KIO/UZP 1393/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1393/09
WYROK
z dnia 19 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie sp. j.,
ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62-002 Suchy Las od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Leczenia Uzależnień w Charcicach, Charcice 12, 64-412 Chrzypsko Wielkie
protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Leczenia Uzależnień w Charcicach, Charcice
12, 64-412 Chrzypsko Wielkie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo BEGIER
Henryk Begier i Synowie sp. j., ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62-002 Suchy
Las,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 647 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćset
czterdzieści siedem złotych zero groszy) przez Zakład Leczenia Uzależnień
w Charcicach, Charcice 12, 64-412 Chrzypsko Wielkie na rzecz
Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie sp. j.,
ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62-002 Suchy Las stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów
postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie
sp. j., ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62-002 Suchy Las.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – Przedsiębiorstwo „Begier” Henryk Begier i Synowie sp. j. w Jelonku,
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę i
adaptację budynku administracyjno – hotelowego o klatkę schodową z jednoczesną zmianą
sposobu użytkowania tego budynku na oddział łóżkowego leczenia uzależnień”, zarzucił
Zamawiającemu, którym jest Zakład Leczenia Uzależnień w Charcicach bezzasadne
odrzucenie jego oferty i wybór oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, którym jest Firma Architektoniczno –
Budowlana Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” Leszek Peljan, Leszek Link sp. j. zs w
Głogowie, a także powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Uzasadniając stanowisko wskazał, że w prowadzonym postępowaniu jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, lecz wskutek uwzględnienia protestu innego
wykonawcy, Zamawiający odrzucił ofertę i dokonał nowego wyboru oferty. W proteście tym
wskazywano, że Zamawiający wymagał, aby do wyliczenia ceny ofertowej metodą kalkulacji
uproszczonej zastosować formułę z „Polskich standardów kosztorysowania robót
budowlanych”, co miało oznaczać, że w kosztorysach należało obowiązkowo zamieścić
zastosowane stawki i narzuty. Protestujący powoływał się także na zapisy § 3 ust. 6 a wzoru
umowy, wg których „wysokość wynagrodzenia wykonawcy za roboty konieczne/zamienne
ustalona zostanie kosztorysem zamiennym … przyjmując do jego obliczenia ceny, stawki i
narzuty zastosowane w kosztorysie ofertowym”.
Odwołujący w swoim przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu uznał zarzuty protestu za bezzasadne. Wskazał, że w SIWZ nie zawarto
jednoznacznie wymogu podania w kosztorysach stawek i narzutów stosowanych do
wyliczenia ceny, a zarzut protestu był oparty na subiektywnej interpretacji SIWZ. Podniósł
także, że rzekoma wada kosztorysów ofertowych nie stanowi o niezgodności oferty z treścią
SIWZ, a brakujące stawki i narzuty być może nigdy nie będą Zamawiającemu przydatne.
Zamawiający uwzględnił protest i odrzucił ofertę Odwołującego wybierając inną ofertę.
Wskazując na to Odwołujący stwierdził, że czynności Zamawiającego nie miały podstaw
prawnych, a niejednoznaczne zapisy SIWZ nie mogą być dowolnie interpretowane.
Wykonawca nie może ponosić konsekwencji niejednoznacznych postanowień SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że w cenach jednostkowych podanych w załączonych do oferty
kosztorysach uwzględnił stawki i narzuty, co wynika z istoty i sposobu kalkulowania
wynagrodzenia kosztorysowego, a nie podanie ich wielkości nie przesądza o niezgodności
treści oferty z SIWZ. w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za nieistotny uznał także Odwołujący argument wg którego nie będzie możliwe rozliczenie
robót zamiennych w trakcie realizacji zamówienia, gdyby roboty takie wystąpiły.
Stwierdził, że Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób brak przedmiotowych informacji może
wpływać na zakres, wartość i sposób wykonania zamówienia wynikające z oferty. Wskazał
przy tym, że możliwe jest uzupełnienie nieistotnych informacji w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp, a informacje co do zastosowanych stawek i narzutów Zamawiający mógłby uzyskać w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co nie stanowiłoby zakazanych negocjacji czy modyfikacji oferty.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zajęcie przez KIO stanowiska w sprawie terminu, jaki
pozostał na realizację zamówienia wskazując, iż zgodnie z wymaganiami SIWZ
Zamawiającego roboty należy wykonać i ostatecznie rozliczyć do dnia 11 grudnia 2009 r., co
oznacza, że należałoby nakazać Zamawiającemu wydłużenie tego terminu w taki sposób,
aby świadczenie było możliwe do wykonania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości podtrzymując stanowisko
zawarte w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający pismem z dnia 8.09.2009 r. zawiadomił o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając, że
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W rozstrzygnięciu protestu z dnia 8.09.2009 r. oraz
wskazanym wyżej piśmie jako podstawę faktyczną odrzucenia Zamawiający podał fakt, że
wykonawca nie wskazał w kosztorysie ofertowym stawek i narzutów zastosowanych przy
obliczaniu ceny ofertowej. Wskazał, że wymóg taki wynikał z treści SIWZ: „Ceny
jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w wycenionych Kosztorysach ofertowych
nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji
(pkt 11.8 – opis sposobu obliczenia ceny). Wskazał też, że obowiązek taki został również
zapisany w załączniku nr 5 do SIWZ – wzór umowy: „Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy
za roboty konieczne/zamienne ustalona zostanie kosztorysem zamiennym /kalkulacja dla
ustalenia zmiany ceny umownej, jako propozycja zmian kosztorysu ofertowego z uwagi na
zmiany pierwotnie przewidzianych ilości jednostek przedmiarowych , robót/, metodą
kalkulacji szczegółowej, zgodnie z zasadami „Polskich standardów kosztorysowania robót
budowlanych – wydanie SKB z 2005 r., przyjmując do jego obliczenia ceny, stawki i narzuty,
zastosowane w kosztorysie ofertowym i ilości robót niezbędne do wykonania przedmiotu
umowy (§ 3 ust. 6a). Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do zastosowania w sprawie
przepisu art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał również na brak podstaw prawnych do ustalania przez Izbę terminu
realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w pkt 11.2 siwz zamawiający zawarł wymagania
sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą kalkulacji uproszczonej, której formułę należy
przyjąć wg „Polskich standardów kosztorysowania robót budowlanych” Stowarzyszenia
Kosztorysantów Budowlanych, wydanie z 2005 r., ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych. Ponadto stwierdzono, że „Wykonawca
określi ceny jednostkowe netto (bez VAT) oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w kosztorysach ofertowych.”
SIWZ nie zawiera przy tym jednoznacznego stwierdzenia o powinności wyszczególnienia
stawki roboczogodziny oraz wielkości narzutów. Zamawiający bowiem w punkcie 11.2. siwz
posłużył się określeniem „formuła”, która, według słownika (www.sjp.pwn.pl) oznacza
1. konwencjonalny tekst, 2. zwięzłe sformułowanie przekazujące jakąś myśl, ideę itp., 3. ciąg
symboli będący zapisem twierdzenia matematycznego, związku chemicznego itp., 4. zasada
powstawania i działania czegoś, 5. zasada organizacji i charakter jakiejś imprezy, partii
politycznej itp.” W niniejszym kontekście do określenia „formuła” można odnieść definicje
sformułowane w punkcie 2, 4. i 5., czyli ogólne zasady sporządzania kosztorysu
uproszczonego. Jednocześnie Zamawiający w punkcie tym wskazał, że wykonawca
w sporządzanym kosztorysie ma określić ceny jednostkowe netto (bez VAT) oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych. Ponieważ jest to
standardowa treść kosztorysu i istota jego tworzenia, odwołując się do formuły tworzenia
kosztorysu, zamieszczanie takiego wymogu w siwz byłoby kompletnie zbędne. Jednak
równocześnie postanowienie to czytane jako polecenie, jakie informacje mają być zawarte
w kosztorysie, można z tego wnioskować, iż są to jedyne wymagane przez Zamawiającego
informacje, a zatem, a contrario, nie muszą być podane informacje inne, które zazwyczaj lub
w niektórych kosztorysach uproszczonych są podawane, czyli, w niniejszym przypadku,
stawki roboczogodziny i narzutów.
Nie jest przedmiotem sporu fakt, iż odwołujący w przedstawionym formularzu ofertowym nie
zawarł informacji o przyjętej stawce roboczogodziny oraz wielkości narzutów. Natomiast, jak
podaje w treści przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
oraz treści odwołania, wielkości powyższe uwzględnił w cenach jednostkowych podanych w
kosztorysie stwierdzając, że prawidłowo skalkulował cenę.
Należy przy tym wskazać, że również Zamawiający nie zanegował prawidłowości obliczenia
ceny.
Podana w proteście oraz jego rozstrzygnięciu argumentacja odnosząca się do tego, iż „ceny
jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w wycenionych kosztorysach ofertowych
nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały
waloryzacji” oraz, iż „wysokość wynagrodzenia Wykonawcy za roboty konieczne/zamienne
ustalona zostanie kosztorysem (…) przyjmując do jego obliczenia ceny, stawki i narzuty,
zastosowane w kosztorysie ofertowym i ilości robót niezbędne do wykonania przedmiotu
umowy”, a więc, iż w punktach tych wspomina się o stawkach i narzutach nie przesądza
o błędnym sporządzeniu kosztorysu przez odwołującego. Zasadnicze znaczenie dla oceny
poprawności ma bowiem instrukcja sporządzenia oferty (kosztorysu) zawarta w punkcie 11.2
siwz, do której odniesiono się powyżej. Natomiast przytoczone postanowienia, które będą
miały znaczenie na etapie realizacji umowy są postanowieniami ogólnymi i odnoszącymi się
do przyszłej sytuacji oznaczają, iż przy realizacji umowy strony będą się kierowały
ustaleniami zawartymi w ofercie, przy czym zostały sformułowane przez Zamawiającego
jeszcze w momencie, w którym nie wiedział on, jakie dokładnie informacje będzie zawierał
kosztorys oferenta, z którym zostanie podpisana umowa, a mógł on również takie stawki
i narzuty zawierać.
W ocenie składu orzekającego Izby w przypadku będącym przedmiotem orzekania,
niepodanie wielkości narzutów oraz ogólnej stawki roboczogodziny, nie przesądza o
niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i tym
samym nie uprawniało zamawiającego do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie.
Dodatkowo należy stwierdzić, że informacje żądane przez zamawiającego, a pominięte w
ofercie (kosztorysie ofertowym) przez odwołującego, nie wpływają na rozpoznanie i przyjęcie
przez zamawiającego jednego z elementów essentialae negotii oferty jakim jest jej cena, a
konkretnie nie odnoszą się do pozycji kosztorysu, według których wynagrodzenie z tytułu
umowy zostanie ostatecznie ustalone. W związku z kosztorysowym charakterem
wynagrodzenia umownego zawartego w projekcie umowy załączonej do siwz wynagrodzenie
wyliczone zostanie w oparciu – jak można wnosić z istoty tego typu wynagrodzenia – o
obmiary rzeczywiście wykonanych robót oraz przedstawione w kosztorysie ofertowym ceny
jednostkowe w poszczególnych pozycjach przedmiarowych. Powyższe potwierdza również
treść pkt 11.3 siwz, zgodnie z którym formą wynagrodzenia przyjętą we wzorze umowy
będzie wynagrodzenie kosztorysowe, podlegające rozliczeniu wg obmiaru faktycznie
wykonanych robót budowlanych.
Proponowana według pozycji kosztorysu ofertowego zapłata powinna zawierać i zaspakajać
wszystkie roszczenia wykonawcy związane z wykonaniem umowy, w tym również elementy
w kosztorysie nie ujęte, a także wszystkie koszty pośrednie i bezpośrednie, które wykonawca
poniesie. Nie budzi więc wątpliwości, iż zakładany zysk czy koszty robocizny zostały przez
wykonawcę wliczone i skalkulowane w poszczególnych cenach jednostkowych zawartych w
kosztorysie. Natomiast zamawiający nie dysponuje żadną możliwością sprawdzenia i
zweryfikowania prawidłowości wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych, nawet gdy
przyjęta i podana w kosztorysie średnia stawka roboczogodziny czy ogólne wielkości
narzutów zostaną podane – w tym zakresie informacje takie należy uznać za zbędne z
punktu widzenia możliwości zweryfikowania zgodności oferty z siwz czy ustawą.
W ofercie odwołującego podano natomiast wszystkie wymagane przez zamawiającego
informacje niezbędne do stwierdzenia, iż oferta (rozumiana jako zobowiązanie do wykonania
zamówienia wraz ze wszelkimi wiadomościami i zapisami, które to zobowiązanie dookreślają
i precyzują) jest zgodna z treścią siwz.
Należy zatem stwierdzić, że pominięcie w przedmiarze informacji na temat stawki
roboczogodziny czy narzutów, czyli informacji nieistotnych z punktu widzenia oceny
zgodności oferty z treścią siwz w przedstawionym rozumieniu, niezgodności tego typu nie
stanowi.
W ocenie Izby nie zostało wykazane przez zamawiającego, w jaki sposób brak
przedmiotowych informacji może wpływać na zakres, wartość i sposób wykonania
zamówienia wynikające z oferty, czyli na jej najbardziej istotne elementy.
W odniesieniu do kolejnego żądania odwołania Izba stwierdza, że nie ma podstaw prawnych
do nakazania zmiany terminu realizacji umowy stron.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł oraz uzasadnione koszty dojazdu na
posiedzenie, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit.
a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie sp. j.,
ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62-002 Suchy Las od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Leczenia Uzależnień w Charcicach, Charcice 12, 64-412 Chrzypsko Wielkie
protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Leczenia Uzależnień w Charcicach, Charcice
12, 64-412 Chrzypsko Wielkie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo BEGIER
Henryk Begier i Synowie sp. j., ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62-002 Suchy
Las,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 647 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćset
czterdzieści siedem złotych zero groszy) przez Zakład Leczenia Uzależnień
w Charcicach, Charcice 12, 64-412 Chrzypsko Wielkie na rzecz
Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie sp. j.,
ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62-002 Suchy Las stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów
postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo BEGIER Henryk Begier i Synowie
sp. j., ul. Obornicka 8a, Jelonek, 62-002 Suchy Las.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – Przedsiębiorstwo „Begier” Henryk Begier i Synowie sp. j. w Jelonku,
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę i
adaptację budynku administracyjno – hotelowego o klatkę schodową z jednoczesną zmianą
sposobu użytkowania tego budynku na oddział łóżkowego leczenia uzależnień”, zarzucił
Zamawiającemu, którym jest Zakład Leczenia Uzależnień w Charcicach bezzasadne
odrzucenie jego oferty i wybór oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, którym jest Firma Architektoniczno –
Budowlana Restauracji Zabytków „ARCHITEKTON” Leszek Peljan, Leszek Link sp. j. zs w
Głogowie, a także powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Uzasadniając stanowisko wskazał, że w prowadzonym postępowaniu jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, lecz wskutek uwzględnienia protestu innego
wykonawcy, Zamawiający odrzucił ofertę i dokonał nowego wyboru oferty. W proteście tym
wskazywano, że Zamawiający wymagał, aby do wyliczenia ceny ofertowej metodą kalkulacji
uproszczonej zastosować formułę z „Polskich standardów kosztorysowania robót
budowlanych”, co miało oznaczać, że w kosztorysach należało obowiązkowo zamieścić
zastosowane stawki i narzuty. Protestujący powoływał się także na zapisy § 3 ust. 6 a wzoru
umowy, wg których „wysokość wynagrodzenia wykonawcy za roboty konieczne/zamienne
ustalona zostanie kosztorysem zamiennym … przyjmując do jego obliczenia ceny, stawki i
narzuty zastosowane w kosztorysie ofertowym”.
Odwołujący w swoim przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu uznał zarzuty protestu za bezzasadne. Wskazał, że w SIWZ nie zawarto
jednoznacznie wymogu podania w kosztorysach stawek i narzutów stosowanych do
wyliczenia ceny, a zarzut protestu był oparty na subiektywnej interpretacji SIWZ. Podniósł
także, że rzekoma wada kosztorysów ofertowych nie stanowi o niezgodności oferty z treścią
SIWZ, a brakujące stawki i narzuty być może nigdy nie będą Zamawiającemu przydatne.
Zamawiający uwzględnił protest i odrzucił ofertę Odwołującego wybierając inną ofertę.
Wskazując na to Odwołujący stwierdził, że czynności Zamawiającego nie miały podstaw
prawnych, a niejednoznaczne zapisy SIWZ nie mogą być dowolnie interpretowane.
Wykonawca nie może ponosić konsekwencji niejednoznacznych postanowień SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że w cenach jednostkowych podanych w załączonych do oferty
kosztorysach uwzględnił stawki i narzuty, co wynika z istoty i sposobu kalkulowania
wynagrodzenia kosztorysowego, a nie podanie ich wielkości nie przesądza o niezgodności
treści oferty z SIWZ. w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za nieistotny uznał także Odwołujący argument wg którego nie będzie możliwe rozliczenie
robót zamiennych w trakcie realizacji zamówienia, gdyby roboty takie wystąpiły.
Stwierdził, że Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób brak przedmiotowych informacji może
wpływać na zakres, wartość i sposób wykonania zamówienia wynikające z oferty. Wskazał
przy tym, że możliwe jest uzupełnienie nieistotnych informacji w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp, a informacje co do zastosowanych stawek i narzutów Zamawiający mógłby uzyskać w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co nie stanowiłoby zakazanych negocjacji czy modyfikacji oferty.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zajęcie przez KIO stanowiska w sprawie terminu, jaki
pozostał na realizację zamówienia wskazując, iż zgodnie z wymaganiami SIWZ
Zamawiającego roboty należy wykonać i ostatecznie rozliczyć do dnia 11 grudnia 2009 r., co
oznacza, że należałoby nakazać Zamawiającemu wydłużenie tego terminu w taki sposób,
aby świadczenie było możliwe do wykonania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości podtrzymując stanowisko
zawarte w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający pismem z dnia 8.09.2009 r. zawiadomił o
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając, że
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W rozstrzygnięciu protestu z dnia 8.09.2009 r. oraz
wskazanym wyżej piśmie jako podstawę faktyczną odrzucenia Zamawiający podał fakt, że
wykonawca nie wskazał w kosztorysie ofertowym stawek i narzutów zastosowanych przy
obliczaniu ceny ofertowej. Wskazał, że wymóg taki wynikał z treści SIWZ: „Ceny
jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w wycenionych Kosztorysach ofertowych
nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji
(pkt 11.8 – opis sposobu obliczenia ceny). Wskazał też, że obowiązek taki został również
zapisany w załączniku nr 5 do SIWZ – wzór umowy: „Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy
za roboty konieczne/zamienne ustalona zostanie kosztorysem zamiennym /kalkulacja dla
ustalenia zmiany ceny umownej, jako propozycja zmian kosztorysu ofertowego z uwagi na
zmiany pierwotnie przewidzianych ilości jednostek przedmiarowych , robót/, metodą
kalkulacji szczegółowej, zgodnie z zasadami „Polskich standardów kosztorysowania robót
budowlanych – wydanie SKB z 2005 r., przyjmując do jego obliczenia ceny, stawki i narzuty,
zastosowane w kosztorysie ofertowym i ilości robót niezbędne do wykonania przedmiotu
umowy (§ 3 ust. 6a). Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do zastosowania w sprawie
przepisu art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał również na brak podstaw prawnych do ustalania przez Izbę terminu
realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w pkt 11.2 siwz zamawiający zawarł wymagania
sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą kalkulacji uproszczonej, której formułę należy
przyjąć wg „Polskich standardów kosztorysowania robót budowlanych” Stowarzyszenia
Kosztorysantów Budowlanych, wydanie z 2005 r., ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w kosztorysach ofertowych. Ponadto stwierdzono, że „Wykonawca
określi ceny jednostkowe netto (bez VAT) oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w kosztorysach ofertowych.”
SIWZ nie zawiera przy tym jednoznacznego stwierdzenia o powinności wyszczególnienia
stawki roboczogodziny oraz wielkości narzutów. Zamawiający bowiem w punkcie 11.2. siwz
posłużył się określeniem „formuła”, która, według słownika (www.sjp.pwn.pl) oznacza
1. konwencjonalny tekst, 2. zwięzłe sformułowanie przekazujące jakąś myśl, ideę itp., 3. ciąg
symboli będący zapisem twierdzenia matematycznego, związku chemicznego itp., 4. zasada
powstawania i działania czegoś, 5. zasada organizacji i charakter jakiejś imprezy, partii
politycznej itp.” W niniejszym kontekście do określenia „formuła” można odnieść definicje
sformułowane w punkcie 2, 4. i 5., czyli ogólne zasady sporządzania kosztorysu
uproszczonego. Jednocześnie Zamawiający w punkcie tym wskazał, że wykonawca
w sporządzanym kosztorysie ma określić ceny jednostkowe netto (bez VAT) oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych. Ponieważ jest to
standardowa treść kosztorysu i istota jego tworzenia, odwołując się do formuły tworzenia
kosztorysu, zamieszczanie takiego wymogu w siwz byłoby kompletnie zbędne. Jednak
równocześnie postanowienie to czytane jako polecenie, jakie informacje mają być zawarte
w kosztorysie, można z tego wnioskować, iż są to jedyne wymagane przez Zamawiającego
informacje, a zatem, a contrario, nie muszą być podane informacje inne, które zazwyczaj lub
w niektórych kosztorysach uproszczonych są podawane, czyli, w niniejszym przypadku,
stawki roboczogodziny i narzutów.
Nie jest przedmiotem sporu fakt, iż odwołujący w przedstawionym formularzu ofertowym nie
zawarł informacji o przyjętej stawce roboczogodziny oraz wielkości narzutów. Natomiast, jak
podaje w treści przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
oraz treści odwołania, wielkości powyższe uwzględnił w cenach jednostkowych podanych w
kosztorysie stwierdzając, że prawidłowo skalkulował cenę.
Należy przy tym wskazać, że również Zamawiający nie zanegował prawidłowości obliczenia
ceny.
Podana w proteście oraz jego rozstrzygnięciu argumentacja odnosząca się do tego, iż „ceny
jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w wycenionych kosztorysach ofertowych
nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały
waloryzacji” oraz, iż „wysokość wynagrodzenia Wykonawcy za roboty konieczne/zamienne
ustalona zostanie kosztorysem (…) przyjmując do jego obliczenia ceny, stawki i narzuty,
zastosowane w kosztorysie ofertowym i ilości robót niezbędne do wykonania przedmiotu
umowy”, a więc, iż w punktach tych wspomina się o stawkach i narzutach nie przesądza
o błędnym sporządzeniu kosztorysu przez odwołującego. Zasadnicze znaczenie dla oceny
poprawności ma bowiem instrukcja sporządzenia oferty (kosztorysu) zawarta w punkcie 11.2
siwz, do której odniesiono się powyżej. Natomiast przytoczone postanowienia, które będą
miały znaczenie na etapie realizacji umowy są postanowieniami ogólnymi i odnoszącymi się
do przyszłej sytuacji oznaczają, iż przy realizacji umowy strony będą się kierowały
ustaleniami zawartymi w ofercie, przy czym zostały sformułowane przez Zamawiającego
jeszcze w momencie, w którym nie wiedział on, jakie dokładnie informacje będzie zawierał
kosztorys oferenta, z którym zostanie podpisana umowa, a mógł on również takie stawki
i narzuty zawierać.
W ocenie składu orzekającego Izby w przypadku będącym przedmiotem orzekania,
niepodanie wielkości narzutów oraz ogólnej stawki roboczogodziny, nie przesądza o
niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i tym
samym nie uprawniało zamawiającego do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie.
Dodatkowo należy stwierdzić, że informacje żądane przez zamawiającego, a pominięte w
ofercie (kosztorysie ofertowym) przez odwołującego, nie wpływają na rozpoznanie i przyjęcie
przez zamawiającego jednego z elementów essentialae negotii oferty jakim jest jej cena, a
konkretnie nie odnoszą się do pozycji kosztorysu, według których wynagrodzenie z tytułu
umowy zostanie ostatecznie ustalone. W związku z kosztorysowym charakterem
wynagrodzenia umownego zawartego w projekcie umowy załączonej do siwz wynagrodzenie
wyliczone zostanie w oparciu – jak można wnosić z istoty tego typu wynagrodzenia – o
obmiary rzeczywiście wykonanych robót oraz przedstawione w kosztorysie ofertowym ceny
jednostkowe w poszczególnych pozycjach przedmiarowych. Powyższe potwierdza również
treść pkt 11.3 siwz, zgodnie z którym formą wynagrodzenia przyjętą we wzorze umowy
będzie wynagrodzenie kosztorysowe, podlegające rozliczeniu wg obmiaru faktycznie
wykonanych robót budowlanych.
Proponowana według pozycji kosztorysu ofertowego zapłata powinna zawierać i zaspakajać
wszystkie roszczenia wykonawcy związane z wykonaniem umowy, w tym również elementy
w kosztorysie nie ujęte, a także wszystkie koszty pośrednie i bezpośrednie, które wykonawca
poniesie. Nie budzi więc wątpliwości, iż zakładany zysk czy koszty robocizny zostały przez
wykonawcę wliczone i skalkulowane w poszczególnych cenach jednostkowych zawartych w
kosztorysie. Natomiast zamawiający nie dysponuje żadną możliwością sprawdzenia i
zweryfikowania prawidłowości wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych, nawet gdy
przyjęta i podana w kosztorysie średnia stawka roboczogodziny czy ogólne wielkości
narzutów zostaną podane – w tym zakresie informacje takie należy uznać za zbędne z
punktu widzenia możliwości zweryfikowania zgodności oferty z siwz czy ustawą.
W ofercie odwołującego podano natomiast wszystkie wymagane przez zamawiającego
informacje niezbędne do stwierdzenia, iż oferta (rozumiana jako zobowiązanie do wykonania
zamówienia wraz ze wszelkimi wiadomościami i zapisami, które to zobowiązanie dookreślają
i precyzują) jest zgodna z treścią siwz.
Należy zatem stwierdzić, że pominięcie w przedmiarze informacji na temat stawki
roboczogodziny czy narzutów, czyli informacji nieistotnych z punktu widzenia oceny
zgodności oferty z treścią siwz w przedstawionym rozumieniu, niezgodności tego typu nie
stanowi.
W ocenie Izby nie zostało wykazane przez zamawiającego, w jaki sposób brak
przedmiotowych informacji może wpływać na zakres, wartość i sposób wykonania
zamówienia wynikające z oferty, czyli na jej najbardziej istotne elementy.
W odniesieniu do kolejnego żądania odwołania Izba stwierdza, że nie ma podstaw prawnych
do nakazania zmiany terminu realizacji umowy stron.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł oraz uzasadnione koszty dojazdu na
posiedzenie, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit.
a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………