Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1411/09

WYROK
z dnia 12 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Ewa Sikorska
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „EXTRABUD” Leszek Hołubowski z siedzibą
w Olsztynie, 10-685 Olsztyn, ul. E.Paukszty 33 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Olsztyn, 10-101 Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1 protestu z dnia 2 września 2009 r.,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „EXTRABUD” Leszek
Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, 10-685 Olsztyn, ul. E.Paukszty 33 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Leszka Hołubowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane
„EXTRABUD” Leszek Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, 10-685 Olsztyn,
ul. E.Paukszty 33,

2) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „EXTRABUD” Leszek
Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, 10-685 Olsztyn, ul. E.Paukszty 33.

U z a s a d n i e n i e

Gmina Olsztyn, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Remont sali gimnastycznej
Liceum Ogólnokształcącego nr III w Olsztynie przy ul. T. Szewczenki w Olsztynie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 3 sierpnia 2009 r., poz. 263614.
Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Leszka Hołubowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane „EXTRABUD” Leszek Hołubowski z siedzibą w Olsztynie, zwanego dalej
„Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, tj. ze względu na niewniesienie wymaganego wadium, dodatkowo wskazując, iż termin
na wniesienie wadium upłynął dnia 25 sierpnia 2009 r. o godzinie 10:00, a z informacji
uzyskanych w Wydziale Finansowym Urzędu Miasta Olsztyn wynika, iż wadium zostało
zaksięgowane na rachunku Zamawiającego po tym terminie, tj. dnia 25 sierpnia 2009 r.
o godzinie 22:43.
W dniu 2 września 2009 r. (pismem z dnia 1 września 2009 r.) Odwołujący wniósł
protest wobec czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o powtórną weryfikację ofert, wskazując iż wadium
w kwocie 3 500 zł zostało rozliczone na rachunku odbiorcy, tj. Urzędu Miasta Olsztyn w dniu
24 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43, co potwierdza zaświadczenie Banku Pekao S.A. Nadto
podniósł, iż konto Odwołującego, jak i Zamawiającego znajduje się w tym samym oddziale
tego samego banku, co oznacza, że operacja przelewu środków z konta na konto zachodzi
w momencie ich przekazania.
W dniu 14 września 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie) Zamawiający
rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, wskazując iż zarówno z dołączonego do
protestu zaświadczenia bankowego, jak i z dołączonego do oferty „potwierdzenia przelewu”
wynika, że internetowe polecenie przelewu z rachunku Odwołującego na rachunek

Zamawiającego zostało złożone w dniu 24 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43 i rozliczone na
rachunek Zamawiającego w tym dniu, z tym że datę księgowania w obu dokumentach
wskazano na dzień 25 sierpnia 2009 r. bez podania godziny. Powyższe potwierdził
menadżer Banku Pekao S.A. – Centrala w Warszawie.
Nadto dodał, iż „wniesienie” w rozumieniu ustawy Pzp oznacza uznanie kwoty
wadium przez rachunek Zamawiającego, co oznacza iż wadium powinno znajdować się
w dyspozycji Zamawiającego, a Zamawiający nie może dysponować środkami finansowymi
przed ich zaksięgowaniem na rachunku.
Pismem z dnia 17 września 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa
UZP w dniu 21 września 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 18 września 2009 r.; data
nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 18 września
2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków odwoławczych,
gdyż jego oferta w rankingu ofert zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji o ile nie
podlegałaby odrzuceniu, a wykonawca nie został z postępowania wykluczony, zatem
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów.

Zarzut nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego, a tym samym odrzucenia jego
oferty na skutek niewniesienia wadium nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XVIII „Wadium” pkt 4 a zamieścił postanowienie, iż „wadium
w pieniądzu należy wnieść przelewem (...) przed upływem terminu składania ofert” na
wskazany w SIWZ rachunek Zamawiającego, a „wniesienie wadium (...) Zamawiający będzie
uważał za skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek Zamawiającego
potwierdzi, ze otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert (...).”
Bezspornym jest, iż Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43 dokonał
internetowego polecenia przelewu środków w kwocie 3 500,00 zł z własnego rachunku na
rachunek Zamawiającego wskazany w SIWZ, a Odwołujący i Zamawiający posiadają
rachunek w tym samym banku.

Art. 45 ustawy Pzp stanowi, iż wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem
na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert. Termin „wniesienie” – zgodnie z doktryną i orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Z
potwierdzenia wykonanej operacji wystawionego przez Bank Pekso S.A. z siedzibą w
Warszawie, przedłożonego przez Zamawiającego, jednoznacznie wynika, iż przelew
dokonany przez Odwołującego w dniu 24 sierpnia 2009 r. o godzinie 22:43 został
zaksięgowany na rachunku Zamawiającego dniu „25.08.2009 22:43:32”. Kwota ta – jak
podniósł Zamawiający na rozprawie, ale co wynika także z pisma Wydziału Finansów Urzędu
Miasta Olsztyn z dnia 27 sierpnia 2009 r. – nie była widoczna na koncie Zamawiającego nie
tylko przed godziną 10:00, którą wskazano jak datę składania ofert, ale i tego dnia o godzinie
12:00. Zamawiający nie neguje, że wadium wpłynęło w dniu 25 sierpnia 2009 r.
Niewątpliwym jest, iż Odwołujący przedłożył pismo Banku Pekso S.A., I Oddział w
Olsztynie z dnia 16 września 2009 r., z treści którego wynika, iż „przelew kwocie 3.500,00 zl
(…) rozliczony na rachunku odbiorcy dnia 25.08.2009 r. z datą waluty 24.08.2009 r.” Środki
te były dostępne na rachunku odbiorcy w dniu 25.08.2009 r. do godziny 10:00”, jak również
zaświadczenie z tego samego banku z dnia 31 sierpnia 2009 r., w którym wskazano, iż
„zapis księgowania przelewu widoczny na wyciągu z rachunku Urzędu Miasta z dnia
25.08.2009 r. z datą waluty 24.08.2009 r.”.
Niemniej jednak z pism tych nie wynika, wobec potwierdzenia wykonanej operacji ze
wskazaniem daty, godziny i minut przedłożonej przez Zamawiającego, a bezspornie
wskazującej na przekroczenie terminu na wniesienie wadium, informacja która
jednoznacznie obalałaby dowód przedłożony przez Zamawiającego. Bank Odwołującego
wcale nie potwierdza faktu, iż wadium zostało uznane na rachunku Zamawiającego, a
jedynie, iż w wymaganej dacie, tj. 25.08.2009 r. do godziny 10:00 określone środki
znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego. Nie zmienia to faktu, iż przy wniesieniu wadium
liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina, minuta).Tym samym stwierdzić należy, iż
Odwołujący decydując się na zlecenie dokonania przelewu w dniu poprzedzającym
składanie ofert, czyli de facto – ostatnim możliwym, zgodził się na poniesienie związanego z
tym ryzyka.
Izba nie stwierdziła naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Olsztynie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………