KIO/UZP 1365/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1365/09 1 z 11
Sygn. akt KIO/UZP 1365/09
WYROK
z dnia 5 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
OPTOPOL Handlowy Sp. z o.o. ul. śabia 42, 42-400 Zawiercie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu
ul. Plac Medyków 1, 41-200 Sosnowiec
protestu z dnia 26 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 1365/09 2 z 11
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu ul. Plac Medyków 1, 41-200
Sosnowiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OPTOPOL
Handlowy Sp. z o.o. ul. śabia 42, 42-400 Zawiercie,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 000 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych
zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św.
Barbary w Sosnowcu ul. Plac Medyków 1, 41-200 Sosnowiec na
rzecz OPTOPOL Handlowy Sp. z o.o. ul. śabia 42, 42-400 Zawiercie
Wojewódzki stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz OPTOPOL Handlowy Sp. z o.o.
ul. śabia 42, 42-400 Zawiercie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury i sprzętu
medycznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w BZP 14 lipca 2009 r. pod numerem 237492. Wartość zamówienia nie
przekracza tzw. progów unijnych.
20 sierpnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty „na podst. art. 89 pkt. 2, gdyż [„jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia…”].” Na tę czynność
Odwołujący 26 sierpnia 2009 r. wniósł protest, który Zamawiający oddalił,
o czym poinformował Odwołującego 7 września 2009 r. Od tego
rozstrzygnięcia 11 września 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
KIO/UZP 1365/09 3 z 11
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że odpowiada ona
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego
i prawnego,
3. art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich
niezastosowanie wobec Odwołującego,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
naruszenie w stosunku do Odwołującego zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady
bezstronności i obiektywizmu wskutek niezastosowania przepisów art. 26
ust. 3 i ust. 4, a przy zastosowaniu tych przepisów wobec co najmniej
jednego z pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ze względu na powyżej wskazane okoliczności Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu ponownej
oceny oferty złożonej przez Odwołującego i obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania,
w tym kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 złotych.
Stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego, iż treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie jest uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty. Także
powołanie się „na art. 89 pkt 2.” bez podania nawet nazwy aktu prawnego
nie spełnia wymagań uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty.
Zamawiający dopiero w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazuje na
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych to nie rozstrzygnięcie protestu,
a zawiadomienie o odrzuceniu oferty jest miejscem na uzasadnienie
KIO/UZP 1365/09 4 z 11
faktyczne i prawne decyzji Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, wobec
wskazania w rozstrzygnięciu protestu podstawy faktycznej odrzucenia oferty
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę, która spełnia
wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a bezzasadne jest
twierdzenie, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dwa komplety
urządzeń oraz, że miał obowiązek złożyć komplet baz normatywnych.
Oferowany tomograf optyczny SOCT Copernicus HR z przystawką do badania
przedniego odcinka oka i pachymetrem wraz z zestawem komputerowym
SOCT Copernicus, to jeden komplet składający się z urządzeń
skonfigurowanych i powiązanych ze sobą funkcjonalnie, technicznie
i użytkowo. Zamawiający nie wymagał zaoferowania jednego urządzenia, ale
aparatu OCT. W formularzu asortymentowo – cenowym Zamawiający
wymagał, aby elementem aparatu OCT był komputer, wprowadzając wymóg:
„Sterowanie ruchu głowicy automatycznie, kontrolowane z ekranu
komputera”. W każdym przypadku komputer jest częścią składową aparatu
OCT i brak komputera wyłącza możliwość użytkowania takiego urządzenia.
Zamawiający nie wymagał, aby komputer stanowił fizycznie całość
z tomografem. Oznacza to, że oferowany przez Odwołującego zespół
opisanych urządzeń jest aparatem OCT w rozumieniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Także Medical Partner Sp. z o.o., którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą zaoferował zespół urządzeń
(tomograf z pachymetrem i zestawem komputerowym), a wobec tego
wykonawcy Zamawiający nie podniósł zarzutu niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Wskazanie w ofercie Odwołującego
w „Formularzu asortymentowo – cenowym”, przy zestawie komputerowym
„kpl. 1” dotyczy producenta zestawu, to jest firmy HP, a nie, że przedmiotem
dostawy są różne, niezwiązane ze sobą urządzenia. Poza tym Zamawiający,
mając wątpliwości co do prawidłowości treści oferty, mógł zażądać od
Odwołującego wyjaśnień jej treści zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czego zaniechał.
Błędne również jest wykazywanie przez Zamawiającego, na podstawie
rozdziału I pkt 7.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że
Odwołujący nie złożył kompletu baz normatywnych. Z rozdziału I pkt 7.1.
KIO/UZP 1365/09 5 z 11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby wśród
materiałów, które należało załączyć do oferty, znajdować się musiał komplet
baz normatywnych – punkt ten nie zawiera o tym żadnej wzmianki. Jedynie
w formularzu asortymentowo – cenowym wymagane jest, aby oferowane
urządzenie posiadało taki komplet baz. Wymóg ten dotyczy zatem
oferowanego urządzenia, nie zaś treści oferty. Nawet jednak, gdyby
Zamawiający wymagał złożenia takiego kompletu bez normatywnych lub
jakichś dokumentów potwierdzających ich istnienie i stwierdził braki
w ofercie w tym zakresie, to miał prawo i był zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oferty o wymagane oświadczenie czy
dokument, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
czego zaniechał.
Jako że Zamawiający w odniesieniu Odwołującego zaniechał skorzystania
z przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zastosował ten przepis wobec innego wykonawcy – Carl Zeiss Sp. z o.o.,
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
co wpłynęło na niewłaściwe rozstrzygnięcie postępowania.
Stanowisko Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu
(w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu).
Zamawiający uznał protest za bezzasadny. Zdaniem Zamawiającego
w informacji z 20 sierpnia 2009 r. znalazła się informacja zarówno
o podstawie prawnej, jak i faktycznej odrzucenia oferty. Zamawiający
wskazał też, że oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ
przedmiotem zamówienia jest optyczny koherentny tomograf komputerowy
jako całość, tzn. komplet. Tomograf ten winien stanowić funkcjonalną całość
i być gotowy do pracy. Tymczasem Odwołujący w swojej ofercie przedstawił
tomograf jako „komplet” oraz zestaw komputerowy jako „komplet”, co razem
daje dwa komplety. Przedmiotem postępowania był jeden komplet – aparat
OCT (optyczny koherentny tomograf komputerowy) z przystawką do
przedniego odcinka oka i pachymetrem, a nie zestaw komputerowy.
W związku tym oferta Odwołującego, jako niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, musiała zostać odrzucona. Poza tym
KIO/UZP 1365/09 6 z 11
w ofercie brak jest informacji źródłowych producenta lub klinicznych
ośrodków referencyjnych potwierdzających istnienie wymaganych baz
normatywnych (ocena grubości siatkówki, nabłonka barwnikowego oraz
tarczy nerwu wzrokowego). Zgodnie z Rozdziałem I pkt 7.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający w celu potwierdzenia, iż
oferowane produkty odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zażądał przedstawienia: materiałów (np. katalogów, specyfikacji
technicznych, opisów merytorycznych itp.) zawierających informację o
parametrach, cechach techniczno – użytkowych i charakterystyce
oferowanych wyrobów dla potwierdzenia i udokumentowania spełniania
wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ofercie Odwołującego brak
jest jakichkolwiek materiałów wskazujących na fakt, iż oferowany przedmiot
zamówienia posiada przedmiotowe bazy normatywne.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – jak w niniejszym postępowaniu
– odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę,
2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. odrzucenia oferty.
Zatem, ze względu na powyższy przepis, przedmiotem rozpatrzenia może być
tylko zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba uznała, iż zarzut ten podlega rozpatrzeniu w świetle art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
KIO/UZP 1365/09 7 z 11
2 ustawy Prawo zamówień publicznych został wskazany w proteście. Biorąc
jednak pod uwagę, iż Zamawiający rzeczywiście w informacji o wyniku
postępowania nie wskazał jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty (nie można bowiem za takie uznać zacytowania treści
przepisu), który zresztą również został wskazany błędnie, zawartą
w odwołaniu argumentację, w tym zarzut zaniechania wyjaśnienia lub
uzupełnienia dokumentów, Izba traktuje jako rozwinięcie zarzutu
podniesionego w proteście w odpowiedzi na informacje podane w jego
rozstrzygnięciu.
Z tego samego powodu Izba stwierdziła, iż, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie powinna orzekać w stosunku do zarzutu w
stosunku do oferty Odwołującego podniesionego przez Zamawiającego
dopiero podczas rozprawy, a dotyczącego parametrów oferowanego
urządzenia w zakresie rozdzielczości poprzecznej.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 3 „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem
zamówienia jest aparat OCT (optyczny koherentny tomograf okulistyczny)
z przystawką do przedniego odcinka oka i pachymetrem. Szczegółowe
wymagania dotyczące tego aparatu zawarto w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Formularz asortymentowo – cenowy”.
W formularzu tym znajduje się m.in. wymóg: „komplet baz normatywnych
– ocena grubości siatkówki, nabłonka barwnikowego oraz tarczy nerwu
wzrokowego”.
W rozdziale I pkt 7. ppkt 1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł z kolei wymaganie: „w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w niniejszej SIWZ, Zamawiający żąda przedstawienia materiałów (np.
katalogów, specyfikacji technicznych, opisów merytorycznych itp.)
zawierających informacje o parametrach, cechach techniczno–użytkowych i
charakterystyce oferowanych wyrobów dla potwierdzenia i udokumentowania
spełniania wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
KIO/UZP 1365/09 8 z 11
Odwołujący w swojej ofercie (str. 43) zamieścił dokument pod nazwą
„Parametry techniczno – użytkowe” zawierający porównanie parametrów
oferowanych z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego
w „Formularzu asortymentowo – cenowym” oraz informację o urządzeniach
wchodzących w skład zestawu komputerowego do SOCT Copernicus HR,
stoliku z elektrycznie podnoszonym blatem oraz o instrukcji obsługi.
Zdaniem Izby dokument ten można uznać za „opis merytoryczny zawierający
informacje o parametrach, cechach techniczno–użytkowych i charakterystyce
oferowanych wyrobów dla potwierdzenia i udokumentowania spełniania
wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, który Zamawiający wskazał
w rozdziale I pkt 7. ppkt 1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
dokument wymagany w ofercie. W punkcie tym Zamawiający nie zawarł
zastrzeżenia, iż dokument ten musi pochodzić np. od producenta urządzenia,
a nie może być sporządzony przez oferenta. Zatem należy uznać, iż
Odwołujący załączył w tym zakresie wymagany dokument. Z treści tego
dokumentu wynika jednoznacznie, że oferowany tomograf optyczny SOCT
Copernicus HR zawiera komplet baz normatywnych – ocena grubości
siatkówki, nabłonka barwnikowego oraz tarczy nerwu wzrokowego. Takie
samo oświadczenie znajduje się w złożonym przez Odwołującego w ofercie
„Formularzu asortymentowo – cenowym”. Zatem twierdzenie Zamawiającego,
iż „w ofercie firmy OPTOPOL Handlowy brak jest jakichkolwiek materiałów
wskazujących na fakt, iż oferowany przedmiot zamówienia posiada
przedmiotowe bazy normatywne”, jest sprzeczne z treścią obu tych
dokumentów.
Stwierdzenie przez Zamawiającego podczas rozprawy, iż w stosunku do baz
normatywnych oczekiwał podania w ofercie źródła tych baz, tj. który ośrodek
kliniczny przeprowadzał badania, nie ma żadnego odzwierciedlenia w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem nie ma jakichkolwiek
podstaw do zarzucania Odwołującemu tego braku już po złożeniu oferty.
Należy przypomnieć Zamawiającemu, iż jedna z podstawowych zasad
procedury udzielania zamówień publicznych została zawarta w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający może żądać od
KIO/UZP 1365/09 9 z 11
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów wskazanych,
w zależności od trybu, w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zamawiający stwierdził również, iż, niezależnie od oświadczeń złożonych
w ofercie, z informacji dostępnych na stronie internetowej i innych
uzyskanych przez niego wynika, iż urządzenie tych baz nie posiada.
Przedłożenie ogólnych, powszechnie dostępnych informacji ponad
oświadczenie złożone w ofercie, jest również sprzeczne z zasadami
prowadzenia postępowania, zamawiający i wykonawca są bowiem związani ze
sobą właśnie złożoną ofertą i oświadczeniami w niej zawartymi, a nie
informacjami ze strony internetowej tego wykonawcy lub producenta, na
której często zamieszczane są standardowe parametry i funkcjonalność,
które nie zawsze muszą odpowiadać oferowanym w danym postępowaniu.
Powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do poprawności oferowanych
parametrów może być przyczyną co najwyżej wezwania wykonawcy do
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych i dopiero, gdy potwierdzą one tę niezgodność,
ewentualnego odrzucenia oferty. Natomiast działanie takie nie powinno być
podejmowane z pominięciem zainteresowanego wykonawcy.
Podobnie w odniesieniu do zarzutu Zamawiającego dotyczącego zestawu
komputerowego. Zamawiający w przygotowanym przez siebie opisie
przedmiotu zamówienia nie zawarł jakiegokolwiek wymogu dotyczącego
zestawu komputerowego. Podczas rozprawy ustalono, co było bezsporne, iż
dla zapewnienia prawidłowego działania tomografu w jego skład musi
wchodzić komputer. Zatem zaoferowanie przez Odwołującego wraz
z tomografem zestawu komputerowego było zgodne z wymaganiami
Zamawiającego.
Jak oświadczył Odwołujący, oferowany przez niego, a wymieniony
w „Formularzu asortymentowo – cenowym” zestaw komputerowy do SOCT
Copernicus HR – 1 kpl. nie jest osobnym kompletem, tj. Odwołujący nie
oferuje ani dwóch zestawów komputerowych (tj. jednego wchodzącego
w skład tomografu, a drugiego dodatkowego) ani zestawu komputerowego
KIO/UZP 1365/09 10 z 11
osobnego w stosunku do tomografu, lecz komputer będący częścią tomografu
– został on po prostu wyszczególniony w opisie zestawu składającego się na
wymagany przez Zamawiającego tomograf – komplet.
Zamawiający podczas rozprawy oświadczył, iż oczekiwał tomografu
z wbudowanym komputerem, tzw. kombajnu oraz, iż zestaw komputerowy
powinien być produkowany przez tego samego producenta, co tomograf.
Pomijając fakt, iż oświadczenia te są ze sobą sprzeczne, tzn. Zamawiający
twierdzi, że wymagał komputera wbudowanego, a jednocześnie za
najkorzystniejszą uznał ofertę z komputerem niewbudowanym (co jest
widoczne na zdjęciu w folderze oraz w opisie na karcie 24. oferty Medical
Partner Sp. z o.o. – „kompletny zestaw gotowy do pracy z zestawem
komputerowym PC, monitorem LCD, kolorową drukarką laserową i stolik
elektro-motoryczny pod tomograf i komputer.”), to wymóg taki nie wynika ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której Zamawiający pominął
jakiekolwiek wymagania w stosunku do komputera. W związku z tym nie
można stwierdzić, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy bowiem
Zamawiającemu przypomnieć, iż oferty wykonawców są sporządzane
w odpowiedzi na wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która jest dla nich po prostu instrukcją, w jaki sposób mają oni
sporządzić ofertę tak, aby odpowiadała ona oczekiwaniom Zamawiającego.
Tym samym wszystkie te oczekiwania powinny być przez Zamawiającego
ujawnione właśnie w tym momencie.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sytuacja
taka zachodzi w niniejszym przypadku, dlatego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, w wysokości wynikającej z przedstawionego rachunku,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
KIO/UZP 1365/09 11 z 11
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1365/09
WYROK
z dnia 5 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
OPTOPOL Handlowy Sp. z o.o. ul. śabia 42, 42-400 Zawiercie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu
ul. Plac Medyków 1, 41-200 Sosnowiec
protestu z dnia 26 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 1365/09 2 z 11
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu ul. Plac Medyków 1, 41-200
Sosnowiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OPTOPOL
Handlowy Sp. z o.o. ul. śabia 42, 42-400 Zawiercie,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 000 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych
zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św.
Barbary w Sosnowcu ul. Plac Medyków 1, 41-200 Sosnowiec na
rzecz OPTOPOL Handlowy Sp. z o.o. ul. śabia 42, 42-400 Zawiercie
Wojewódzki stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz OPTOPOL Handlowy Sp. z o.o.
ul. śabia 42, 42-400 Zawiercie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury i sprzętu
medycznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w BZP 14 lipca 2009 r. pod numerem 237492. Wartość zamówienia nie
przekracza tzw. progów unijnych.
20 sierpnia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty „na podst. art. 89 pkt. 2, gdyż [„jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia…”].” Na tę czynność
Odwołujący 26 sierpnia 2009 r. wniósł protest, który Zamawiający oddalił,
o czym poinformował Odwołującego 7 września 2009 r. Od tego
rozstrzygnięcia 11 września 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
KIO/UZP 1365/09 3 z 11
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że odpowiada ona
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego
i prawnego,
3. art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich
niezastosowanie wobec Odwołującego,
4. art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
naruszenie w stosunku do Odwołującego zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady
bezstronności i obiektywizmu wskutek niezastosowania przepisów art. 26
ust. 3 i ust. 4, a przy zastosowaniu tych przepisów wobec co najmniej
jednego z pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ze względu na powyżej wskazane okoliczności Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu ponownej
oceny oferty złożonej przez Odwołującego i obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania,
w tym kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 złotych.
Stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego, iż treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie jest uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty. Także
powołanie się „na art. 89 pkt 2.” bez podania nawet nazwy aktu prawnego
nie spełnia wymagań uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty.
Zamawiający dopiero w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazuje na
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych to nie rozstrzygnięcie protestu,
a zawiadomienie o odrzuceniu oferty jest miejscem na uzasadnienie
KIO/UZP 1365/09 4 z 11
faktyczne i prawne decyzji Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, wobec
wskazania w rozstrzygnięciu protestu podstawy faktycznej odrzucenia oferty
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę, która spełnia
wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a bezzasadne jest
twierdzenie, że Odwołujący zaoferował Zamawiającemu dwa komplety
urządzeń oraz, że miał obowiązek złożyć komplet baz normatywnych.
Oferowany tomograf optyczny SOCT Copernicus HR z przystawką do badania
przedniego odcinka oka i pachymetrem wraz z zestawem komputerowym
SOCT Copernicus, to jeden komplet składający się z urządzeń
skonfigurowanych i powiązanych ze sobą funkcjonalnie, technicznie
i użytkowo. Zamawiający nie wymagał zaoferowania jednego urządzenia, ale
aparatu OCT. W formularzu asortymentowo – cenowym Zamawiający
wymagał, aby elementem aparatu OCT był komputer, wprowadzając wymóg:
„Sterowanie ruchu głowicy automatycznie, kontrolowane z ekranu
komputera”. W każdym przypadku komputer jest częścią składową aparatu
OCT i brak komputera wyłącza możliwość użytkowania takiego urządzenia.
Zamawiający nie wymagał, aby komputer stanowił fizycznie całość
z tomografem. Oznacza to, że oferowany przez Odwołującego zespół
opisanych urządzeń jest aparatem OCT w rozumieniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Także Medical Partner Sp. z o.o., którego ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą zaoferował zespół urządzeń
(tomograf z pachymetrem i zestawem komputerowym), a wobec tego
wykonawcy Zamawiający nie podniósł zarzutu niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Wskazanie w ofercie Odwołującego
w „Formularzu asortymentowo – cenowym”, przy zestawie komputerowym
„kpl. 1” dotyczy producenta zestawu, to jest firmy HP, a nie, że przedmiotem
dostawy są różne, niezwiązane ze sobą urządzenia. Poza tym Zamawiający,
mając wątpliwości co do prawidłowości treści oferty, mógł zażądać od
Odwołującego wyjaśnień jej treści zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czego zaniechał.
Błędne również jest wykazywanie przez Zamawiającego, na podstawie
rozdziału I pkt 7.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że
Odwołujący nie złożył kompletu baz normatywnych. Z rozdziału I pkt 7.1.
KIO/UZP 1365/09 5 z 11
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, aby wśród
materiałów, które należało załączyć do oferty, znajdować się musiał komplet
baz normatywnych – punkt ten nie zawiera o tym żadnej wzmianki. Jedynie
w formularzu asortymentowo – cenowym wymagane jest, aby oferowane
urządzenie posiadało taki komplet baz. Wymóg ten dotyczy zatem
oferowanego urządzenia, nie zaś treści oferty. Nawet jednak, gdyby
Zamawiający wymagał złożenia takiego kompletu bez normatywnych lub
jakichś dokumentów potwierdzających ich istnienie i stwierdził braki
w ofercie w tym zakresie, to miał prawo i był zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia oferty o wymagane oświadczenie czy
dokument, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
czego zaniechał.
Jako że Zamawiający w odniesieniu Odwołującego zaniechał skorzystania
z przepisu art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zastosował ten przepis wobec innego wykonawcy – Carl Zeiss Sp. z o.o.,
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
co wpłynęło na niewłaściwe rozstrzygnięcie postępowania.
Stanowisko Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu
(w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu).
Zamawiający uznał protest za bezzasadny. Zdaniem Zamawiającego
w informacji z 20 sierpnia 2009 r. znalazła się informacja zarówno
o podstawie prawnej, jak i faktycznej odrzucenia oferty. Zamawiający
wskazał też, że oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ
przedmiotem zamówienia jest optyczny koherentny tomograf komputerowy
jako całość, tzn. komplet. Tomograf ten winien stanowić funkcjonalną całość
i być gotowy do pracy. Tymczasem Odwołujący w swojej ofercie przedstawił
tomograf jako „komplet” oraz zestaw komputerowy jako „komplet”, co razem
daje dwa komplety. Przedmiotem postępowania był jeden komplet – aparat
OCT (optyczny koherentny tomograf komputerowy) z przystawką do
przedniego odcinka oka i pachymetrem, a nie zestaw komputerowy.
W związku tym oferta Odwołującego, jako niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, musiała zostać odrzucona. Poza tym
KIO/UZP 1365/09 6 z 11
w ofercie brak jest informacji źródłowych producenta lub klinicznych
ośrodków referencyjnych potwierdzających istnienie wymaganych baz
normatywnych (ocena grubości siatkówki, nabłonka barwnikowego oraz
tarczy nerwu wzrokowego). Zgodnie z Rozdziałem I pkt 7.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający w celu potwierdzenia, iż
oferowane produkty odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zażądał przedstawienia: materiałów (np. katalogów, specyfikacji
technicznych, opisów merytorycznych itp.) zawierających informację o
parametrach, cechach techniczno – użytkowych i charakterystyce
oferowanych wyrobów dla potwierdzenia i udokumentowania spełniania
wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ofercie Odwołującego brak
jest jakichkolwiek materiałów wskazujących na fakt, iż oferowany przedmiot
zamówienia posiada przedmiotowe bazy normatywne.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – jak w niniejszym postępowaniu
– odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę,
2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. odrzucenia oferty.
Zatem, ze względu na powyższy przepis, przedmiotem rozpatrzenia może być
tylko zarzut nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba uznała, iż zarzut ten podlega rozpatrzeniu w świetle art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
KIO/UZP 1365/09 7 z 11
2 ustawy Prawo zamówień publicznych został wskazany w proteście. Biorąc
jednak pod uwagę, iż Zamawiający rzeczywiście w informacji o wyniku
postępowania nie wskazał jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty (nie można bowiem za takie uznać zacytowania treści
przepisu), który zresztą również został wskazany błędnie, zawartą
w odwołaniu argumentację, w tym zarzut zaniechania wyjaśnienia lub
uzupełnienia dokumentów, Izba traktuje jako rozwinięcie zarzutu
podniesionego w proteście w odpowiedzi na informacje podane w jego
rozstrzygnięciu.
Z tego samego powodu Izba stwierdziła, iż, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie powinna orzekać w stosunku do zarzutu w
stosunku do oferty Odwołującego podniesionego przez Zamawiającego
dopiero podczas rozprawy, a dotyczącego parametrów oferowanego
urządzenia w zakresie rozdzielczości poprzecznej.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 3 „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem
zamówienia jest aparat OCT (optyczny koherentny tomograf okulistyczny)
z przystawką do przedniego odcinka oka i pachymetrem. Szczegółowe
wymagania dotyczące tego aparatu zawarto w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Formularz asortymentowo – cenowy”.
W formularzu tym znajduje się m.in. wymóg: „komplet baz normatywnych
– ocena grubości siatkówki, nabłonka barwnikowego oraz tarczy nerwu
wzrokowego”.
W rozdziale I pkt 7. ppkt 1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł z kolei wymaganie: „w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w niniejszej SIWZ, Zamawiający żąda przedstawienia materiałów (np.
katalogów, specyfikacji technicznych, opisów merytorycznych itp.)
zawierających informacje o parametrach, cechach techniczno–użytkowych i
charakterystyce oferowanych wyrobów dla potwierdzenia i udokumentowania
spełniania wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
KIO/UZP 1365/09 8 z 11
Odwołujący w swojej ofercie (str. 43) zamieścił dokument pod nazwą
„Parametry techniczno – użytkowe” zawierający porównanie parametrów
oferowanych z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego
w „Formularzu asortymentowo – cenowym” oraz informację o urządzeniach
wchodzących w skład zestawu komputerowego do SOCT Copernicus HR,
stoliku z elektrycznie podnoszonym blatem oraz o instrukcji obsługi.
Zdaniem Izby dokument ten można uznać za „opis merytoryczny zawierający
informacje o parametrach, cechach techniczno–użytkowych i charakterystyce
oferowanych wyrobów dla potwierdzenia i udokumentowania spełniania
wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, który Zamawiający wskazał
w rozdziale I pkt 7. ppkt 1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
dokument wymagany w ofercie. W punkcie tym Zamawiający nie zawarł
zastrzeżenia, iż dokument ten musi pochodzić np. od producenta urządzenia,
a nie może być sporządzony przez oferenta. Zatem należy uznać, iż
Odwołujący załączył w tym zakresie wymagany dokument. Z treści tego
dokumentu wynika jednoznacznie, że oferowany tomograf optyczny SOCT
Copernicus HR zawiera komplet baz normatywnych – ocena grubości
siatkówki, nabłonka barwnikowego oraz tarczy nerwu wzrokowego. Takie
samo oświadczenie znajduje się w złożonym przez Odwołującego w ofercie
„Formularzu asortymentowo – cenowym”. Zatem twierdzenie Zamawiającego,
iż „w ofercie firmy OPTOPOL Handlowy brak jest jakichkolwiek materiałów
wskazujących na fakt, iż oferowany przedmiot zamówienia posiada
przedmiotowe bazy normatywne”, jest sprzeczne z treścią obu tych
dokumentów.
Stwierdzenie przez Zamawiającego podczas rozprawy, iż w stosunku do baz
normatywnych oczekiwał podania w ofercie źródła tych baz, tj. który ośrodek
kliniczny przeprowadzał badania, nie ma żadnego odzwierciedlenia w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem nie ma jakichkolwiek
podstaw do zarzucania Odwołującemu tego braku już po złożeniu oferty.
Należy przypomnieć Zamawiającemu, iż jedna z podstawowych zasad
procedury udzielania zamówień publicznych została zawarta w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – zamawiający może żądać od
KIO/UZP 1365/09 9 z 11
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów wskazanych,
w zależności od trybu, w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zamawiający stwierdził również, iż, niezależnie od oświadczeń złożonych
w ofercie, z informacji dostępnych na stronie internetowej i innych
uzyskanych przez niego wynika, iż urządzenie tych baz nie posiada.
Przedłożenie ogólnych, powszechnie dostępnych informacji ponad
oświadczenie złożone w ofercie, jest również sprzeczne z zasadami
prowadzenia postępowania, zamawiający i wykonawca są bowiem związani ze
sobą właśnie złożoną ofertą i oświadczeniami w niej zawartymi, a nie
informacjami ze strony internetowej tego wykonawcy lub producenta, na
której często zamieszczane są standardowe parametry i funkcjonalność,
które nie zawsze muszą odpowiadać oferowanym w danym postępowaniu.
Powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do poprawności oferowanych
parametrów może być przyczyną co najwyżej wezwania wykonawcy do
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych i dopiero, gdy potwierdzą one tę niezgodność,
ewentualnego odrzucenia oferty. Natomiast działanie takie nie powinno być
podejmowane z pominięciem zainteresowanego wykonawcy.
Podobnie w odniesieniu do zarzutu Zamawiającego dotyczącego zestawu
komputerowego. Zamawiający w przygotowanym przez siebie opisie
przedmiotu zamówienia nie zawarł jakiegokolwiek wymogu dotyczącego
zestawu komputerowego. Podczas rozprawy ustalono, co było bezsporne, iż
dla zapewnienia prawidłowego działania tomografu w jego skład musi
wchodzić komputer. Zatem zaoferowanie przez Odwołującego wraz
z tomografem zestawu komputerowego było zgodne z wymaganiami
Zamawiającego.
Jak oświadczył Odwołujący, oferowany przez niego, a wymieniony
w „Formularzu asortymentowo – cenowym” zestaw komputerowy do SOCT
Copernicus HR – 1 kpl. nie jest osobnym kompletem, tj. Odwołujący nie
oferuje ani dwóch zestawów komputerowych (tj. jednego wchodzącego
w skład tomografu, a drugiego dodatkowego) ani zestawu komputerowego
KIO/UZP 1365/09 10 z 11
osobnego w stosunku do tomografu, lecz komputer będący częścią tomografu
– został on po prostu wyszczególniony w opisie zestawu składającego się na
wymagany przez Zamawiającego tomograf – komplet.
Zamawiający podczas rozprawy oświadczył, iż oczekiwał tomografu
z wbudowanym komputerem, tzw. kombajnu oraz, iż zestaw komputerowy
powinien być produkowany przez tego samego producenta, co tomograf.
Pomijając fakt, iż oświadczenia te są ze sobą sprzeczne, tzn. Zamawiający
twierdzi, że wymagał komputera wbudowanego, a jednocześnie za
najkorzystniejszą uznał ofertę z komputerem niewbudowanym (co jest
widoczne na zdjęciu w folderze oraz w opisie na karcie 24. oferty Medical
Partner Sp. z o.o. – „kompletny zestaw gotowy do pracy z zestawem
komputerowym PC, monitorem LCD, kolorową drukarką laserową i stolik
elektro-motoryczny pod tomograf i komputer.”), to wymóg taki nie wynika ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której Zamawiający pominął
jakiekolwiek wymagania w stosunku do komputera. W związku z tym nie
można stwierdzić, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy bowiem
Zamawiającemu przypomnieć, iż oferty wykonawców są sporządzane
w odpowiedzi na wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która jest dla nich po prostu instrukcją, w jaki sposób mają oni
sporządzić ofertę tak, aby odpowiadała ona oczekiwaniom Zamawiającego.
Tym samym wszystkie te oczekiwania powinny być przez Zamawiającego
ujawnione właśnie w tym momencie.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sytuacja
taka zachodzi w niniejszym przypadku, dlatego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, w wysokości wynikającej z przedstawionego rachunku,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
KIO/UZP 1365/09 11 z 11
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………