KIO/UZP 1452/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1452/09
WYROK
z dnia 5 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.
Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
protestu z dnia 10 września 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Industria Projekt Sp. z o.o., Prostal W. Werochowski, R.
Pankau Sp.j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski, ul. Biała 1, 80-435 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego się i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku,
ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 9 300 zł 49 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych
czterdzieści dziewięć groszy) przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk na rzecz
Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.
Ziębicka 35, 60-164 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa prawnego i
dojazdu na posiedzenie,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji
projektowej dla przebudowy śluz Miłomłyn, Zielona, Ostróda, Mała Ruś na Kanale Elbląskim.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 25 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 119-173671.
W dniu 10 września 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust.
1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1 ew. art. 87 ust. 2 pkt 3 i wnosząc o: unieważnienie
wskazanych czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i dokonanie
wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Odwołujący się podnosi, iż jakkolwiek oferta Odwołującego się zawiera omyłkę w
treści formularza oferty dotyczącą wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
to jednak okoliczność ta żadną miarą nie może być przyczyną odrzucenia oferty, w tym w
szczególności z powodu sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z wymaganiami rozdziału XI pkt 7 ppkt 1 siwz Zamawiający będzie żądał od
wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%
ceny ofertowej. Zatem, jak zauważa Odwołujący się, postanowienia siwz w sposób sztywny
normowały kwestię kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazanie w
formularzu oferty informacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy stanowiło tylko i
wyłącznie rezultat działania arytmetycznego w postaci podzielnia ceny ofertowej.
Odwołujący się omyłkowo w formularz oferty, w miejsce przeznaczone na informacje
dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wpisał kwotę wadium oraz
wskazali formę, w której wnieśli wadium. Wpisana kwota (15 000,00 zł) odpowiada kwocie
wadium określonej w siwz, a zapis "w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium"
jednoznacznie wskazuje na omyłkę pisarską osoby przygotowującej ofertę. Omyłka ta ma
jednakże charakter oczywisty i nie oznacza zamiaru zaoferowania zabezpieczenia w kwocie
odmiennej niż wymagana w siwz. Znamienne jest to, iż sam Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego się wskazuje, w jakiej kwocie powinna być podana w
formularzu ofertowym informacja o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. Zatem,
jest dla Zamawiającego oczywistym sposób korekty treści zapisu formularza ofertowego
złożonego przez Odwołującego się. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał prawa
dokonywać odrzucenia oferty Odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, lecz powinien dokonać poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu dokonać stosownego poprawienia,
nie pozostawiając swobody w wykonaniu nałożonego ustawą obowiązku.
Odwołujący się podkreśla, iż omyłka zawarta w jego formularzu ofertowym odpowiada
w pełni sformułowanym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej elementom
konstytutywnym pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej. Jak uznała KIO w wyroku z dnia 20
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Oczywista omyłka pisarska polega w
szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym,
pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej". Z tego rodzaju
przypadkową niedokładnością mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdyż
nastąpiło przypadkowe wpisanie kwoty wadium zamiast kwoty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Odwołujący się podkreśla również, że nie można mieć żadnych
wątpliwości co do zobowiązania Odwołującego się do wniesienia zabezpieczania, bowiem w
formularzu oferty jednoznacznie zaakceptował treść umowy w sprawie zamówienia
publicznego i siwz, a z tych dokumentów wynika wymagana wysokość zabezpieczenia. Z
kolei w wyroku z dnia 16 listopada 2008 r., (sygn. akt. KIO/UZP 1326/08) Izba podkreśliła,
że "Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są łatwe
do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność nasuwa
się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Taka
sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, na co dobitnie wskazuje treść pisma
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się, który informuje jak powinien brzmieć
zapis w formularzu ofertowym.
Z ostrożności procesowej Odwołujący się podnosi, iż nawet wówczas, gdyby uznać,
iż przedmiotowa omyłka w formularzu ofertowym nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, to
nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby traktować ją jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z siwz niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty (w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wbrew stanowisku Zamawiającego, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy nie stanowi istotnego postanowienia umowy jaka ma być zawarta w
przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Jest to akcesoryjny element oferty, co wynika
już choćby z nazwy tej instytucji. Jest to tylko instrument zabezpieczenia i nie stanowi istoty
zobowiązania wykonawcy składającego ofertę. W przypadku niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do zawarcia umowy o dzieło (art. 647 Kodeksu
cywilnego). Zgodnie z przepisami regulującymi ten typ umowy, przez umowę o dzieło
przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający
do zapłaty wynagrodzenia. Istotnymi przedmiotowo elementami tej umowy są oznaczenie
dzieła oraz zapłata wynagrodzenia. śaden z przepisów statuujących ten typ umowy nie
wskazuje zabezpieczenia jako istotnego jej elementu. Tym samym wadliwość treści oferty w
zakresie zabezpieczenia nie może być traktowana jako wadliwość istotnego elementu oferty i
może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaś, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych "można poprawiać
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w
sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (UZP, Komentarz Prawo
Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118). Z tego rodzaju
sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. śaden z istotnych elementów oferty
nie został podany wadliwie przez Odwołującego się, w szczególności cena i termin
wykonana zamówienia. Odwołujący się wskazał też, iż akceptuje wzór umowy załączony do
siwz.
Jak podkreśla Odwołujący się, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż
w tego typu przypadkach należy dokonywać poprawienia omyłki. Szczególnie znaczący jest
wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., (sygn. akt KIO 88/09, 89/08).
W dniu 14 września 2009 r. wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Prostal W. Werochowski, R. Pankau Sp. j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski,
Industraia Projekt Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, żądając oddalenia protestu.
W dniu 18 września 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iż siwz w sposób jednoznaczny określała wszelkie warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności dokładne wymogi dotyczące
sposobu sporządzenia oferty, określając m.in. treść konkretnych oświadczeń będących
ważnymi elementami oferty. Jednym z takich istotnych elementów jest wymóg zaoferowania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonej wysokości i formie.
Zamawiający w siwz (rozdz. XI pkt 7) żądał zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, określając ściśle jego poziom na 10% ceny ofertowej. Pozostawił natomiast
wykonawcy wybór formy zabezpieczenia, którego to wyboru wykonawca miał w ofercie w
sposób jednoznaczny dokonać - w granicach zakreślonych przez zamawiającego w siwz.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest bez wątpienia istotnym
elementem umowy. Wzmacnia ono pewność obrotu gospodarczego, broniąc interes
zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Mając
wprawdzie akcesoryjny charakter, zachowuje duże znaczenie dla zamawiającego. O wadze
tego instrumentu i jego istotności świadczy fakt, że niewniesienie go przed podpisaniem
umowy skutkuje odrzuceniem oferty, a więc i nie dojściem umowy do skutku.
W swojej ofercie Odwołujący się zadeklarował wysokość zabezpieczenia w kwocie
15 000,00 zł w formie gwarancji ubezpieczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności." W okolicznościach sprawy,
Zamawiający nie mógł samodzielnie, w sposób nie budzący wątpliwości, poprawić
zaistniałych błędów. O ile samo poprawienie zadeklarowanej omyłkowo wysokości
zabezpieczenia nie wpływałoby na ostateczną cenę, o tyle nie sposób twierdzić, iż
Zamawiający mógłby to zrobić bez udziału wykonawcy. Wysokość zabezpiecza miała dla
Zamawiającego funkcję gwarancyjną. Nie mógł jednak, korygując wartość zadeklarowanego
zabezpieczenia w górę, z pewnością stwierdzić, czy wykonawca będąc świadom właściwej
wysokości żądanego zabezpieczenia byłby w stanie takie zabezpieczenie dać. Jest to
warunek sine qua non zawarcia umowy, dający Zamawiającemu minimum pewności.
Zabezpieczenie ma bowiem wymiar realny, gdyż dopiero jego rzeczywiste wniesienie spełnia
swoją funkcję.
Co więcej, Zamawiający nie mógł samodzielnie skorygować zaoferowanej w sposób
zupełnie niejasny formy zabezpieczenia. W istocie, poważając się to uczynić, dokonałby sam
wyboru formy zabezpieczenia, niekoniecznie zgodnej z zamiarem Wykonawcy. Zbitka
wyrazowa "gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium" żadną miarą nie może być poddana
jakimkolwiek zabiegom Zamawiającego mającym charakter poprawek. Nie wiadomo bowiem,
które zwroty należałoby usunąć, aby oświadczenie wykonawcy oddawało jego zamierzony
sens. Trudno w tym sformułowaniu dopatrzyć się opuszczenia wyrazu czy też niedokładności
przykładowej. Przy takim nagromadzeniu błędów i wzajemnie wykluczających się pojęć nie
sposób odczytać w należyty sposób zamiar wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp również nie może się ostać. Odwołujący
się nie wyjaśnia nawet, na czym naruszenie to miałoby polegać. Zamawiający jasno określił
warunki siwz, które były dla wszystkich jednakowo dostępne. Każdy z wykonawców
dysponował takimi samymi środkami prawnymi w toku postępowania. Co więcej,
Zamawiający podał nawet brzmienie oświadczeń dotyczących zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, pozostawiając wykonawcom ustalony katalog form zabezpieczenia do
wyboru. Odwołujący się wypełnił oświadczenie treścią o tyle wadliwą, że niemożliwe było
ustalenie jego znaczenia w drodze jakiejkolwiek wykładni.
W dniu 28 września 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Odwołujący się nie podziela stanowiska
Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu, iż ważnym elementem oferty jest
wysokość oferowanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący się
podkreśla, iż w zakresie wysokości należytego wykonania umowy, oferta każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu sprowadza się do akceptacji warunków
wskazanych w siwz. Wykonawca nie kreuje przez własną czynność prawną wysokości
wnoszonego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, tak jak czyni to w
przypadku ceny, lecz akceptuje (analogicznie jak w przypadku umowy adhezyjnej) wymogi
Zamawiającego co do kwoty zabezpieczenia, z góry narzucone wszystkim uczestnikom
postępowania w siwz. Akceptacja tych warunków nastąpiła w formularzu oferty, gdzie w ppkt
6 Odwołujący się oświadczył, że akceptuje bez zastrzeżeń wzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego przedstawiony w Części II SIWZ. Wzór ten (w § 11 ust. 1) określa
kwotę zabezpieczenia na 10% ceny ofertowej. Nie może zatem być mowy o wątpliwości co
rzeczywistych intencji Odwołującego się, w zakresie kwoty zabezpieczenia, którą zamierzaja
wnieść.
Odwołujący się wskazuje także, iż stanowisko Zamawiającego co do kwalifikacji
przedmiotowej omyłki jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Zamawiający
jednoznacznie oświadcza w rozstrzygnięciu protestu, iż ściśle określił poziom
zabezpieczenia (10% ceny ofertowej) pozostawiając wykonawcy jedynie wybór co do formy
zabezpieczenia. Z drugiej strony wskazuje, iż wykonawcy mieli zaoferować zabezpieczenie
w określonej wysokości i formie. Odwołujący się zaoferował zabezpieczenie w wysokości
oczekiwanej przez Zamawiającego, akceptując wzór umowy załączony do siwz.
Odwołujący się nie podziela twierdzeń Zamawiającego, iż zastosowanie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie jest możliwe, ponieważ Zamawiający nie może określać
samodzielnie formy wniesienia wadium. Po pierwsze, Odwołujący się wyjaśnia, iż nie ma
potrzeby dokonywania określania formy zabezpieczenia. Treść oferty Odwołującego się
jednoznacznie wskazuje na wniesienie zabezpieczenia w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Zdaniem Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego, iż ze zwrotu
"gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium" rzekomo płynie niemożność poprawienia
treści oferty, żadną miarą nie zasługuje na uwzględnienie. Podając w swojej ofercie formę
gwarancji ubezpieczeniowej Odwołujący się określił jedną z form zabezpieczenia wskazaną
w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, iż w treści oferty błędnie określono dług, którego zapłatę
zabezpieczać ma gwarancja ubezpieczeniowa nie oznacza, iż nie można wskazać formy
wniesienia zabezpieczenia. Nie istnieje bowiem odrębna instytucja "gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium" i odrębna "gwarancji ubezpieczeniowej na
zabezpieczenie należytego wykonania umowy". Każdorazowo jest to gwarancja
ubezpieczeniowa, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 z późno zm.), bowiem ustawa ta (i żadna inna)
nie wyróżnia takich rodzajów gwarancji. Wadliwe określenie długu, który zabezpiecza
gwarancja nie oznacza zaoferowania formy zabezpieczenia niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp. Po wtóre, Odwołujący się wskazuje, iż w świetle postanowień art. 148 ust. 1 ustawy Pzp
zapis w treści formularza oferty, w którym wykonawcy mieli określić formę zabezpieczenia
nie stanowi jakiegokolwiek zobowiązania. Stosownie do treści art. 148 ust. 1 ustawy Pzp
zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku
formach tam wskazanych. Przepis ten jednoznacznie daje wykonawcy prawo wyboru formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym pomimo złożenia deklaracji co
do oznaczonej formy zabezpieczenia w formularzu oferty, Odwołujący się i tak ma pełne
prawo wnieść zabezpieczenie w każdej innej formie określonej w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp,
a Zamawiający ma obowiązek zabezpieczenie takie zaakceptować.
W dniu 7 października 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale XI pkt 7 siwz Zamawiający postanowił, iż „będzie żądał od Wykonawcy
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej.”
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy może
być wniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej (z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. „Kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, oraz
pokryciu roszczeń z tytułu gwarancji jakości.”
W pkt 4 ppkt 6 oferty (str. 4) Odwołujący się złożył następujące oświadczenie:
”akceptuję bez zastrzeżeń wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego przedstawiony w
Części II SIWZ, w tym warunki płatności tam określone; w przypadku wybrania naszej oferty
jako najkorzystniejszej zobowiązujemy się do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł (…) w terminie wskazanym przez
Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.”
Pismem z dnia 1 września 2009 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wyjaśnił, iż „treścią oferty jest oświadczenie określające istotne postanowienia
umowy jaka ma być zawarta w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Elementem
tak rozumianej oferty jest m.in. wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający podał w treści SIWZ, że będzie wymagał wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej. Z oświadczenia zawartego
w Formularzu Ofertowym w ust. 4 pkt 6 złożonego przez Wykonawcę wynika, że wniesie on
zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Cena zaoferowana przez Państwa wyniosła 780 800,00
zł brutto, a więc wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy winna wynosić
78 080,00 zł. Nadto nie może to być gwarancja zapłaty wadium gdyż środek ten ma zupełnie
inny cel niż zabezpieczenie należytego wykonania umowy.”
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza się do określenia charakteru wskazanych
omyłek. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje bowiem dalsze działania
Zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek
nie można zaliczyć do grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na
stanowisku, że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju
niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). W niniejszym stanie faktycznym,
błąd w określeniu wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia nie jest
możliwy do stwierdzenia bez poczynienia ustaleń dotyczących niniejszego zamówienia.
Konieczne jest sięgnięcie do dokumentacji postępowania i określenie na tej podstawie
wymagań Zamawiającego, po to, żeby w ogóle było możliwe stwierdzenie wystąpienia
przedmiotowej omyłki. Dokonanie tak daleko idących czynności, w powiązaniu z
wykonaniem działania arytmetycznego powoduje, iż nie ma możliwości stwierdzenia
przedmiotowej omyłki „na pierwszy rzut oka”, a w związku z tym, nie sposób uznać, że
sporna omyłka mieści się w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Stąd też, Izba stoi na
stanowisku, iż bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego, dotycząca oczywistych omyłek
rachunkowych, w okolicznościach niniejszej sprawy, jest bezprzedmiotowa, bowiem
Odwołujący się nie sformułował zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym nie twierdził, iż popełniona przez niego omyłka należy do kategorii oczywistych
omyłek rachunkowych.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy, a
więc elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając
jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek
niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie
mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,
że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z
określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Dokonanie zmiany w przedmiocie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści ofert. Po pierwsze za takim
stanowiskiem przemawia fakt, iż zmiany te nie dotyczą przedmiotowo istotnych elementów
umowy (okoliczność bezsporna). Zaś, jak podkreśla się w doktrynie, pod pojęciem istotnych
postanowień proponowanej umowy należy rozumieć „przedmiotowo istotne elementy umowy
(essentialia negotii), a więc te postanowienia, które decydują o istocie danej umowy,
indywidualizują ją pod względem prawnym spośród innych umów. Bez ich określenia dana
umowa nie może dojść do skutku. (Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, A. Kidyba. K.
Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski: Kodeks cywilny. Komentarz.”, LEX,
2009). Zatem, jak trafnie podnosi Odwołujący się, ewentualna korekta nie sprzeciwiałaby się
naturze stosunku umownego. W tych okolicznościach za nieuprawnione należy uznać
twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, iż istotne postanowienia umowy są kategorią
pojęciową szerszą niż elementy przedmiotowo istotne. Natomiast, nie można odmówić
Zamawiającemu racji, iż instytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy wzmacnia
pozycję Zamawiającego względem wykonawcy i stanowi istotne zabezpieczenie jego
interesów. Jednakże funkcja, jaką pełni zabezpieczenie i sama jego istota nie przesądza o
fakcie, iż mamy do czynienia w tym zakresie z essentalia negotii, zaś wprowadzenie korekty
w jej ramach nie pozbawi Zamawiającego ochrony, a tym bardziej nie spowoduje zmiany jej
charakteru (gwarancyjnego). Argumentacja Przystępującego przedstawiona w tym zakresie,
w istocie potwierdza powyższe twierdzenia. Jak Przystępujący sam zauważa,
„zabezpieczenie jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym,
ponieważ do jego ważności i skuteczności niezbędne jest rzeczywiste wniesienie
zabezpieczenia.” Przystępujący zatem przyznaje, iż mówiąc o zabezpieczeniu należytego
wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z
pewnością nie istotne. Ponadto, do wniesienia zabezpieczenia nie wystarczy samo
zobowiązanie się wykonawcy w tym zakresie. Po drugie, o czym była już mowa wyżej,
zmiany nie obejmowałaby nawet podstawowego stosunku obligacyjnego, a jedynie
zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówić o istotnych zmianach treści
oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będą dotknięte w ogóle elementy
kreujące przyszłego, podstawowego stosunku zobowiązaniowego.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż działanie Odwołującego się jest skutkiem popełnionego
błędu. Wskazuje na to nie tylko przebieg rozprawy, ale również sama treść złożonej oferty.
W formularzu ofertowym Odwołujący się potwierdził bowiem, iż zapoznał się z treścią SIWZ
(pkt 4 ppkt 1) oraz akceptuje bez zastrzeżeń wzór umowy (pkt 4 ppkt 6), z obu zaś
dokumentów, wynika wysokość zabezpieczenia. W tych okolicznościach nie sposób
twierdzić, iż nie mamy do czynienia z omyłką a z zamierzonym postępowaniem
Odwołującego się, tym bardziej, że jak wynika z treści oświadczenia zawartego w pkt 4 ppkt
6 formularza oferty, Odwołujący się pomylił instytucję zabezpieczenia należytego wykonania
umowy z wadium. Nie oznacza to jednak, iż intencją Odwołującego się nie było zaoferowanie
przedmiotowego zabezpieczenia, czy też zaoferowanie go w innej, niż wymagana przez
Zamawiającego, wysokości. Wobec oświadczeń złożonych przez Odwołującego się
Zamawiający nie miał podstaw, żeby uznać, iż wykonawca nie był świadomy prawidłowej
wysokości żądanego zabezpieczenia, a tym bardziej, iż w tej sytuacji, mógłby nie złożyć
takiego oświadczenia.
Dodatkowo, wskazać należy, iż popełniona omyłka może być poprawiona przez
Zamawiającego właściwie bez udziału Wykonawcy (poza obligatoryjnym wyrażeniem zgody
na jej poprawienia), bowiem sposób jej poprawienia, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i
Przystępującego, nie pozostawia Zamawiającemu możliwości arbitralnych decyzji i w
żadnym razie nie wymaga dokonania jakichkolwiek uzgodnień, czy konsultacji z
Odwołującym się. Wartość zabezpieczenia determinowana jest przez wskaźnik procentowy
odniesiony do wartości oferty, a ustalony przez Zamawiającego. Twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie wiadomo, czy
omyłka dotyczy spornego zabezpieczenia, czy też ceny oferty są nieuzasadnione. Wadliwe
oświadczenie dotyczy przedmiotowego zabezpieczenia, a skoro tak, to jak trafnie podnosi
Odwołujący się, jego wysokość ustalana jest w odniesieniu do ceny i w żadnym razie nie
wpływa na wysokość ceny. Zabezpieczenie jest pochodną ceny, a nie odwrotnie.
Przytoczone stanowisko stanowi kolejny argument przesądzający, iż w niniejszej sprawie
mamy do czynienia z omyłką (niezamierzone działanie Wykonawcy), której poprawienie nie
wywoła istotnych zmian w treści oferty (nie wymaga bowiem nawet jego udziału w sensie
określenia sposobu jej poprawienia). Analogiczną argumentację należy odnieść do formy
wniesienia spornego zabezpieczenia. Dodatkowo, należy wskazać, iż w okolicznościach
niniejszej sprawy Odwołujący się w istocie określił jej formę, wskazując na gwarancję
ubezpieczeniową. Na podstawie sformułowania „w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium” Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iż forma ta dotyczy wyłącznie
wadium, podczas gdy treść spornego oświadczenia dotyczy zabezpieczenia należytego
wykonania umowy a nie wadium. Zatem, za nieuprawnione należy uznać twierdzenie
Zamawiającego, iż faktycznie musiałby dokonać wyboru formy, w jakiej wykonawca zamierza
wnieść zabezpieczenie. Niezależnie od powyższego, na uwagę zasługuje fakt, iż jak sam
przyznał Zamawiający na rozprawie rzeczą dyskusyjną jest, czy w ofercie wykonawca jest w
ogóle zobowiązany do wskazania takiej formy. Skoro budzi to wątpliwości, to nieuzasadnione
jest twierdzenie o istotności zmian w tym zakresie.
Dodatkowo podkreślić należy, iż okoliczność, że Zamawiający w sposób
jednoznaczny sformułował wymagania dotyczące treści konkretnych oświadczeń,
składających się na ofertę, pozostaje bez wpływu na ocenę charakteru popełnionych omyłek.
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczyną odrzucenia oferty, która to czynność w konsekwencji również obarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznać za uzasadniony. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na
posiedzenie w kwocie 1 238,49 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.
Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
protestu z dnia 10 września 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Industria Projekt Sp. z o.o., Prostal W. Werochowski, R.
Pankau Sp.j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski, ul. Biała 1, 80-435 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego się i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku,
ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 9 300 zł 49 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych
czterdzieści dziewięć groszy) przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk na rzecz
Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.
Ziębicka 35, 60-164 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa prawnego i
dojazdu na posiedzenie,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji
projektowej dla przebudowy śluz Miłomłyn, Zielona, Ostróda, Mała Ruś na Kanale Elbląskim.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 25 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 119-173671.
W dniu 10 września 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust.
1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1 ew. art. 87 ust. 2 pkt 3 i wnosząc o: unieważnienie
wskazanych czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i dokonanie
wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Odwołujący się podnosi, iż jakkolwiek oferta Odwołującego się zawiera omyłkę w
treści formularza oferty dotyczącą wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
to jednak okoliczność ta żadną miarą nie może być przyczyną odrzucenia oferty, w tym w
szczególności z powodu sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z wymaganiami rozdziału XI pkt 7 ppkt 1 siwz Zamawiający będzie żądał od
wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%
ceny ofertowej. Zatem, jak zauważa Odwołujący się, postanowienia siwz w sposób sztywny
normowały kwestię kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazanie w
formularzu oferty informacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy stanowiło tylko i
wyłącznie rezultat działania arytmetycznego w postaci podzielnia ceny ofertowej.
Odwołujący się omyłkowo w formularz oferty, w miejsce przeznaczone na informacje
dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wpisał kwotę wadium oraz
wskazali formę, w której wnieśli wadium. Wpisana kwota (15 000,00 zł) odpowiada kwocie
wadium określonej w siwz, a zapis "w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium"
jednoznacznie wskazuje na omyłkę pisarską osoby przygotowującej ofertę. Omyłka ta ma
jednakże charakter oczywisty i nie oznacza zamiaru zaoferowania zabezpieczenia w kwocie
odmiennej niż wymagana w siwz. Znamienne jest to, iż sam Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego się wskazuje, w jakiej kwocie powinna być podana w
formularzu ofertowym informacja o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. Zatem,
jest dla Zamawiającego oczywistym sposób korekty treści zapisu formularza ofertowego
złożonego przez Odwołującego się. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał prawa
dokonywać odrzucenia oferty Odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, lecz powinien dokonać poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu dokonać stosownego poprawienia,
nie pozostawiając swobody w wykonaniu nałożonego ustawą obowiązku.
Odwołujący się podkreśla, iż omyłka zawarta w jego formularzu ofertowym odpowiada
w pełni sformułowanym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej elementom
konstytutywnym pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej. Jak uznała KIO w wyroku z dnia 20
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Oczywista omyłka pisarska polega w
szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym,
pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej". Z tego rodzaju
przypadkową niedokładnością mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdyż
nastąpiło przypadkowe wpisanie kwoty wadium zamiast kwoty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Odwołujący się podkreśla również, że nie można mieć żadnych
wątpliwości co do zobowiązania Odwołującego się do wniesienia zabezpieczania, bowiem w
formularzu oferty jednoznacznie zaakceptował treść umowy w sprawie zamówienia
publicznego i siwz, a z tych dokumentów wynika wymagana wysokość zabezpieczenia. Z
kolei w wyroku z dnia 16 listopada 2008 r., (sygn. akt. KIO/UZP 1326/08) Izba podkreśliła,
że "Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są łatwe
do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność nasuwa
się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Taka
sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, na co dobitnie wskazuje treść pisma
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się, który informuje jak powinien brzmieć
zapis w formularzu ofertowym.
Z ostrożności procesowej Odwołujący się podnosi, iż nawet wówczas, gdyby uznać,
iż przedmiotowa omyłka w formularzu ofertowym nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, to
nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby traktować ją jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z siwz niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty (w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wbrew stanowisku Zamawiającego, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy nie stanowi istotnego postanowienia umowy jaka ma być zawarta w
przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Jest to akcesoryjny element oferty, co wynika
już choćby z nazwy tej instytucji. Jest to tylko instrument zabezpieczenia i nie stanowi istoty
zobowiązania wykonawcy składającego ofertę. W przypadku niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do zawarcia umowy o dzieło (art. 647 Kodeksu
cywilnego). Zgodnie z przepisami regulującymi ten typ umowy, przez umowę o dzieło
przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający
do zapłaty wynagrodzenia. Istotnymi przedmiotowo elementami tej umowy są oznaczenie
dzieła oraz zapłata wynagrodzenia. śaden z przepisów statuujących ten typ umowy nie
wskazuje zabezpieczenia jako istotnego jej elementu. Tym samym wadliwość treści oferty w
zakresie zabezpieczenia nie może być traktowana jako wadliwość istotnego elementu oferty i
może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaś, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych "można poprawiać
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w
sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (UZP, Komentarz Prawo
Zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118). Z tego rodzaju
sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. śaden z istotnych elementów oferty
nie został podany wadliwie przez Odwołującego się, w szczególności cena i termin
wykonana zamówienia. Odwołujący się wskazał też, iż akceptuje wzór umowy załączony do
siwz.
Jak podkreśla Odwołujący się, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż
w tego typu przypadkach należy dokonywać poprawienia omyłki. Szczególnie znaczący jest
wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., (sygn. akt KIO 88/09, 89/08).
W dniu 14 września 2009 r. wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Prostal W. Werochowski, R. Pankau Sp. j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski,
Industraia Projekt Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, żądając oddalenia protestu.
W dniu 18 września 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iż siwz w sposób jednoznaczny określała wszelkie warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności dokładne wymogi dotyczące
sposobu sporządzenia oferty, określając m.in. treść konkretnych oświadczeń będących
ważnymi elementami oferty. Jednym z takich istotnych elementów jest wymóg zaoferowania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonej wysokości i formie.
Zamawiający w siwz (rozdz. XI pkt 7) żądał zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, określając ściśle jego poziom na 10% ceny ofertowej. Pozostawił natomiast
wykonawcy wybór formy zabezpieczenia, którego to wyboru wykonawca miał w ofercie w
sposób jednoznaczny dokonać - w granicach zakreślonych przez zamawiającego w siwz.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest bez wątpienia istotnym
elementem umowy. Wzmacnia ono pewność obrotu gospodarczego, broniąc interes
zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Mając
wprawdzie akcesoryjny charakter, zachowuje duże znaczenie dla zamawiającego. O wadze
tego instrumentu i jego istotności świadczy fakt, że niewniesienie go przed podpisaniem
umowy skutkuje odrzuceniem oferty, a więc i nie dojściem umowy do skutku.
W swojej ofercie Odwołujący się zadeklarował wysokość zabezpieczenia w kwocie
15 000,00 zł w formie gwarancji ubezpieczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności." W okolicznościach sprawy,
Zamawiający nie mógł samodzielnie, w sposób nie budzący wątpliwości, poprawić
zaistniałych błędów. O ile samo poprawienie zadeklarowanej omyłkowo wysokości
zabezpieczenia nie wpływałoby na ostateczną cenę, o tyle nie sposób twierdzić, iż
Zamawiający mógłby to zrobić bez udziału wykonawcy. Wysokość zabezpiecza miała dla
Zamawiającego funkcję gwarancyjną. Nie mógł jednak, korygując wartość zadeklarowanego
zabezpieczenia w górę, z pewnością stwierdzić, czy wykonawca będąc świadom właściwej
wysokości żądanego zabezpieczenia byłby w stanie takie zabezpieczenie dać. Jest to
warunek sine qua non zawarcia umowy, dający Zamawiającemu minimum pewności.
Zabezpieczenie ma bowiem wymiar realny, gdyż dopiero jego rzeczywiste wniesienie spełnia
swoją funkcję.
Co więcej, Zamawiający nie mógł samodzielnie skorygować zaoferowanej w sposób
zupełnie niejasny formy zabezpieczenia. W istocie, poważając się to uczynić, dokonałby sam
wyboru formy zabezpieczenia, niekoniecznie zgodnej z zamiarem Wykonawcy. Zbitka
wyrazowa "gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium" żadną miarą nie może być poddana
jakimkolwiek zabiegom Zamawiającego mającym charakter poprawek. Nie wiadomo bowiem,
które zwroty należałoby usunąć, aby oświadczenie wykonawcy oddawało jego zamierzony
sens. Trudno w tym sformułowaniu dopatrzyć się opuszczenia wyrazu czy też niedokładności
przykładowej. Przy takim nagromadzeniu błędów i wzajemnie wykluczających się pojęć nie
sposób odczytać w należyty sposób zamiar wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp również nie może się ostać. Odwołujący
się nie wyjaśnia nawet, na czym naruszenie to miałoby polegać. Zamawiający jasno określił
warunki siwz, które były dla wszystkich jednakowo dostępne. Każdy z wykonawców
dysponował takimi samymi środkami prawnymi w toku postępowania. Co więcej,
Zamawiający podał nawet brzmienie oświadczeń dotyczących zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, pozostawiając wykonawcom ustalony katalog form zabezpieczenia do
wyboru. Odwołujący się wypełnił oświadczenie treścią o tyle wadliwą, że niemożliwe było
ustalenie jego znaczenia w drodze jakiejkolwiek wykładni.
W dniu 28 września 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Odwołujący się nie podziela stanowiska
Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu, iż ważnym elementem oferty jest
wysokość oferowanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący się
podkreśla, iż w zakresie wysokości należytego wykonania umowy, oferta każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu sprowadza się do akceptacji warunków
wskazanych w siwz. Wykonawca nie kreuje przez własną czynność prawną wysokości
wnoszonego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, tak jak czyni to w
przypadku ceny, lecz akceptuje (analogicznie jak w przypadku umowy adhezyjnej) wymogi
Zamawiającego co do kwoty zabezpieczenia, z góry narzucone wszystkim uczestnikom
postępowania w siwz. Akceptacja tych warunków nastąpiła w formularzu oferty, gdzie w ppkt
6 Odwołujący się oświadczył, że akceptuje bez zastrzeżeń wzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego przedstawiony w Części II SIWZ. Wzór ten (w § 11 ust. 1) określa
kwotę zabezpieczenia na 10% ceny ofertowej. Nie może zatem być mowy o wątpliwości co
rzeczywistych intencji Odwołującego się, w zakresie kwoty zabezpieczenia, którą zamierzaja
wnieść.
Odwołujący się wskazuje także, iż stanowisko Zamawiającego co do kwalifikacji
przedmiotowej omyłki jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Zamawiający
jednoznacznie oświadcza w rozstrzygnięciu protestu, iż ściśle określił poziom
zabezpieczenia (10% ceny ofertowej) pozostawiając wykonawcy jedynie wybór co do formy
zabezpieczenia. Z drugiej strony wskazuje, iż wykonawcy mieli zaoferować zabezpieczenie
w określonej wysokości i formie. Odwołujący się zaoferował zabezpieczenie w wysokości
oczekiwanej przez Zamawiającego, akceptując wzór umowy załączony do siwz.
Odwołujący się nie podziela twierdzeń Zamawiającego, iż zastosowanie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie jest możliwe, ponieważ Zamawiający nie może określać
samodzielnie formy wniesienia wadium. Po pierwsze, Odwołujący się wyjaśnia, iż nie ma
potrzeby dokonywania określania formy zabezpieczenia. Treść oferty Odwołującego się
jednoznacznie wskazuje na wniesienie zabezpieczenia w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Zdaniem Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego, iż ze zwrotu
"gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium" rzekomo płynie niemożność poprawienia
treści oferty, żadną miarą nie zasługuje na uwzględnienie. Podając w swojej ofercie formę
gwarancji ubezpieczeniowej Odwołujący się określił jedną z form zabezpieczenia wskazaną
w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, iż w treści oferty błędnie określono dług, którego zapłatę
zabezpieczać ma gwarancja ubezpieczeniowa nie oznacza, iż nie można wskazać formy
wniesienia zabezpieczenia. Nie istnieje bowiem odrębna instytucja "gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium" i odrębna "gwarancji ubezpieczeniowej na
zabezpieczenie należytego wykonania umowy". Każdorazowo jest to gwarancja
ubezpieczeniowa, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 z późno zm.), bowiem ustawa ta (i żadna inna)
nie wyróżnia takich rodzajów gwarancji. Wadliwe określenie długu, który zabezpiecza
gwarancja nie oznacza zaoferowania formy zabezpieczenia niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp. Po wtóre, Odwołujący się wskazuje, iż w świetle postanowień art. 148 ust. 1 ustawy Pzp
zapis w treści formularza oferty, w którym wykonawcy mieli określić formę zabezpieczenia
nie stanowi jakiegokolwiek zobowiązania. Stosownie do treści art. 148 ust. 1 ustawy Pzp
zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku
formach tam wskazanych. Przepis ten jednoznacznie daje wykonawcy prawo wyboru formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym pomimo złożenia deklaracji co
do oznaczonej formy zabezpieczenia w formularzu oferty, Odwołujący się i tak ma pełne
prawo wnieść zabezpieczenie w każdej innej formie określonej w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp,
a Zamawiający ma obowiązek zabezpieczenie takie zaakceptować.
W dniu 7 października 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale XI pkt 7 siwz Zamawiający postanowił, iż „będzie żądał od Wykonawcy
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej.”
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy może
być wniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej (z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. „Kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, oraz
pokryciu roszczeń z tytułu gwarancji jakości.”
W pkt 4 ppkt 6 oferty (str. 4) Odwołujący się złożył następujące oświadczenie:
”akceptuję bez zastrzeżeń wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego przedstawiony w
Części II SIWZ, w tym warunki płatności tam określone; w przypadku wybrania naszej oferty
jako najkorzystniejszej zobowiązujemy się do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł (…) w terminie wskazanym przez
Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.”
Pismem z dnia 1 września 2009 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wyjaśnił, iż „treścią oferty jest oświadczenie określające istotne postanowienia
umowy jaka ma być zawarta w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Elementem
tak rozumianej oferty jest m.in. wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający podał w treści SIWZ, że będzie wymagał wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej. Z oświadczenia zawartego
w Formularzu Ofertowym w ust. 4 pkt 6 złożonego przez Wykonawcę wynika, że wniesie on
zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Cena zaoferowana przez Państwa wyniosła 780 800,00
zł brutto, a więc wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy winna wynosić
78 080,00 zł. Nadto nie może to być gwarancja zapłaty wadium gdyż środek ten ma zupełnie
inny cel niż zabezpieczenie należytego wykonania umowy.”
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza się do określenia charakteru wskazanych
omyłek. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje bowiem dalsze działania
Zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, że w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek
nie można zaliczyć do grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na
stanowisku, że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszczą się jedynie tego rodzaju
niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). W niniejszym stanie faktycznym,
błąd w określeniu wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia nie jest
możliwy do stwierdzenia bez poczynienia ustaleń dotyczących niniejszego zamówienia.
Konieczne jest sięgnięcie do dokumentacji postępowania i określenie na tej podstawie
wymagań Zamawiającego, po to, żeby w ogóle było możliwe stwierdzenie wystąpienia
przedmiotowej omyłki. Dokonanie tak daleko idących czynności, w powiązaniu z
wykonaniem działania arytmetycznego powoduje, iż nie ma możliwości stwierdzenia
przedmiotowej omyłki „na pierwszy rzut oka”, a w związku z tym, nie sposób uznać, że
sporna omyłka mieści się w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Stąd też, Izba stoi na
stanowisku, iż bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego, dotycząca oczywistych omyłek
rachunkowych, w okolicznościach niniejszej sprawy, jest bezprzedmiotowa, bowiem
Odwołujący się nie sformułował zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym nie twierdził, iż popełniona przez niego omyłka należy do kategorii oczywistych
omyłek rachunkowych.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję zawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień proponowanej umowy, a
więc elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając
jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek
niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie
mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,
że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z
określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Dokonanie zmiany w przedmiocie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści ofert. Po pierwsze za takim
stanowiskiem przemawia fakt, iż zmiany te nie dotyczą przedmiotowo istotnych elementów
umowy (okoliczność bezsporna). Zaś, jak podkreśla się w doktrynie, pod pojęciem istotnych
postanowień proponowanej umowy należy rozumieć „przedmiotowo istotne elementy umowy
(essentialia negotii), a więc te postanowienia, które decydują o istocie danej umowy,
indywidualizują ją pod względem prawnym spośród innych umów. Bez ich określenia dana
umowa nie może dojść do skutku. (Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, A. Kidyba. K.
Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski: Kodeks cywilny. Komentarz.”, LEX,
2009). Zatem, jak trafnie podnosi Odwołujący się, ewentualna korekta nie sprzeciwiałaby się
naturze stosunku umownego. W tych okolicznościach za nieuprawnione należy uznać
twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, iż istotne postanowienia umowy są kategorią
pojęciową szerszą niż elementy przedmiotowo istotne. Natomiast, nie można odmówić
Zamawiającemu racji, iż instytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy wzmacnia
pozycję Zamawiającego względem wykonawcy i stanowi istotne zabezpieczenie jego
interesów. Jednakże funkcja, jaką pełni zabezpieczenie i sama jego istota nie przesądza o
fakcie, iż mamy do czynienia w tym zakresie z essentalia negotii, zaś wprowadzenie korekty
w jej ramach nie pozbawi Zamawiającego ochrony, a tym bardziej nie spowoduje zmiany jej
charakteru (gwarancyjnego). Argumentacja Przystępującego przedstawiona w tym zakresie,
w istocie potwierdza powyższe twierdzenia. Jak Przystępujący sam zauważa,
„zabezpieczenie jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym,
ponieważ do jego ważności i skuteczności niezbędne jest rzeczywiste wniesienie
zabezpieczenia.” Przystępujący zatem przyznaje, iż mówiąc o zabezpieczeniu należytego
wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z
pewnością nie istotne. Ponadto, do wniesienia zabezpieczenia nie wystarczy samo
zobowiązanie się wykonawcy w tym zakresie. Po drugie, o czym była już mowa wyżej,
zmiany nie obejmowałaby nawet podstawowego stosunku obligacyjnego, a jedynie
zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówić o istotnych zmianach treści
oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będą dotknięte w ogóle elementy
kreujące przyszłego, podstawowego stosunku zobowiązaniowego.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż działanie Odwołującego się jest skutkiem popełnionego
błędu. Wskazuje na to nie tylko przebieg rozprawy, ale również sama treść złożonej oferty.
W formularzu ofertowym Odwołujący się potwierdził bowiem, iż zapoznał się z treścią SIWZ
(pkt 4 ppkt 1) oraz akceptuje bez zastrzeżeń wzór umowy (pkt 4 ppkt 6), z obu zaś
dokumentów, wynika wysokość zabezpieczenia. W tych okolicznościach nie sposób
twierdzić, iż nie mamy do czynienia z omyłką a z zamierzonym postępowaniem
Odwołującego się, tym bardziej, że jak wynika z treści oświadczenia zawartego w pkt 4 ppkt
6 formularza oferty, Odwołujący się pomylił instytucję zabezpieczenia należytego wykonania
umowy z wadium. Nie oznacza to jednak, iż intencją Odwołującego się nie było zaoferowanie
przedmiotowego zabezpieczenia, czy też zaoferowanie go w innej, niż wymagana przez
Zamawiającego, wysokości. Wobec oświadczeń złożonych przez Odwołującego się
Zamawiający nie miał podstaw, żeby uznać, iż wykonawca nie był świadomy prawidłowej
wysokości żądanego zabezpieczenia, a tym bardziej, iż w tej sytuacji, mógłby nie złożyć
takiego oświadczenia.
Dodatkowo, wskazać należy, iż popełniona omyłka może być poprawiona przez
Zamawiającego właściwie bez udziału Wykonawcy (poza obligatoryjnym wyrażeniem zgody
na jej poprawienia), bowiem sposób jej poprawienia, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i
Przystępującego, nie pozostawia Zamawiającemu możliwości arbitralnych decyzji i w
żadnym razie nie wymaga dokonania jakichkolwiek uzgodnień, czy konsultacji z
Odwołującym się. Wartość zabezpieczenia determinowana jest przez wskaźnik procentowy
odniesiony do wartości oferty, a ustalony przez Zamawiającego. Twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie wiadomo, czy
omyłka dotyczy spornego zabezpieczenia, czy też ceny oferty są nieuzasadnione. Wadliwe
oświadczenie dotyczy przedmiotowego zabezpieczenia, a skoro tak, to jak trafnie podnosi
Odwołujący się, jego wysokość ustalana jest w odniesieniu do ceny i w żadnym razie nie
wpływa na wysokość ceny. Zabezpieczenie jest pochodną ceny, a nie odwrotnie.
Przytoczone stanowisko stanowi kolejny argument przesądzający, iż w niniejszej sprawie
mamy do czynienia z omyłką (niezamierzone działanie Wykonawcy), której poprawienie nie
wywoła istotnych zmian w treści oferty (nie wymaga bowiem nawet jego udziału w sensie
określenia sposobu jej poprawienia). Analogiczną argumentację należy odnieść do formy
wniesienia spornego zabezpieczenia. Dodatkowo, należy wskazać, iż w okolicznościach
niniejszej sprawy Odwołujący się w istocie określił jej formę, wskazując na gwarancję
ubezpieczeniową. Na podstawie sformułowania „w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium” Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iż forma ta dotyczy wyłącznie
wadium, podczas gdy treść spornego oświadczenia dotyczy zabezpieczenia należytego
wykonania umowy a nie wadium. Zatem, za nieuprawnione należy uznać twierdzenie
Zamawiającego, iż faktycznie musiałby dokonać wyboru formy, w jakiej wykonawca zamierza
wnieść zabezpieczenie. Niezależnie od powyższego, na uwagę zasługuje fakt, iż jak sam
przyznał Zamawiający na rozprawie rzeczą dyskusyjną jest, czy w ofercie wykonawca jest w
ogóle zobowiązany do wskazania takiej formy. Skoro budzi to wątpliwości, to nieuzasadnione
jest twierdzenie o istotności zmian w tym zakresie.
Dodatkowo podkreślić należy, iż okoliczność, że Zamawiający w sposób
jednoznaczny sformułował wymagania dotyczące treści konkretnych oświadczeń,
składających się na ofertę, pozostaje bez wpływu na ocenę charakteru popełnionych omyłek.
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczyną odrzucenia oferty, która to czynność w konsekwencji również obarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznać za uzasadniony. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na
posiedzenie w kwocie 1 238,49 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………