Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1399 /09

WYROK
z dnia 17 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Anna Packo

Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TAKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław,
ul. Wyzwolenia 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizja Polska Spółka
Akcyjna Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 protestu z dnia 23 sierpnia 2009 r.

przy udziale GM Logistic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa,
ul. Heliotropów 45/53 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Telewizji Polskiej Spółce
Akcyjnej Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
wykonawcy GM Logistic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa,
ul. Heliotropów 45/53 do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających wykonanie co najmniej 3 usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i foliowania
płyt DVD, VCD i CD oraz ponowne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty


2. Kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską Spółkę Akcyjną Biuro Współpracy
Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TAKT Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2

2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Telewizję Polską Spółkę Akcyjną
Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 na rzecz TAKT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz TAKT Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2








Uzasadnienie

Zamawiający – Telewizja Polska S.A. Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu,
00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17 - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i foliowania płyt DVD, VCD i
CD.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 sierpnia 2009 roku wykonawca TAKT Sp. z o.o., 32-329 Bolesław, ul.
Wyzwolenia 2, wniósł protest na czynności zamawiającego zarzucając mu naruszenie::
1) art.7 ust. 1 ustawy -Prawo zamówień publicznych
2) art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy -Prawo zamówień publicznych
3) art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy -Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 474 k.c.
4) art. 24 ust. 1 pkt. 10) ustawy -Prawo zamówień publicznych
5) art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy --Prawo zamówień publicznych
6) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy -Prawo zamówień publicznych
7) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy -Prawo zamówień publicznych
i wniósł o wykluczenie wykonawcy GM Logistic Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, odrzucenie oferty wykonawcy GM Logistic Sp. z o.o., wykluczenie
wykonawcy BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk oraz odrzucenie oferty wykonawcy
BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk, a następnie dokonanie powtórnej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, iż wybór jako najkorzystniejszej oferty GM Logistic narusza
określoną w art. 7 ust. 1 zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z oświadczeniem GM Logistic Sp. z o.o. całość zamówienia w zakresie tłoczenia i
dotłoczenia plyt DVD, VCD i CD ma być powierzona upadłemu Markowi Grela. Oznacza to,
że upadły przedsiębiorca, który sam z mocy prawa nie może ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego ma wykonać zasadniczą część zamówienia (l wartości ponad 2/3
całej oferty, złożonej przez GM t.ogistic Sp. z o.o. Pozostała część (niecała 1/3 wartości
oferty) ma zostać wykonana przez GM Logistic Sp. z o.o Jednocześnie według formularza
cenowego 1 część e) (usługa konfekcjonowania i foliowania płyt DVD) wykonawca GM
Logistic Sp. z o.o. twierdzi, iż konfekcjonowanie i foliowanie płyty DVD wyraża się kosztem
0,01 PLN brutto. Tolerowanie przez zamawiającego faktycznego uczestnictwa upadłego
przedsiębiorcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz tolerowanie
stosowania przez GM Logistic Sp. z o.o. praktyk dumpingowych zakazanych przez prawo
przesądza o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu, a zatem stanowi to o naruszeniu art. 7 ust. 1 PZP.
Ponadto to podwykonawca Marek Grela, a nie GM Logistic jest stroną umów
licencyjnych. Tolerowanie przez zamawiającego sytuacji, w której jest on narażony na
skuteczną erga omnes z tytułu naruszenia praw patentowych na skutek nie uiszczenia opłat
licencyjnych przez upadły podmiot, co znacząco wpływa na możliwość zaoferowania rażąco
niskiej ceny przez wykonawcę GM Logistic Sp. z o.o. narusza zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający toleruje bowiem stan, w którym
wykonawca z najniższą ofertą nie posiada stosownych licencji, zaś jego podwykonawca,
który takie licencje posiada bezprawnie nie uiszcza opłat licencyjnych na kwoty
przekraczające 7,5 miliona złotych i znajdując się w upadłości nie będzie w stanie uiścić
opłat licencyjnych od nośników wytworzonych w ramach niniejszego zamówienia. Mamy tu
do czynienia nie tylko z brakiem jakiejkolwiek gwarancji dla interesu zamawiającego, ale
również z bardzo istotnym "udogodnieniem" dla GM Logistic i upadłego Marka Greli, którzy
mogą uzyskać przedmiotowe zamówienie publiczne dzięki działaniu niezgodnemu z prawem.
"Udogodnienie" to, polegające na braku konieczności uwzględnienia opłat licencyjnych w
cenie ofertowej (z powodu ich bezprawnego nieuiszczania) stanowi przejaw naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, fundamentu rzetelnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto w ocenie protestującego wykonawca, który zgłosił jako podwykonawcę
podmiot znajdujący się w upadłości powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, że analiza załączonych do oferty dokumentów prowadzi
również do wniosku, że oferta GM Logistic Sp. z o.o. nie spełniła wymagań SIWZ odnośnie
do określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 doświadczenia i wiedzy niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia publicznego. Zwrócił uwagę, że SIWZ wymaga w pkt 7 wykazania, iż
wykonawcy "w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
(...) zrealizowali bądź realizują z należytą starannością co najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD". Złożony przez GM Logistic Sp. z o.o. wykaz wykonanych
usług stwierdza tymczasem, iż wykonawca ten wykonał:
-w dniu 27 stycznia 2009 r. usługę tłoczenia oraz konfekcjonowania i foliowania płyt CD na
rzecz City Interactive (fragment usługi produkcji DVD Sox) oraz
-w dniach 16 listopada 2007 r., 03 października 2008 r. i 18 marca 2009 r. usługi tłoczenia
płyt DVD.
Oznacza to, że wykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie wykonał trzech usług
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi niniejszego zamówienia, albowiem:
1) nie wykonał jakiekolwiek usługi tłoczenia płyt VCD;
2) wykonał jedną usługę tłoczenia i konfekcjonowania płyt CD (na rzecz City Interactive
jako podwykonawca);
3) wykonał jedną usługę foliowania płyt CD (na rzecz City Interactive jako
podwykonawca);
4) wykonał jedną usługę tłoczenia płyt DVD 9 i DVD 5 (na rzecz TIM);
5) wykonał dwie usługi dotłoczenia płyt DVD g i jedną DVD 5 (na rzecz TIM).

W związku z faktem, iż wykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie wykonał trzech usług
rodzajowo odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia, a jedynie niektóre (nie
wszystkie) rodzajowe elementy takich zamówień oraz ilość wykonanych usług każdorazowo
nie osiągnęła (nawet we fragmentach) trzech usług wymaganych przez pkt 7 S/WZ, nie
ulega żadnej wątpliwości, że wykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie dysponuje niezbędną
wiedzą; doświadczeniem, wymaganym przez art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec
powyższego wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, zaś złożona przez
niego oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu.
Zamawiający zaniechał również dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy
BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk, która to oferta podlega odrzuceniu jako że jest
ona niezgodna z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Oferta tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie zmodyfikowanego wzoru urnowy, gdzie w postanowieniu
§ 4 pkt 2 umowy zawarte jest następujące oświadczenie: "Wykonawca oświadcza, że
posiada licencje lub inne prawa patentowe uprawniające do świadczenia usługi stanowiącej
przedmiot niniejszej umowy". Tymczasem wykonawca BAK Audio Video Multimedia Ryszard
Bąk nie posiada uprawnień z licencji udzielanych przez MPEG.LA.LLC oraz Sony
Corporation.
Pismem z dnia 3 września 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, że w orzecznictwie panuje pogląd, że zamawiający oceniając ofertę pod kątem
rażąco niskiej ceny, winien uwzględnić całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie ceny
za poszczególne pozycje lub ceny jednostkowe. Tym samym zarzut protestującego odnośnie
rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez GM Logistic Sp. z o.o. jest niezasadny.
W ocenie zamawiającego protestujący błędnie zinterpretował przepis art. 24 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, który wprost mówi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, w stosunku, do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z
wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony
prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli
poprzez likwidację majątku upadłego. W świetle powyższego jasnym jest, że ustawa Pzp nie
wyklucza udziału w postępowaniu wykonawcy, który będzie realizował zamówienie z
udziałem podwykonawcy, nawet podwykonawcy wobec którego ogłoszono upadłość. Przepis
ten wprost określa, że istotny jest nie status podwykonawcy, a wykonawcy, ponieważ to
wyłącznie on pozostaje stroną umowy zawieranej z zamawiającym, a jednocześnie jedynie
wykonawca jest stroną umowy z podwykonawcą. Dodatkowo należy mieć na względzie, iż
zgodnie z art. 474 Kodeksu cywilnego wykonawca odpowiada za działania podwykonawcy
jak za swoje własne, a więc to wykonawca jest gwarantem prawidłowego wykonania
zamówienia i to on ponosi pełną odpowiedzialność prawną wobec zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy odczytywać literalnie i bezspornym jest,
że odnosi się on do wykonawcy, a nie podwykonawcy. Ponadto kwestię podwykonawstwa
reguluje przepis art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, który wprost określa, iż możliwe jest
powierzenie podwykonawcom wykonania części, a nawet całości zamówienia, pod
warunkiem, że zamawiający ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie zastrzegł
w SIWZ takiej możliwości, a czego zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
uczynił. Powierzanie wykonania części, a nawet całości wykonania zamówienia jest więc
praktyką dopuszczalną przepisami ustawy Pzp i nie można na tej podstawie wywodzić, iż
praktyka taka prowadzi do rzekomego obejścia przepisów ustawy.
Należy również obalić argument protestującego o tym, iż podmiotowi upadłemu
"powierzono" uiszczenie opłat licencyjnych. Do posiadania licencji i uiszczania opłat
licencyjnych zobowiązany jest podmiot, który dokonuje faktycznego tłoczenia nośników
optycznych wykorzystując w tym celu opatentowaną technologię. W tym wypadku
podmiotem tym jest podwykonawca wskazany przez GM Logistic Sp. z o.o., czyli GM
Records Marek Grela (w upadłości układowej). W związku z tym, że to podwykonawcy
powierzono faktyczną czynność tłoczenia nośników optycznych, to właśnie on zobowiązany
jest do uiszczania stosownych opłat licencyjnych oraz posiadania stosownych licencji.
Dlatego też nie może być mowy o "powierzaniu" uiszczenia opłat, ponieważ konieczność ich
uiszczania ciąży w tym przypadku na podwykonawcy jako podmiocie faktycznie
korzystającym z opatentowanej technologii.
Ponadto w przystąpieniu do protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r. firma GM Logistic Sp.
z o.o. odnosząc się do zarzutu protestującego dotyczącego zagrożenia terminowości
uiszczania opłat licencyjnych oraz rzekomego zadłużenia GM Records Marek Grela wobec
licencjodawców, oświadczyła, że "w chwili obecnej wszelkie opłaty licencyjne są przez GM
Records uiszczane terminowo i GM Records pozostaje nadal stroną wszystkich umów
licencyjnych. śadna z tych umów nie została rozwiązana na skutek jakichkolwiek zaległości",
a jako dowód potwierdzający prawdziwość powyższego oświadczenia, przystępujący
wskazał wykazy podmiotów posiadających licencje zamieszczane na stronach internetowych
odpowiednich licencjodawców.
Co do analogicznego zarzutu w stosunku do wykonawcy BAK Audio Video Multimedia
Ryszard Bąk. Protestujący jednak nie przedłożył żadnych dokumentów, czy wiarygodnych
dowodów na poparcie swoich zarzutów, twierdząc dodatkowo, iż "Zamawiający jest w
posiadaniu wykazu podmiotów uprawnionych z licencji MPEG.LA.LLC i Sony Corp" co nie
jest zgodne z prawdą. Ponadto firma BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk w
przystąpieniu do protestu wniesionego w dniu 28 sierpnia 2009 r. ponownie oświadczyła, iż
posiada niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia umowy licencyjne, jednocześnie
informując, że treści tych umów nie zostały udostępnione osobom trzecim, a fakt ich
zawarcia nie został w żaden sposób upubliczniony. Dlatego też brak jest obiektywnych
przesłanek potwierdzających zarzut protestującego, a tym samym zamawiający w żaden
sposób nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jak twierdzi protestujący.
Zamawiający podkreślił, że posiadanie uprawnień z licencji nie jest wymogiem
ustawowym w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika z faktu,
iż działalność polegająca na tłoczeniu nośników optycznych (DVD, VCD, CD), ich
konfekcjonowaniu i foliowaniu nie jest działalnością w żaden sposób reglamentowaną przez
państwo, a podlega regułom swobody działalności gospodarczej, co oznacza, że może ją
podejmować i wykonywać każdy. Z tego powodu, a zgodnie z rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
zamawiający nie mógł i nie żądał w przedmiotowym postępowaniu przedłożenia
jakichkolwiek licencji.
Protestujący podniósł także, że firma GM Logistic Sp. z o.o. nie spełnia wymagań z
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nie wykonała trzech usług odpowiadających rodzajowo
przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu, gdyż "nie wykonał jakiejkolwiek usługi
tłoczenia płyt VCD, wykonał jedną usługę tłoczenia i konfekcjonowania płyt CD (na rzecz City
Interactive jako podwykonawca), wykonał jedną usługę foliowania płyt CD (na rzecz City
Interactive jako podwykonawca), wykonał jedną usługę tłoczenia płyt DVD g i DVD 5 (na
rzecz TlM), wykonał dwie usługi dotłoczenia płyt DVD g i jedną DVD 5 (na rzecz TlM)
Zarzut ten jest w ocenie zamawiającego nieprawdziwy, gdyż przyjmując
argumentację protestującego dochodzi się do nielogicznych wniosków, że wykonawca
zobowiązany był do legitymowania się w niniejszym postępowaniu wykonaniem co najmniej
trzech usług z każdego rodzaju usług odrębnie dla wszystkich rodzajów nośników
optycznych, będących przedmiotem zamówienia. Oznaczałoby to zatem konieczność
wykonania usług tłoczenia wszystkich rodzajów nośników optycznych, odrębne ich
wszystkich dotłoczenie, odrębne konfekcjonowanie dla wszystkich rodzajów nośników oraz
odrębne ich foliowanie. Oznacza to, więc konieczność wykonania 12 różnych rodzajowo
usług (4 usługi dla każdego z 3 rodzajów nośników optycznych), a dodatkowo przy
uwzględnieniu faktycznego wymogu postawionego przez zamawiającego wykonania trzech
usług, argumentacja protestującego prowadzi do błędnej konkluzji, iż każdy z wykonawców
winien de facto legitymować się wykonaniem aż 36 usług, co oczywiście nie znajduje
faktycznego odzwierciedlenia w wymogu postawionym przez zamawiającego w pkt 7 SIWZ.

Od rozstrzygnięcia protestu protestujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w
proteście za wyjątkiem zarzutu zastosowania przez przystępującego ceny dumpingowej.

Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca GM Logistic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa, ul. Heliotropów 45/53.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela tu argumentacji przystępującego, jakoby odwołujący się nie
legitymował się posiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż
jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu. W ocenie przystępującego interes
prawny odwołującego się materializuje się wyłącznie w wypadku uznania przez Izbę, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, tj. uznania, że zarówno przystępujący jak i
wykonawca BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk (sklasyfikowany na drugim miejscu)
podlegają wykluczeniu z postępowania, a w rezultacie obydwie oferty konkurencyjne wobec
odwołującego się podlegają odrzuceniu.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszenia
środków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogą przyznać
takie prawo również innym podmiotom, ale w żadnym razie nie mogą zawężać kręgu
podmiotom uprawnionym.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w pkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postawił warunek, iż wykonawcy, którzy będą ubiegali się o
zamówienie „w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
(…) zrealizowali bądź realizują z należytą starannością co najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD.”
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawierać opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem zawierać opis
warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu
zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie
posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i
wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji zamawiający powinien
sprecyzować warunki zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca przed przystąpieniem
do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie
merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę,
jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w sposób, który wymagał od
wykonawców wykazania się co najmniej trzema usługami tłoczenia, dotłoczenia,
konfekcjonowania i foliowania płyt DVD, VCD i CD. Nie oznacza to, że wykonawca, by
spełnić sporny warunek, winien wykazać się wykonaniem trzech usług obejmujących co
najmniej jeden ze wskazanych rodzajów usług. Przeczy temu przyjęta przez zamawiającego
konstrukcja warunku, gdzie zamawiający wyliczył poszczególne rodzaje usług oddzielając je
od siebie przecinkami oraz używając spójnika „i” pomiędzy przedostatnim a ostatnim
członem sformułowania.
Tym samym stwierdzić należy, iż tak sformułowany warunek oznacza, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia powinien wykonać co najmniej 3
usługi obejmujące tłoczenie, dotłoczenie, konfekcjonowanie i foliowanie płyt DVD, VCD i CD.
Wymaganie to odpowiada wykonaniu przez wykonawcę trzech standardowych kontraktów na
każdy z rodzajów nośników.
O ile zamiarem zamawiającego było ustalenie bardziej liberalnego warunku
uczestnictwa w postępowaniu, winien warunek ten sformułować w sposób precyzyjny, nie
dający możliwości innej jego interpretacji. śaden z wykonawców nie może ponosić
negatywnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez
zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełniania.
W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość
ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ
zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia
wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego.
Wykładnia gramatyczna przepisu pozwala na wniosek, iż otwarcie likwidacji lub
ogłoszenie upadłości dotyczy wyłącznie wykonawcy, nie zaś podwykonawców, którym
wykonawca zamierza powierzyć wykonanie zamówienia. Brak jest bowiem podstaw
prawnych do interpretacji rozszerzającej dyspozycję wskazanego artykułu również na inne
podmioty, nie wskazane w tym przepisie. Stroną umowy o wykonanie zamówienia
publicznego jest wykonawca i to on ponosi odpowiedzialność wobec zamawiającego za
należyte wykonanie przedmiotu umowy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie
posiadających odpowiednich licencji uprawniających ich do wykonania przedmiotu
zamówienia Izba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Brak stosownych uprawnień
dotyczy w ocenie odwołującego się przystępującego oraz wykonawcy BAK Audio Video
Multimedia Ryszard Bąk.
Zgodnie z treścią § 4 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Wykonawca oświadcza, że posiada licencje lub inne prawa
patentowe uprawniające do świadczenia usługi stanowiącej przedmiot niniejszej umowy”. W
ocenie odwołującego się sformułowanie „posiada” oznacza, że to wykonawca w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien być stroną umowy licencyjnej
lub innej umowy, z której wynikają prawa patentowe uprawniające do świadczenia
przedmiotu umowy.
Izba podziela stanowisko odwołującego się. Złożenie oświadczenia o treści
„wykonawca oświadcza, iż posiada licencje lub inne prawa patentowe (…)” należy rozumieć
w ten sposób, iż prawa te przysługują bezpośrednio osobie składającej takie oświadczenie,
czyli osobie, która zawarła umowę o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Możliwość powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom jest w Prawie
zamówień publicznych zasadą i wynika z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby również
dopuszczalna jest sytuacja, w której to nie wykonawca a podwykonawca legitymuje się
stosownymi licencjami lub innymi podobnymi prawami. Zamawiający jednakże sformułował
treść cytowanego postanowienia umownego w sposób wskazujący na wymóg posiadania
takich uprawnień przez wykonawcę zamówienia.
Niemniej jednak Izba nie uwzględniła podniesionego zarzutu. Warunki udziału w
postępowaniu zostały bowiem przez zamawiającego zawarte w pkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z którym w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy:
- wykażą, iż w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizowali bądź zrealizują z należytą starannością co najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD o wysokości nakładu co najmniej 5.000 sztuk każdy,
- posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie minimum 90.000 zł.
Poza tym w pkt 9 i 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał, jakie dokumenty winna zawierać oferta.
W żadnym ze wskazanych punktów specyfikacji nie ma obowiązku wykazywania
posiadania stosownych licencji i uprawnień. W ocenie Izby obowiązku takiego nie kreuje
również treść oświadczenia stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który winni załączyć wykonawcy do składanych ofert, a zgodnie z którym
wykonawca oświadcza między innymi, że posiada uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Jak już wyżej wskazano okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkować dla
wykonawcy.
Wymóg złożenia przez wykonawcę oświadczenia o posiadaniu uprawnień lub praw
patentowych zaistnieje w chwili zawierania umowy o zamówienie publiczne, gdyż dopiero w
treści umowy znajdzie się oświadczenie o takiej treści. Tym samym nie można przyjąć, iż w
tej sytuacji zaszła przesłanka, o której stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dopiero złożenie
oświadczenia może spowodować jego niezgodność z rzeczywistym stanem rzeczy. W tej
sytuacji zarzut złożenia nieprawdziwych informacji należy uznać za przedwczesny.
Powyższe rozważania konsumują wszystkie wskazane w odwołaniu zarzuty.

Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
orzekła jak w sentencji wyroku stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 i
ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami). Izba nie przyznała odwołującemu się kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
pomimo zgłoszenia takiego wniosku, gdyż odwołujący nie przedłożył do akt sprawy
rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, do czego obowiązany był na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia.






Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………