Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1367/09
Sygn. akt KIO/UZP 1392/09

POSTANOWIENIE
z dnia 5 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Barbara Bettman
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
października 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Budowlane ZUR Sp. z o.o., ul. Toruńska 7, 44-100 Gliwice;
B. Władysław Korlacki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Monterin, ul. Szkolna 7, 40-007 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Łaziska Górne, Pl. Ratuszowy 1,
43-170 Łaziska Górne protestów z dnia 31 sierpnia 2009 r. i 1 września 2009 r.

przy udziale Edwarda Ratka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Zakład Remontowo Budowlany Edward Ratka, ul. Jasna 1-5, 43-190 Mikołów,
zgłaszającego swoje przystąpienia do obydwu postępowań odwoławczych po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. odrzuca odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane ZUR Sp. z o.o., ul.
Toruńska 7, 44-100 Gliwice i Władysława Korlackiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Monterin, ul. Szkolna 7, 40-
007 Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Budowlane ZUR Sp. z o.o., ul. Toruńska 7, 44-100
Gliwice;
B koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Władysław
Korlacki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Monterin, ul. Szkolna 7, 40-007
Katowice

2) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A kwoty 7 769 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane ZUR
Sp. z o.o., ul. Toruńska 7, 44-100 Gliwice,
B kwoty 7 769 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Władysław Korlacki prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Monterin, ul. Szkolna 7, 40-007 Katowice.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę sali gimnastycznej i
łącznika wraz z zagospodarowaniem terenu przy Szkole Podstawowej nr 5 położonej przy
ul. Szkolnej 4 w Łaziskach Górnych”, którego dotyczą odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Budowlane ZUR Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt: KIO/UZP
1367/09), zwane dalej: „PB ZUR” oraz Władysława Korlackiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Monterin z siedzibą w
Katowicach (sygn. akt: KIO/UZP 1392/09), zwane dalej: „PW Monterin” zostało wszczęte w
trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 lipca 2009 r. (nr ogłoszenia:
107513). Postępowanie to prowadzi Gmina Miasto Łaziska Górne zwana dalej:
„Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą
Pzp”.
Skład orzekający Izby rozpoznając na posiedzeniu złożone odwołania doszedł do
przekonania, że podlegają one odrzuceniu bez merytorycznego rozpoznania podnoszonych
w nich zarzutów. Podstawę prawna podjętej przez Izbę decyzji stanowią art. 187 ust. 4 pkt 6 i
8 ustawy Pzp. Stosownie do wskazanych przepisów Izba odrzuca odwołanie, jeśli zostało
wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3
ustawy Pzp i dotyczy czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu (art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp), a także w sytuacji, gdy
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy, a zostało
złożone w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. zamówienie poniżej wartości tzw.
progów UE (art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp).

W rozpoznawanych przez Izbę odwołaniach obydwaj Odwołujący się podnieśli zarzuty
dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując, że zawiera ona niezgodności z
SIWZ, a wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Wskazane zarzuty w
zamówieniu o wartości poniżej progów UE nie mogą być kwestionowane w trybie
wnoszonego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołania. W tej mierze
wykonawcom przysługuje wyłącznie prawo do protestu składanego do Zamawiającego.

W niniejszej sprawie skład orzekający Izby ustalił, że wartość szacunkowa
przedmiotowego zamówienia publicznego ustalona przez Zamawiającego na podstawie

kosztorysu inwestorskiego – zgodnie z treścią protokołu z postępowania (Część ogólna pkt 2
Druku ZP – 2) i wyjaśnieniami Zamawiającego udzielonymi do akt sprawy na piśmie (pismo
znak: ZP/341/37/2009-62 z dnia 16 września 2009 r.) – wynosi: 3 411 330,90 zł, co stanowi
równowartość 879 866,63 euro. Ustalono również, że niniejsze postępowanie o zamówienie
publiczne nie stanowi – w świetle art. 32 ust. 4 ustawy Pzp - zamówienia udzielanego
w częściach. Ponadto przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem stanowią
roboty budowlane, co potwierdza opis przedmiotu zamówienia zawarty w postanowieniach
SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w Biuletynie Zamówień
Publicznych.
Wskazana wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, że
postępowanie prowadzone przez jednostkę samorządu terytorialnego dotyczy robót
budowlanych, świadczą o tym, że postępowanie prowadzone jest na zasadach określonych
dla zamówień o mniejszej wartości, tj. zamówień poniżej wartości progów unijnych. Wartości
tych progów zostały określone w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), które zostało wydane na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Zgodnie z § 1 pkt 2 przywołanego rozporządzenia dla zamówień na roboty
budowlane, udzielanych przez zamawiających z podsektora samorządowego, wartość tego
progu wynosi równowartość kwoty 5 150 000 euro.
Bezsprzecznie zatem ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia na poziomie 879 866,63 euro
mieści się poniżej wartości progów unijnych, określonych w przepisach przywołanego
rozporządzenia.
Dla zamówień o takich wartościach ustawodawca w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy
Pzp przewidział ograniczenie do wnoszenia odwołań od rozstrzygnięcia protestu przez
zamawiającego. Stosownie do tego przepisu wyłącznie niektóre, enumeratywnie wymienione
w tym przepisie czynności podlegają zaskarżeniu w trybie odwoławczym. Są to następujące
czynności:
1) wybór trybu niekonkurencyjnego, tj. trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki oraz zapytania o cenę;
2) opis przez zamawiającego sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
3) wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego;
4) odrzucenie oferty wykonawcy.

Biorąc pod uwagę brzmienie wskazanego przepisu, na etapie oceny ofert w przetargu
nieograniczonym na roboty budowlane o wartości poniżej progów unijnych, zaskarżeniu
podlega wyłącznie czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania, bądź czynność
odrzucenia oferty. Ustawodawca zatem w postępowaniach o mniejszej wartości ograniczył
prawo do odwoływania się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyłącznie do
czynności zamawiającego związanych z odrzuceniem oferty wykonawcy, który korzysta
z prawa do odwołania oraz czynności związanych z wykluczeniem tego właśnie wykonawcy
z udziału w postępowaniu. Przepis nie dotyczy natomiast możliwości zaskarżenia
zaniechania dokonania innych czynności przez Zamawiającego i jako wyjątek od zasady
(brak trybu odwoławczego dla zamówień poniżej wartości progów unijnych) nie może być
interpretowany rozszerzająco.

Drugą grupę zarzutów podniesionych w odwołaniach obydwu Odwołujących się są
zarzuty dotyczące odrzucenia ofert tych wykonawców przez Zamawiającego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako sprzecznych z SIWZ. W tej mierze wskazana powyżej
przesłanka do odrzucenia odwołania (art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp) nie została
wypełniona (zarzuty mieszczą się w zakresie dyspozycji art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp),
jednakże Izba stwierdziła, że dotyczą one czynności Zamawiającego wykonanych zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wskazane aktualnie zarzuty, dotyczące tak
Odwołującego PB ZUR, jak i Odwołującego PW Monterin, były podnoszone na etapie
wcześniej toczących się postępowań protestacyjnych, których uczestnikami byli obaj
Odwołujący się. Te postępowania toczące się w wyniku wniesienia protestów zostały
ostatecznie rozstrzygnięte, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez uwzględnienie
tych protestów przez Zamawiającego, od których to rozstrzygnięć wykonawcy Odwołujący
się, których interes prawny poprzez rozstrzygnięcia protestów został naruszony, nie złożyli
odwołań.

Przedmiotem złożonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a rozpatrywanych
aktualnie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań i poprzedzających ich protestów była
czynność Zamawiającego oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o której
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 25 sierpnia 2009 r. W informacji tej
wskazano na wybór oferty Edwarda Ratka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Zakład Remontowo – Budowlany Edward Ratka z siedzibą w Mikołowie, (dalej: „ZRB
Edward Ratka”) oraz m.in. na odrzucenie ofert odwołujących się wykonawców na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych tych
wykonawców. Czynności te zostały zaskarżone w trybie protestów złożonych do
Zamawiającego przez PB ZUR w dniu 31 sierpnia 2009 r., zaś przez PB Monterin - w dniu 1

września 2009 r. Na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazane nieprawidłowości w ofertach Odwołujących się były przedmiotem
protestów złożonych przez :
1) ZRB Edward Ratka z dnia 17 sierpnia 2009 r. złożonego do Zamawiającego w dniu
19 sierpnia 2009 r.
2) PB ZUR z dnia 18 sierpnia 2009 r., złożonego do Zamawiającego w tej samej dacie

Protesty te zostały przez Zamawiającego rozstrzygnięte w dniu 25 sierpnia 2009 r.
poprzez odpowiednio:
1) uwzględnienie w całości
2) uwzględnienie w części, w zakresie zarzutów, które podnoszone są aktualnie w
odwołaniu PB ZUR.

Uczestnikami tych postępowań toczących się w wyniku wniesienia protestów byli
aktualni Odwołujący się, którzy na skutek wezwania do wzięcia udziału w tych
postępowaniach złożyli swoje przystąpienia, wnosząc o oddalenie zarzutów dotyczących ich
ofert.

Zamawiający uwzględniając te protesty i podniesione w nich zarzuty stwierdził, że w
dokonanej ocenie ofert dopuścił się naruszeń co do oceny ofert wskazywanych przez
protestujących wykonawców, które skutkują odrzuceniem ofert PW ZUR i PB Monterin z
uwagi na nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych tych wykonawców, świadczące o
sprzeczności ich ofert z treścią SIWZ. Zamawiający zapowiedział w rozstrzygnięciu protestu,
że dokonana w tym zakresie ponownej oceny ofert.
Od rozstrzygnięć tych protestów, naruszających interes prawny w uzyskaniu
zamówienia wykonawców PW ZUR i PB Monterin, wykonawcy ci nie złożyli odwołania do
Prezesa UZP.

Uwzględniając powyższe w świetle przepisów art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Pzp uznać należy, iż wykonawca może kwestionować czynności zamawiającego
będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach danego postępowania
protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło. Tym samym Odwołujący się nie
wnosząc odwołań od rozstrzygnięć protestów przez Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2009
r. stracili możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej dotyczących czynności , które
były wynikiem uwzględnienia tych protestów.

W opinii składu orzekającego Izby, nie może w tym zakresie mieć znaczenie błędne
pouczenie przez Zamawiającego w rozstrzygnięciach wskazanych protestów o braku
możliwości składania od tych rozstrzygnięć odwołań.
Odwołujący są bowiem profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego i powinni
mieć świadomość obowiązujących w tej mierze przepisów ustawy Pzp. Nieodpowiadające
bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa zachowania Zamawiającego nie mogą
prowadzić do zmiany tych przepisów, a ponadto w trybie ustawowym podlegają weryfikacji
przez wykonawców.

Co do argumentu Odwołującego PB Monterin, że czynności odrzucenia ofert zostały
przez Zamawiającego wyłącznie zapowiedziane, a nie dokonane w trybie rozstrzygnięcia
protestu skład orzekający Izby stwierdza, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 183 ust.
5) Zamawiający powinien powstrzymać się z wykonaniem oprotestowanych czynności, które
uwzględnił w ramach rozstrzygnięcia protestu, w sytuacji, gdy co najmniej jedno z żądań
zgłoszonych w toku postępowania protestacyjnego nie zostało uwzględnione. Taka sytuacja
w niniejszej sprawie miała miejsce (żądania zgłaszających przystąpienia – aktualnych
Odwołujących się - nie zostały uwzględnione) w związku z czym Zamawiający w ramach
rozstrzygnięcia protestu słusznie zapowiedział wyłącznie dokonanie czynności ponownej
oceny ofert. Od takiego rozstrzygnięcia protestu, zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołanie przysługuje wykonawcom, którzy uczestniczyli w poprzedzającym to
postępowaniu protestacyjnym (złożyli protest, bądź przyłączyli się do protestu) albo
przynajmniej zostali zaproszeni do udziału w tym postępowaniu (wezwanie ze strony
Zamawiającego), jeśli rozstrzygnięcie protestu narusza ich interes prawny w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Takie prawo zatem Odwołujący PW ZUR i PB Monterin posiadali, ale
z własnej woli z niego zrezygnowali.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.



Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..