione, uciążliwe, a twierdzenie Odwołującego, że jest
to urządzenie jednoczęściowe nie odpowiada prawdzie. Z wyjaśnień otrzymanych
na rozprawie od Zamawiającego wynika, że powodem sformułowania, w SIWZ opisu
urządzenia narkotestu jako posiadającego „budowę jednoczęściową z wbudowanym
elementem umożliwiającym pobranie próbki śliny”, były oświadczenia policjantów
stosujących urządzenia testujące dostarczone przez Odwołującego to jest urządzenia
Rapid STAT. Jednocześnie Zamawiający na rozprawie zaprzeczając twierdzeniom
Odwołującego, że jedynie dystrybutor “Oratectu” to jest spółka PBS Sp. z o.o. w
Warszawie dysponuje urządzeniem jednoczęściowym przywołał dowody na
potwierdzenie, że na rynku jest więcej dostawców dysponujących wymaganym przez
niego urządzeniem narkotestu. Zamawiający na tę okoliczność przywołał:
1) Świadectwo dopuszczenia typu wydane przez Instytut Ekspertyz Sądowych im.
prof. dr Jana Shena w Krakowie Nr Dz. IE.134/2009 dla urządzenia DRUGWIPE 6
firmy SECURETEC Detektions – Systeme AG z dnia 24 września 2009r. wraz z
instrukcją obsługi. Izba dokonując oceny przedłożonego dowodu, a w szczególności
załączonej Instrukcji użycia DrugWipe 6 stwierdziła, że jest to urządzenie
jednoczęściowe, zintegrowane, ale dla pobrania śliny należy zdjąć ( “przesunąć
osłonę zgodnie ze wskazanym kierunkiem do oporu, aż widoczny będzie napis
PRESS. Unieść niebieską nakładkę z kasety testującej. (...) Kolektorem zebrać ślinę
z języka lub policzków. Umieścić niebieską nakładkę ponownie na białej części
testera i zacisnąć(...). Z powyżej przedstawionego zapisu użycia urządzenia testera
DRUGWIPE wynika, że do pobrania śliny jest konieczne na czas pobrania śliny
zdjęcie części urządzenia i ponowne jego połączenie z urządzeniem testera dla
dokonania pomiaru. Reasumując Zamawiający wykazał istnienie na rynku
jednoczęściowego zintegrowanego urządzenia testera, ale wymagającego dla
dokonania pomiaru odłączenia kolektora celem pobrania śliny od badanego kierowcy,
który następnie ponownie należy połączyć z urządzeniem testera aby uzyskać wynik
na ewentualną zawartość narkotyku w ślinie badanego kierowcy. Tyma samym nie
jest to urządzenie w dosłownym tego słowa znaczeniu jednoczęściowe tak jak jest to
w przypadku testera ORATEC dystrybuowanego przez spółkę PBS Sp. z o.o. w
Warszawie, gdzie do uzyskania wyniku nie trzeba odłączać elementu testera celem
pobrania śliny u badanego kierowcy. W ocenie Zamawiającego jest to również
urządzenie (DRUGWIPE) bardzo wygodne w użyciu biorąc pod uwagę warunki
drogowe w jakich policjanci dokonują czynności badania kontrolowanych kierowców.
2) Korespondencja e-mail Maciej Trzciński PROPLASMA Sp. z o.o. w Piasecznie z
dnia 20 maja 2009r. godz. 14.13.gdzie zawarto informację o dwóch rodzajach testów
oferowanych przez tę spółkę; Druglab Saliva Screen oraz TWIST. Według treści
korespondencji e-mail Test Druglab Saliva Screen, posiada wbudowane urządzenie
do pobierania śliny, które jest zespolone z testem, zatem ślina do testu aplikuje się
samoczynnie. Dalej w korespondencji zawarto stwierdzenie, że test ten obecnie
wprowadzany jest na rynek i nie posiada jeszcze certyfikatu z Instytutu Ekspertyz
Sądowych. Na drugi rodzaj testu TWIST przesłano specyfikację w języku angielskim
z tłumaczeniem na język polski według oświadczenia na rozprawie pełnomocnika
Zamawiającego przez jego pracownika. Z załączonego tłumaczenia wynika, że tester
jest urządzeniem jednoczęściowym w dosłownym tego słowa znaczeniu ( „Wprowadź
końcówkę elementu zbierającego do ust osoby badanej, (…) Jak tylko spływająca
ślina będzie widoczna w okienku testera, element zbierający musi być wyjęty z ust
osoby badanej i niezwłocznie szczelnie zamknięty kapturkiem zabezpieczającym
.(…) Ułóż tester na poziomej powierzchni. Wynik test może być odczytany po około 5
do 7 minut od momentu, gdy pojawi się linia kontrolna.” Powyższy opis wskazuje
również na to, że jest to urządzenie jednoczęściowe, ale ze względu na brak
tłumaczenia na język polski, poświadczonego przez tłumacza przysięgłego ( § 18
ust.3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań – Dz. U. 2007r. Nr 187, poz. 1327 z późn. zm.) i nie
przedłożenia świadectwa dopuszczenia przez Instytut Ekspertyz Sądowych im. Prof.
Dra. Jana Shena w Krakowie nie stanowi to dowodu na istnienie jednoczęściowego
urządzenia testera dopuszczonego na rynek polski. W tym przypadku Zamawiający
nie udowodnił tylko uprawdopodobnił istnienie na rynku innych jednoczęściowych
urządzeń testowych co jest nie wystarczające wobec treści art.188 ust. 1 ustawy PZP
(art.188 ust. 1 Strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne) oraz treści § 4 ust.5 Rozporządzenia Ministra
Zdrowia z dnia 11 czerwca 2003r. w sprawie wykazu środków działających podobnie
do alkoholu oraz warunków i sposobu przeprowadzania badań na ich obecność w
organizmie -Dz. U. 2003r. Nr 116, poz.1104 zm. Dz. U. 2004r. Nr 52 poz. 524 (§ 4
ust.5 Urządzenia i materiały używane do badania śliny powinny posiadać
świadectwo dopuszczenia wydane przez Instytut Ekspertyz Sądowych im. prof. dr.
Jana Shena w Krakowie).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie powyżej przedstawionego materiału
dowodowego oraz argumentacji stron zawartej w proteście, rozstrzygnięciu protestu
oraz w odwołaniu, a także stanowisk stron przedstawionych na rozprawie, biorąc pod
uwagę obowiązek zapewnienia konkurencyjności prowadzonych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego oraz uzasadnione potrzeby Zamawiającego
nakazała dokonanie modyfikacji SIWZ Rozdz. IV ust.1 pkt 1 lit.b jak w sentencji
Wyroku.
Co do Rozdziału IV ust.1
2. pkt 3
Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego, który domagał się nakazania przez Izbę
skreślenia następującej treści zapisu SIWZ (…) „czas uzyskania wyniku badania
( kontroli obecności w ślinie środka działającego podobnie do alkoholu) od momentu
pobrania próbki nie może być dłuższy niż 10 minut.(…). Bezspornym w sprawie jest
co również stanowiło przyczynę wniesienia odwołania, że urządzenie narkotestu –
Rapid STAT oferowanego przez Odwołującego nie spełnia powyżej zacytowanego
zapisu SIWZ, ponieważ jak na rozprawie oświadczył pełnomocnik Odwołującego (…)
„Reasumując, od momentu pobrania śliny do pokazania się wyniku upłynie
maksymalnie 19,5 minuty, a minimalnie mogą pojawić się po pokazaniu linii
kontrolnych, tj.po 6,5 do 9,5 minutach”.(…). Na podstawie przedstawionych w
sprawie dowodów, a przywołanych powyżej Izba dokonała następujących ustaleń.
W przykładowo wskazanym wyciągu z SIWZ KWP w Gdańsku wynika, że cytuję (…)
czas uzyskania wyniku badania(kontroli obecności w ślinie środka działającego
podobnie do alkoholu) od momentu pobrania próbki nie może być dłuższy niż 15
minut . Powyższy przykładowy zapis wskazuje, ze w SIWZ określa się maksymalny
czas oczekiwania na wynik badania, owszem w tym przypadku określony w dłuższym
okresie czasu niż to uczynił Zamawiający, ponieważ 15 minut, a nie jak w spornym
SIWZ 10 minut. Niemniej Odwołujący żadnego z tych czasów nie spełnia, a w ogóle
domaga się skreślenia w ogóle tego czasu, jako wymaganego parametru urządzenia
testowego. Również z analizy przedstawionych Instrukcji użycia wynika, że czas
oczekiwania na wynik w każdej z tych instrukcji jest określony. W materiale
poglądowym urządzenia testowego DRUGLAB SALIVA STICK spółki PROPLASMA
Sp. z o.o. wskazany jest czas oczekiwania na wynik od około 5 do 7 minut, a w
korespondencji e-mail wskazuje się na czas (…)” krótszym niż 10 minut ( wliczając
całą procedurę aplikacji śliny do testu(…)”. W dołączonej w poczet dowodów
Instrukcji ORATECT spółki PBS Sp. z o.o. w Warszawie wynika, że „diagnozuje w
ciągu 5-8 minut”. Z czego wynika, że spełnia oczekiwania jak w zaskarżonym zapisie
SIWZ. Z kolei w przedstawionej Instrukcji użycia dla urządzenia testowego
DRUGWIPE 6 firmy SECURETEC Detektions – Systeme AG wynika, że (…) Użycie
testu – Czytelny jakościowy wynik badania do 10 minut. (…) Zasada działania testu –
Wynik można odczytać po 10 minutach . (…) Przygotowanie testu 6. Wynik testu
można odczytać już po upływie 3-10 minut. (…) Odczyt i interpretacja testu. Uwagi:
Jednakże należy odczekać 10 min, aby móc odczytać test w pełni poprawnie. Linie
pojawiające się po upływie 10 minut należy uznać za nieważne.
Również w tej Instrukcji obsługi przewidziano uzyskanie wyniku badania przed
upływem 10 minut.. Użyte sformułowanie „ Wynik można odczytać po 10 minutach”,
nie oznacza, że wynik nie pojawia się przed upływem 10 minut. Natomiast jego
odczyt dla pewności co do jego niezmienności należy odczytać po upływie
maksymalnego czasu przeznaczonego na pojawienie się wyniku czyli po upływie 10
minut. Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego iż na
wynik badania w urządzeniu testowym DRUGWIPE 6 firmy SECURETEC Detektions
– Systeme AG należy oczekiwać powyżej 10 minut.
Tym samym na podstawie złożonych dowodów Zamawiający wykazał, że czas
oczekiwania na wynik testu do 10 minut posiadają co najmniej dwa obecne aktualnie
na rynku polskim urządzenia testowe na badanie środków działających podobnie do
alkoholu to jest ORATECT spółki PBS Sp. z o.o. w Warszawie i DRUGWIPE 6 firmy
SECURETEC Detektions – Systeme AG. W związku z powyższym Izba nie
uwzględniła żądania Odwołującego skreślenia z SIWZ zapisu o treści (…)” czas
uzyskania wyniku badania ( kontroli obecności w ślinie środka działającego podobnie
do alkoholu) od momentu pobrania próbki nie może być dłuższy niż 10 minut”.
Co do Rozdziału IV ust.1
3. pkt 10 o treści „Wynik widoczny na urządzeniu nie może ulegać zmianie w ciągu 10
minut od momentu uzyskania wyniku”. Izba nakazała zmianę zaskarżonego zapisu
przez wykreślenie jego brzmienia, ponieważ z pewnością powinien być określony w
SIWZ minimalny czas w jakim powinien utrzymywać się niezmieniony wynik, dla
umożliwienia policjantowi okazania badanemu kierowcy wyniku badania śliny i
dokonania zapisu wyniku w protokole badania śliny zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 czerwca 2003r. w sprawie
wykazu środków działających podobnie do alkoholu oraz warunków i sposobu
przeprowadzania badań na ich obecność w organizmie -Dz. U. 2003r. Nr 116,
poz.1104 zm. Dz. U. 2004r. Nr 52 poz. 524. Niemniej Izba w tym zakresie podzieliła
stanowisko Odwołującego co do braku przekonywujących argumentów, iż czas
utrzymywania się wyniku powinien kształtować się na poziomie 10 minut.
Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił dowodów lub przekonywującej
argumentacji jaki czas utrzymywania się wyniku byłby dla jego uzasadnionych
potrzeb optymalny. Ponadto w przedstawionych, Instrukcjach użycia urządzeń
testujących, w poczet dowodów sprawy, nie podano tego parametru. Natomiast
wymóg wynikający z Wyciągu SIWZ KWP w Gdańsku określony na 10 minut ( (…)
„wynik widoczny na urządzeniu nie może ulegać zmianie w ciągu minimum 10 minut
od momentu uzyskania wyniku”(…) chociaż odpowiadający oczekiwaniom
Zamawiającego nie może się ostać wobec braku uzasadnionej w sposób
przekonywujący argumentacji co do potrzeb obiektywnych w tym zakresie
Zamawiającego. Reasumując na podstawie przeprowadzonego postępowania
wyjaśniającego z udziałem stron oraz postępowania dowodowego Izba pomimo ,iż
uznaje potrzebę określenia zapisu w SIWZ gwarantującego minimalny czas
utrzymywania się wyniku celem jego okazania zainteresowanemu kierowcy i
zapisania w protokole orzekła jak w sentencji to jest o skreślenie zapisu w aktualnym
brzmieniu to jest „Wynik widoczny na urządzeniu nie może ulegać zmianie w ciągu 10
minut od momentu uzyskania wyniku”
Izba nie uznała argumentacji Odwołującego, że skoro Rapid STAT jest dopuszczony do
użytku przez Instytut Ekspertyz Sądowych w Krakowie im. prof. dr. Jana Shena to
Zamawiający nie może ustalać warunków w SIWZ, które uniemożliwiają jemu udział w
postępowaniu z oferowanym urządzeniem testowym Rapid STAT. Bowiem w ocenie Izby
Instytut decydując o wydaniu świadectwa dopuszczenia sprawdza zgodność urządzenia
testowego z przepisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 11 czerwca 2003r. w
sprawie wykazu środków działających podobnie do alkoholu oraz warunków i sposobu
przeprowadzania badań na ich obecność w organizmie -Dz. U. 2003r. Nr 116, poz.1104 zm.
Dz. U. 2004r. Nr 52 poz. 524, czyli spełnianie warunków do wykrycia środków działających
podobnie do alkoholu, a nie bada Instytut urządzenia testowego pod kątem jego
funkcjonalności, czyli prostoty czy wygody oraz łatwości jego użycia w warunkach ruchu
drogowego.
Izba dopuściła również dowody z przedłożonych na rozprawie:
1. Listu referencyjnego z dnia 28 września 2009r. KWP w Bydgoszczy wystawionego
dla Odwołującego,
2. zestawienia cenowego ESTEDERM Sp. z o.o. ( Odwołujący) i PBS Sp .z o.o., z
którego wynika konkurencyjność cenowa zakupu RAPID STAT-u ( Odwołujący).
Izba dokonując oceny mocy dowodów przedłożonych na rozprawie i opisanych powyżej
uznała, że dowody bezpośrednio wskazane powyżej nie mają znaczenia przy rozstrzygnięciu
sprawy z uwagi, że oferent składający najniższą ofertę cenową musi i tak spełnić wymagania
SIWZ, a audyt Zamawiającego wykazał zastrzeżenia użytkowników do Rapid STAT- u
powyżej opisane.
W związku z tym, że częściowo zarzuty i żądania Odwołującego potwierdziły się jednak, to
odwołanie zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie
odpowiednich zmian w SIWZ.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust.6 i 7 ustawy PZP zasadzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
uiszczonego wpisu od odwołania i koszty Odwołującego zgodnie z przedstawionym
rachunkiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić