KIO/UZP 1455/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1455/09
WYROK
z dnia 24 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki
Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 3 września
2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18 na rzecz Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez
Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika:
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21.08.2009 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2009/S 160-233159.
Na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ).
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pt. zakup fabrycznie nowej górniczej obudowy zmechanizowanej do
eksploatacji pokładów węglowych systemem ścianowym z zawałem stropu oraz zakup
nowego zestawu zmechanizowanej obudowy skrzyżowań dla KHW S.A. KWK "Mysłowice-
Wesoła" (nr sprawy ZP 550/2009).
Postępowanie prowadzi Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice KWK Mysłowice-Wesoła ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice.
Odwołującym jest: Fabryka Maszyn i Urządzeń "TAGOR" S.A., ul. Hutnicza 5-9, 42-600
Tarnowskie Góry.
Odwołanie zostało złożone pismem dnia 22 września 2009r. do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego pismem z dnia 14 września
2009 r., wniesionego w dniu 3 września 2009 r. przez Odwołującego.
Podstawę prawną wniesionego odwołania stanowi art. 184 w związku z art. 179 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP).
Protest zawierał żądanie zmiany postanowień SIWZ, między innymi w zakresie zmiany
kryterium unifikacji -wartości technicznej tj. wykreślenia w tabeli zamieszonej w pkt 13.3
SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia musi być wykonany
zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji stanowiącej własność
FAZOS S.A. W pozostałym zakresie protest został uwzględniony.
Zdaniem Odwołującego, SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zawiera postanowienia sprzeczne z regulacjami PZP.
Zarzut Odwołującego dotyczył naruszenia:
1) przepisu art. 91 ust. 2 PZP poprzez nieprawidłowe określenie kryterium oceny ofert,
2) przepisu art. 7 ust. 1 PZP przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Wskutek podniesionych naruszeń PZP interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w
związku z ograniczeniem możliwości uzyskania zamówienia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
Odwołanie dotyczy treści pkt 13 rozdziału I SIWZ a w szczególności pkt 13.3 -Kryterium
unifikacji (wartość techniczna).
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji treści SIWZ polegającej na
zmianie kryterium unifikacji -wartość techniczna tj. wykreśleniu w tabeli zamieszczonej w pkt
13.3 SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia musi być wykonany
zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji stanowiącej własność
FAZOS S.A.
Zamawiający jako unifikację w SIWZ określił "wyposażenie przedmiotu zamówienia w
elementy hydrauliki i konstrukcji odpowiadające elementom sekcji obudowy
zmechanizowanej typu FAZOS -24/46 POz wg rys.P02.748.1, będącej w posiadaniu KWK
"Mysłowice-Wesoła’’.
W trakcie rozprawy bezspornie wyjaśniono, że zwrot „będącej w posiadaniu” odnosi się do
„eksploatowanej obudowy przez Zamawiającego”, a nie do „wg rys.P02.748.1”.
Szczegółowe określenie rysunków według których należało zaprojektować poszczególne
elementy obudowy, aby spełniały one wymagania Zamawiającego i dodatkowo otrzymały
punkty w kryterium unifikacji zostało wyszczególnione w tabeli zamieszczonej w pkt 13.3
SIWZ.
Zgodnie z uzyskanymi od służb Zamawiającego informacjami Zamawiający nie posiada
dokumentacji konstrukcyjnej zawierającej wymienione w tabeli rysunki, gdyż stanowi ona
własność FAZOS S.A. czyli producenta obudów.
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie stwierdził, że nie ma przeszkód formalnych i
prawnych w posiadaniu dokumentacji projektowej przez Zamawiającego, ale nie wykazał, iż
twierdzenie Odwołującego w powyższym zakresie jest nieprawdziwe.
Tym samym Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego, że nie dysponował dokumentacją konstrukcyjną wg rys. P02.748.1 oraz nie
dysponuje rysunkami zawartymi w tabeli które będą przedmiotem analizy pod kątem
unifikacji. Z kolei posiadana przez Zamawiającego Instrukcja Obsługi obudowy FAZOS-24/46
POz nie jest dokumentem do przeprowadzenia procesu oceny ofert, ponieważ dane zawarte
w niej dotyczą eksploatacji urządzenia (transportu, montażu, bezpieczeństwa pracy,
konserwacji i naprawy, typowych uszkodzeń i wymiany uszkodzonych elementów). Rysunki
zawarte w Instrukcji Obsługi mają charakter poglądowy. Brak w niej informacji
konstrukcyjnych (technologicznych, wykonawczych), a zawartych w dokumentacji P02.748.l,
które zgodnie z SIWZ, miały być przedmiotem analizy pod kątem unifikacji. Wykonawca
natomiast zobowiązany był dołączyć do oferty opisy techniczne i rysunki, które spełnią
jednocześnie wymagania rozdziału II SIWZ Szczegółowe wymagania techniczne (brak ich
spełnienia skutkuje odrzuceniem oferty) oraz potwierdzą unifikację zaoferowanej obudowy.
Odwołujący w poczet dowodów złożył specyfikację z innego postępowania, w którym
Zamawiający udostępnił do wglądu dokumentację techniczną aktualnie eksploatowanych
obudów, co wynikało z SIWZ ( SIWZ w trybie przetargu ograniczonego nr sprawy
ZP/477/2008 „Dostawa 155 kompletnych sekcji fabrycznie nowej ścianowej obudowy
zmechanizowanej typu KHW 12/28 POz/Pp – z finansowaniem rozłożonym w czasie – dla
KHW SA KWK „Wieczorek” - gdzie z Rzodz.II Szczegółowe wymagania techniczne III.
Wymagania techniczne pkt 2 Oferta ma być przygotowana na podstawie dokumentacji Pt:
Obudowa zmechanizowana KHW-12/28-POz/Pp nrW31.242 oraz „obudowa
zmechanizowana KHW-12/28-POz/BSN” nr W31.243, którą można otrzymać u
Zamawiającego). Natomiast w przedmiotowym postępowaniu takowych zapisów nie było w
SIWZ.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołujący w proteście i odwołaniu zasadnie podniósł, iż wprowadzenie przez
Zamawiającego kryterium unifikacji -wartość techniczna stanowi kryterium naruszające
zasadę uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 PZP, zgodnie z którą “Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” oraz
art.91 ust.2 PZP przez nieprawidłowe ustalenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium
unifikacji ( wartość techniczna).
Na podstawie dokonanych ustaleń przez Izbę powołanie się przez Zamawiającego na
konkretne rysunki znajdujące się w posiadaniu FAZOS S.A., bez udostępnienia ich przez
Zamawiającego w SIWZ powoduje, iż żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, za wyjątkiem FAZOS S.A., nie ma faktycznej i prawnej możliwości ich
wykorzystania i co się z tym wiąże zaoferowania, że wykona obudowy zgodnie z tymi
rysunkami, a także otrzymania punktów za spełnianie wymagań określonych w kryterium
unifikacji (wartość techniczna).
Bowiem przedmiot zamówienia odpowiadający w pełnym zakresie kryterium unifikacji
(wartość techniczna) może zaoferować wyłącznie FAZOS S.A. jako producent i tylko on
otrzymał maksymalną ilość punktów przewidzianą w kryterium unifikacji. Pomimo więc, iż
Zamawiający teoretycznie dopuszcza zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wszystkie
obudowy spełniające warunki rozdziału II SIWZ to jednak możliwość uzyskania zamówienia
posiada wyłącznie FAZOS S.A. jako producent obudowy FAZOS -24/46 POz będącej
obecnie w eksploatacji KWK "Mysłowice-Wesoła". Wykonawca FAZOS S.A. promowany jest
w wysokości 25 pkt co wyklucza praktycznie możliwość uzyskania zamówienia przez innych
producentów obudów zmechanizowanych, gdyż wykonawcy ci musieliby zaoferować
znacznie niższe ceny, jak twierdzi Odwołujący, nie pokrywające kosztów produkcji w celu
zniwelowania takiej różnicy punktowej, a co stanowi naruszenie art. 7 PZP co do zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż przygotowanie oferty w sposób umożliwiający
spełnienie kryterium unifikacji wymaga posiadania dokumentacji technicznej obudowy
FAZOS-24/46 POz.
W ocenie Izby twierdzenie Zamawiającego, że można było uzyskać dokumentację
techniczną eksploatowanych aktualnie obudów, których producentem jest FAZOS S.A. nie
zostało udowodnione przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, a
obowiązkiem Zamawiającego jest dołączyć do SIWZ wszelką niezbędną dokumentację do
sporządzenia oferty, a w szczególności taką na podstawie, której dokonywać się będzie
wyboru najkorzystniejszej oferty, bądź wskazać w SIWZ, że możliwość skorzystania z
dokumentacji technicznej jest możliwa u Zamawiającego.
Nie spełnia natomiast tego wymogu posiadana przez Zamawiającego Instrukcja Obsługi
obudowy FAZOS-24/46 Poz, która z natury rzeczy nie jest dokumentem wystarczającym do
przeprowadzenia procesu produkcji zmechanizowanych obudów.
Bowiem Instrukcja Obsługi nie zawiera rysunków obudowy z wszystkimi niezbędnymi
wymiarami do zaprojektowania obudowy, która odpowiadałaby technicznie obudowie
FAZOS-24/46 Paz, co uniemożliwia zaprojektowanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który będzie zapewniał unifikację z eksploatowanymi przez Zamawiającego obudowami.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu przy wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiającego zachodzi więc sytuacja, w której:
- Wykonawca przedstawi w ofercie rysunki elementów hydrauliki i konstrukcji obudowy,
które wykonane będą tylko i wyłącznie w oparciu o wymagania techniczne zawarte w SIWZ
Rozdział II – Szczegółowe wymagania techniczne, ponieważ elementy sekcji obudowy
według rysunku .P02.748.l (rysunków wyszczególnionych w tabeli w pkt. 13.3 SIWZ) są
niedostępne dla wykonawców,
- Zamawiający będzie dokonywał oceny w jakim stopniu oferowane elementy
hydrauliki i konstrukcji odpowiadać będą elementom sekcji obudowy wykonanym
wg tys. P02.748.l (rysunków wyszczególnionych w tabeli w pkt. 13.3 SIWZ), przy czym,
Zamawiający i Wykonawca, nie dysponują dokumentacją wg rys. P02.748.1 (rysunkami
wyszczególnionymi w tabeli pkt. 13.3 SIWZ), które będą podstawą dokonania oceny
unifikacji.
W związku z powyższym słusznie Odwołujący podniósł kwestię w jaki sposób, według jakich
kryteriów, w stosunku do jakiej dokumentacji konstrukcyjnej będącej w posiadaniu
Zamawiającego zostanie dokonana analiza unifikacji zaoferowanych elementów hydrauliki i
konstrukcji .
W ocenie Izby przeprowadzana przez Zamawiającego procedura oceny ofert w oparciu o
kryterium unifikacji -wartość techniczna (Ku) będzie naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców z uwagi na brak
jednoznacznych, jasnych zasad oceniania oferty oraz z uwagi na brak dostępu do
materiałów (dokumentacji P02.748.l) umożliwiających przeprowadzenie rzetelnego
porównania stosownych elementów obudowy sekcji obudowy.
Z dokumentacji postępowania wynika, że na dwie złożone oferty to jest przez Odwołującego
„TAGOR” S.A. i „FAZOS” S.A., Zamawiający dokonał następującej oceny ofert, według
obowiązujących kryteriów oceny ofert:
„TAGOR” S.A. „FAZOS” S.A
1. cena 50pkt 49,82 pkt
2. gwarancja 15pkt 10,30pkt
3. unifikacja 2,38 25 pkt
4. jakość 10,00 7,15
5. razem 77,38 92,27
Powyższe zestawienie wskazuje na to, że w niemalże w każdym z kryteriów oceny ofert
Odwołujący był bezkonkurencyjny w stosunku do „FAZOS” S.A., a jedynie w kryterium
unifikacji ( wartość techniczna) „FAZOS” S.A uzyskała nieporównywalnie wysoką ocenę w
stosunku do Odwołującego co wydaje się oczywistym gdzie producentem jest FAZOS S.A.,
ale jednocześnie wątpliwym wobec braku u Zamawiającego dokumentacji, według której miał
oceniać według kryterium unifikacji .
W związku z powyższym Odwołujący słusznie domagał się wykreślenia w tabeli
zamieszonej w pkt 13.3 SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia
musi być wykonany zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji
stanowiącej własność FAZOS S.A.
Niemniej pomimo, że odwołanie zostało uwzględnione to wniosek o wykreślenie w kryterium
unifikacji nie został uwzględniony z uwagi na brzmienie art. 38 ust.4 PZP zgodnie z którym”
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji
zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano
specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza się ja także na stronie.”
Z dokumentacji postępowania wynika, że otwarcie ofert już nastąpiło to jest w dniu
29.09.2009r. Tym samym wniosek o zmianę SIWZ pomimo, że zasługuje na uwzględnienie
nie może być dokonany.
W ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
ponieważ sposób sporządzenia treści SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert w kryterium
unifikacji ( wartość techniczna) przedłożył się wprost na możliwość uzyskania zamówienia
przez Odwołującego, ponieważ Odwołujący we wszystkich kryteriach oceny ofert uzyskał
najwyższą punktację, za wyjątkiem kryterium unifikacji (wartość techniczna ) gdzie producent
aktualnie eksploatowanych u Zamawiającego obudów FAZOS S.A. uzyskał 25 pkt
(maksymalna ilość), a Odwołujący uzyskał tylko 2,38 pkt .
W związku z powyższym ocena ofert w oparciu o kryterium unifikacji -wartość techniczna
(Ku) stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co stanowi wprost naruszenie art.7 PZP przez Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust.1a PZP zgodnie
z którym „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w zakresie umorzenia postępowania jako
bezprzedmiotowego z uwagi na decyzję z dnia 10 listopada 2009r. o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 PZP zgodnie z którym Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust.6 i 7 PZP zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego uzasadnione koszty
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego
przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 24 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki
Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 3 września
2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18 na rzecz Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez
Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika:
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Fabrykę Maszyn i Urządzeń „TAGOR” S.A., 42-600
Tarnowskie Góry, ul. Hutnicza 5-9.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21.08.2009 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2009/S 160-233159.
Na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ).
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pt. zakup fabrycznie nowej górniczej obudowy zmechanizowanej do
eksploatacji pokładów węglowych systemem ścianowym z zawałem stropu oraz zakup
nowego zestawu zmechanizowanej obudowy skrzyżowań dla KHW S.A. KWK "Mysłowice-
Wesoła" (nr sprawy ZP 550/2009).
Postępowanie prowadzi Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18,
40-022 Katowice KWK Mysłowice-Wesoła ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice.
Odwołującym jest: Fabryka Maszyn i Urządzeń "TAGOR" S.A., ul. Hutnicza 5-9, 42-600
Tarnowskie Góry.
Odwołanie zostało złożone pismem dnia 22 września 2009r. do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego pismem z dnia 14 września
2009 r., wniesionego w dniu 3 września 2009 r. przez Odwołującego.
Podstawę prawną wniesionego odwołania stanowi art. 184 w związku z art. 179 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP).
Protest zawierał żądanie zmiany postanowień SIWZ, między innymi w zakresie zmiany
kryterium unifikacji -wartości technicznej tj. wykreślenia w tabeli zamieszonej w pkt 13.3
SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia musi być wykonany
zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji stanowiącej własność
FAZOS S.A. W pozostałym zakresie protest został uwzględniony.
Zdaniem Odwołującego, SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zawiera postanowienia sprzeczne z regulacjami PZP.
Zarzut Odwołującego dotyczył naruszenia:
1) przepisu art. 91 ust. 2 PZP poprzez nieprawidłowe określenie kryterium oceny ofert,
2) przepisu art. 7 ust. 1 PZP przez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Wskutek podniesionych naruszeń PZP interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w
związku z ograniczeniem możliwości uzyskania zamówienia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
Odwołanie dotyczy treści pkt 13 rozdziału I SIWZ a w szczególności pkt 13.3 -Kryterium
unifikacji (wartość techniczna).
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji treści SIWZ polegającej na
zmianie kryterium unifikacji -wartość techniczna tj. wykreśleniu w tabeli zamieszczonej w pkt
13.3 SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia musi być wykonany
zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji stanowiącej własność
FAZOS S.A.
Zamawiający jako unifikację w SIWZ określił "wyposażenie przedmiotu zamówienia w
elementy hydrauliki i konstrukcji odpowiadające elementom sekcji obudowy
zmechanizowanej typu FAZOS -24/46 POz wg rys.P02.748.1, będącej w posiadaniu KWK
"Mysłowice-Wesoła’’.
W trakcie rozprawy bezspornie wyjaśniono, że zwrot „będącej w posiadaniu” odnosi się do
„eksploatowanej obudowy przez Zamawiającego”, a nie do „wg rys.P02.748.1”.
Szczegółowe określenie rysunków według których należało zaprojektować poszczególne
elementy obudowy, aby spełniały one wymagania Zamawiającego i dodatkowo otrzymały
punkty w kryterium unifikacji zostało wyszczególnione w tabeli zamieszczonej w pkt 13.3
SIWZ.
Zgodnie z uzyskanymi od służb Zamawiającego informacjami Zamawiający nie posiada
dokumentacji konstrukcyjnej zawierającej wymienione w tabeli rysunki, gdyż stanowi ona
własność FAZOS S.A. czyli producenta obudów.
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie stwierdził, że nie ma przeszkód formalnych i
prawnych w posiadaniu dokumentacji projektowej przez Zamawiającego, ale nie wykazał, iż
twierdzenie Odwołującego w powyższym zakresie jest nieprawdziwe.
Tym samym Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył twierdzeniom
Odwołującego, że nie dysponował dokumentacją konstrukcyjną wg rys. P02.748.1 oraz nie
dysponuje rysunkami zawartymi w tabeli które będą przedmiotem analizy pod kątem
unifikacji. Z kolei posiadana przez Zamawiającego Instrukcja Obsługi obudowy FAZOS-24/46
POz nie jest dokumentem do przeprowadzenia procesu oceny ofert, ponieważ dane zawarte
w niej dotyczą eksploatacji urządzenia (transportu, montażu, bezpieczeństwa pracy,
konserwacji i naprawy, typowych uszkodzeń i wymiany uszkodzonych elementów). Rysunki
zawarte w Instrukcji Obsługi mają charakter poglądowy. Brak w niej informacji
konstrukcyjnych (technologicznych, wykonawczych), a zawartych w dokumentacji P02.748.l,
które zgodnie z SIWZ, miały być przedmiotem analizy pod kątem unifikacji. Wykonawca
natomiast zobowiązany był dołączyć do oferty opisy techniczne i rysunki, które spełnią
jednocześnie wymagania rozdziału II SIWZ Szczegółowe wymagania techniczne (brak ich
spełnienia skutkuje odrzuceniem oferty) oraz potwierdzą unifikację zaoferowanej obudowy.
Odwołujący w poczet dowodów złożył specyfikację z innego postępowania, w którym
Zamawiający udostępnił do wglądu dokumentację techniczną aktualnie eksploatowanych
obudów, co wynikało z SIWZ ( SIWZ w trybie przetargu ograniczonego nr sprawy
ZP/477/2008 „Dostawa 155 kompletnych sekcji fabrycznie nowej ścianowej obudowy
zmechanizowanej typu KHW 12/28 POz/Pp – z finansowaniem rozłożonym w czasie – dla
KHW SA KWK „Wieczorek” - gdzie z Rzodz.II Szczegółowe wymagania techniczne III.
Wymagania techniczne pkt 2 Oferta ma być przygotowana na podstawie dokumentacji Pt:
Obudowa zmechanizowana KHW-12/28-POz/Pp nrW31.242 oraz „obudowa
zmechanizowana KHW-12/28-POz/BSN” nr W31.243, którą można otrzymać u
Zamawiającego). Natomiast w przedmiotowym postępowaniu takowych zapisów nie było w
SIWZ.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołujący w proteście i odwołaniu zasadnie podniósł, iż wprowadzenie przez
Zamawiającego kryterium unifikacji -wartość techniczna stanowi kryterium naruszające
zasadę uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 PZP, zgodnie z którą “Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” oraz
art.91 ust.2 PZP przez nieprawidłowe ustalenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium
unifikacji ( wartość techniczna).
Na podstawie dokonanych ustaleń przez Izbę powołanie się przez Zamawiającego na
konkretne rysunki znajdujące się w posiadaniu FAZOS S.A., bez udostępnienia ich przez
Zamawiającego w SIWZ powoduje, iż żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, za wyjątkiem FAZOS S.A., nie ma faktycznej i prawnej możliwości ich
wykorzystania i co się z tym wiąże zaoferowania, że wykona obudowy zgodnie z tymi
rysunkami, a także otrzymania punktów za spełnianie wymagań określonych w kryterium
unifikacji (wartość techniczna).
Bowiem przedmiot zamówienia odpowiadający w pełnym zakresie kryterium unifikacji
(wartość techniczna) może zaoferować wyłącznie FAZOS S.A. jako producent i tylko on
otrzymał maksymalną ilość punktów przewidzianą w kryterium unifikacji. Pomimo więc, iż
Zamawiający teoretycznie dopuszcza zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wszystkie
obudowy spełniające warunki rozdziału II SIWZ to jednak możliwość uzyskania zamówienia
posiada wyłącznie FAZOS S.A. jako producent obudowy FAZOS -24/46 POz będącej
obecnie w eksploatacji KWK "Mysłowice-Wesoła". Wykonawca FAZOS S.A. promowany jest
w wysokości 25 pkt co wyklucza praktycznie możliwość uzyskania zamówienia przez innych
producentów obudów zmechanizowanych, gdyż wykonawcy ci musieliby zaoferować
znacznie niższe ceny, jak twierdzi Odwołujący, nie pokrywające kosztów produkcji w celu
zniwelowania takiej różnicy punktowej, a co stanowi naruszenie art. 7 PZP co do zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, iż przygotowanie oferty w sposób umożliwiający
spełnienie kryterium unifikacji wymaga posiadania dokumentacji technicznej obudowy
FAZOS-24/46 POz.
W ocenie Izby twierdzenie Zamawiającego, że można było uzyskać dokumentację
techniczną eksploatowanych aktualnie obudów, których producentem jest FAZOS S.A. nie
zostało udowodnione przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, a
obowiązkiem Zamawiającego jest dołączyć do SIWZ wszelką niezbędną dokumentację do
sporządzenia oferty, a w szczególności taką na podstawie, której dokonywać się będzie
wyboru najkorzystniejszej oferty, bądź wskazać w SIWZ, że możliwość skorzystania z
dokumentacji technicznej jest możliwa u Zamawiającego.
Nie spełnia natomiast tego wymogu posiadana przez Zamawiającego Instrukcja Obsługi
obudowy FAZOS-24/46 Poz, która z natury rzeczy nie jest dokumentem wystarczającym do
przeprowadzenia procesu produkcji zmechanizowanych obudów.
Bowiem Instrukcja Obsługi nie zawiera rysunków obudowy z wszystkimi niezbędnymi
wymiarami do zaprojektowania obudowy, która odpowiadałaby technicznie obudowie
FAZOS-24/46 Paz, co uniemożliwia zaprojektowanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który będzie zapewniał unifikację z eksploatowanymi przez Zamawiającego obudowami.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu przy wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiającego zachodzi więc sytuacja, w której:
- Wykonawca przedstawi w ofercie rysunki elementów hydrauliki i konstrukcji obudowy,
które wykonane będą tylko i wyłącznie w oparciu o wymagania techniczne zawarte w SIWZ
Rozdział II – Szczegółowe wymagania techniczne, ponieważ elementy sekcji obudowy
według rysunku .P02.748.l (rysunków wyszczególnionych w tabeli w pkt. 13.3 SIWZ) są
niedostępne dla wykonawców,
- Zamawiający będzie dokonywał oceny w jakim stopniu oferowane elementy
hydrauliki i konstrukcji odpowiadać będą elementom sekcji obudowy wykonanym
wg tys. P02.748.l (rysunków wyszczególnionych w tabeli w pkt. 13.3 SIWZ), przy czym,
Zamawiający i Wykonawca, nie dysponują dokumentacją wg rys. P02.748.1 (rysunkami
wyszczególnionymi w tabeli pkt. 13.3 SIWZ), które będą podstawą dokonania oceny
unifikacji.
W związku z powyższym słusznie Odwołujący podniósł kwestię w jaki sposób, według jakich
kryteriów, w stosunku do jakiej dokumentacji konstrukcyjnej będącej w posiadaniu
Zamawiającego zostanie dokonana analiza unifikacji zaoferowanych elementów hydrauliki i
konstrukcji .
W ocenie Izby przeprowadzana przez Zamawiającego procedura oceny ofert w oparciu o
kryterium unifikacji -wartość techniczna (Ku) będzie naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców z uwagi na brak
jednoznacznych, jasnych zasad oceniania oferty oraz z uwagi na brak dostępu do
materiałów (dokumentacji P02.748.l) umożliwiających przeprowadzenie rzetelnego
porównania stosownych elementów obudowy sekcji obudowy.
Z dokumentacji postępowania wynika, że na dwie złożone oferty to jest przez Odwołującego
„TAGOR” S.A. i „FAZOS” S.A., Zamawiający dokonał następującej oceny ofert, według
obowiązujących kryteriów oceny ofert:
„TAGOR” S.A. „FAZOS” S.A
1. cena 50pkt 49,82 pkt
2. gwarancja 15pkt 10,30pkt
3. unifikacja 2,38 25 pkt
4. jakość 10,00 7,15
5. razem 77,38 92,27
Powyższe zestawienie wskazuje na to, że w niemalże w każdym z kryteriów oceny ofert
Odwołujący był bezkonkurencyjny w stosunku do „FAZOS” S.A., a jedynie w kryterium
unifikacji ( wartość techniczna) „FAZOS” S.A uzyskała nieporównywalnie wysoką ocenę w
stosunku do Odwołującego co wydaje się oczywistym gdzie producentem jest FAZOS S.A.,
ale jednocześnie wątpliwym wobec braku u Zamawiającego dokumentacji, według której miał
oceniać według kryterium unifikacji .
W związku z powyższym Odwołujący słusznie domagał się wykreślenia w tabeli
zamieszonej w pkt 13.3 SIWZ jak i w opisie kryterium, iż element przedmiotu zamówienia
musi być wykonany zgodnie z konkretnym rysunkiem stanowiącym część dokumentacji
stanowiącej własność FAZOS S.A.
Niemniej pomimo, że odwołanie zostało uwzględnione to wniosek o wykreślenie w kryterium
unifikacji nie został uwzględniony z uwagi na brzmienie art. 38 ust.4 PZP zgodnie z którym”
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji
zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano
specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza się ja także na stronie.”
Z dokumentacji postępowania wynika, że otwarcie ofert już nastąpiło to jest w dniu
29.09.2009r. Tym samym wniosek o zmianę SIWZ pomimo, że zasługuje na uwzględnienie
nie może być dokonany.
W ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania,
ponieważ sposób sporządzenia treści SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert w kryterium
unifikacji ( wartość techniczna) przedłożył się wprost na możliwość uzyskania zamówienia
przez Odwołującego, ponieważ Odwołujący we wszystkich kryteriach oceny ofert uzyskał
najwyższą punktację, za wyjątkiem kryterium unifikacji (wartość techniczna ) gdzie producent
aktualnie eksploatowanych u Zamawiającego obudów FAZOS S.A. uzyskał 25 pkt
(maksymalna ilość), a Odwołujący uzyskał tylko 2,38 pkt .
W związku z powyższym ocena ofert w oparciu o kryterium unifikacji -wartość techniczna
(Ku) stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
co stanowi wprost naruszenie art.7 PZP przez Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust.1a PZP zgodnie
z którym „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w zakresie umorzenia postępowania jako
bezprzedmiotowego z uwagi na decyzję z dnia 10 listopada 2009r. o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 PZP zgodnie z którym Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust.6 i 7 PZP zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego uzasadnione koszty
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego
przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić