Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1483/09
KIO/UZP 1530/09

POSTANOWIENIE
z dnia 27 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
listopada 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. SOLVER Sp. z o.o., ul. Kossutha 6, 40-844 Katowice (KIO/UZP 1483/09);
B. Instalatorstwo Sanitarne i Ogrzewnicze Stanisław Knutelski, SOLEKO Marcin
Grabiec, Grywałd, ul. Pod Tylką 45, 34-450 Krościenko nad Dunajcem (KIO/UZP
1530/09);

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto i Gminę Szczawnica, ul. Szalaya 103, 34-
460 Szczawnica protestów:

A. SKORUT Import Eksport Sp. z o.o., ul. Wybickiego 71, 32-400 Myślenice z dnia 9
września 2009 r.

B. Instalatorstwo Sanitarne i Ogrzewnicze Stanisław Knutelski, SOLEKO Marcin
Grabiec, Grywałd, ul. Pod Tylką 45, 34-450 Krościenko nad Dunajcem z dnia 29
września 2009 r.

przy udziale wykonawcy SKORUT Import Eksport Sp. z o.o., ul. Wybickiego 71, 32-400
Myślenice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie
zamawiającego w sprawie KIO/UZP 1483/09


orzeka:

1.A. Odrzuca odwołanie
1.B. Odrzuca odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża SOLVER Sp. z o.o., ul. Kossutha 6, 40-844 Katowice
oraz Instalatorstwo Sanitarne i Ogrzewnicze Stanisław Knutelski, SOLEKO Marcin
Grabiec, Grywałd, ul. Pod Tylką 45, 34-450 Krościenko nad Dunajcem

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero gorszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A. koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SOLVER Sp. z
o.o., ul. Kossutha 6, 40-844 Katowice,

B. koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Instalatorstwo
Sanitarne i Ogrzewnicze Stanisław Knutelski, SOLEKO Marcin Grabiec,
Grywałd, ul. Pod Tylką 45, 34-450 Krościenko nad Dunajcem,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A. kwoty 7 769 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz SOLVER Sp. z o.o., ul. Kossutha 6,
40-844 Katowice,
B. kwoty 7 769 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) na rzecz Instalatorstwa Sanitarnego i
Ogrzewniczego Stanisław Knutelski, SOLEKO Marcin Grabiec, Grywałd,
ul. Pod Tylką 45, 34-450 Krościenko nad Dunajcem.



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, Gmina Szczawnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż kompletnych
instalacji solarnych dla obiektów gospodarstw domowych oraz zbiorowego zakwaterowania
w ramach Programu "Ograniczenia niskiej emisji poprzez wykorzystanie odnawialnych źródeł
energii przez odbiorców indywidualnych i zbiorowych na terenie miasta Szczawnica z
użyciem instalacji solarnych".

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń stron i przystępującego
złożonych w trakcie posiedzenia, Izba ustaliła, co następuje.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

W dniu 03.09.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którą uznano ofertę SOLVER Sp. z o.o. z Katowic (oferta najtańsza).

W dniu 09.09.2009 r. SKORUT Import Export Sp. z o.o. (zwana dalej „SKORUT”) z Myślenic
wniosła protest na ww. czynność zamawiającego domagając się odrzucenia oferty SOLVER

Sp. z o.o. oraz oferty Konsorcjum firm: Instalatorstwo Sanitarne i Ogrzewanie Stanisław
Knutelski, Grywałd (Lider Konsorcjum) i SOLEKO Marcin Grabiec, Włoszczowa (zwani dalej
„Konsorcjum”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako ofert niezgodnych z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) podnosząc m.in. brak meandrycznej
budowy kolektorów oferowanych przez ww. wykonawców, a wymaganej w siwz.

W dniu 11.09.2009 r. zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu
do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia ww. protestu.
W dniu 14.09.2009 r. SOLVER Sp. z o.o. i Konsorcjum zgłosili do zamawiającego swoje
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu SKORUT.

W dniu 18.09.2009 r. zamawiający uwzględnił protest SKORUT w zakresie zarzutów
dotyczących braku wymaganej w siwz meandrycznej budowy kolektorów w ofertach ww.
wykonawców. Otrzymanie w tym dniu rozstrzygnięcia protestu strony potwierdziły w trakcie
posiedzenia Izby.

W dniu 22.09.2009 r. w ślad za rozstrzygnięciem protestu zamawiający powtórzył czynność
oceny ofert – odrzucił oferty SOLVER Sp. z o.o. i Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy z powodu, że zaproponowane przez wykonawców kolektory słoneczne nie
posiadają struktury meandrowej wymaganej w siwz oraz dokonał wyboru oferty SKORUT.

W dniu 28.09.2009 r. (tj. w poniedziałek) SOLVER Sp z o.o. wniosła odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu SKORUT.

W dniu 29.09.2009 r. Konsorcjum wniosło protest na czynności zamawiającego podjęte w
trakcie postępowania (jak wynika z jego treści protest dotyczył czynności zamawiającego z
dnia 22.09.2009 r. ), który zamawiający w dniu 06.10.2009 r. w całości oddalił.
W dniu 12.10.2009 r. (tj. w poniedziałek) Konsorcjum wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia
jego protestu.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.


Sprawa KIO/UZP 1483/09

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym Izba
z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów przewidzianych w ustawie.
Termin do wniesienia odwołania określony został w art. 184 ust. 2 ustawy – odwołanie wnosi
się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia
rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 – w terminie 5 dni.

Izba za potwierdzony uznała fakt doręczenia odwołującemu rozstrzygnięcia protestu
SKORUT w dniu 18.09.2009 r, przyznany zresztą przez samego odwołującego, tj. w tym dniu
zamawiający przekazał swoje oświadczenie woli w tym przedmiocie, które dotarło do
odwołującego w taki sposób (faksem), że mógł zapoznać się z jego treścią (art 61 § ust. 1
Kc).

W związku z powyższym, tj. doręczeniem rozstrzygnięcia protestu w dniu 18.09.2009 r.,
wskazać należy, iż ostatnim (piątym) dniem na wniesienie przedmiotowego odwołania był
23.09.2009 r. Odwołanie wniesiono natomiast w dniu 28.09.2009 r. (nadano w placówce
Poczty Polskiej), a więc z uchybieniem terminu wskazanego w art. 184 ust. 2 ustawy.

Na marginesie Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy odwołanie przysługuje od
rozstrzygnięcia protestu, a nie od powtórzonych czynności zamawiającego, o których
odwołujący dowiedział się w dniu 22.09.2009 r.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 187 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 184 ust.
2 Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Sprawa KIO/UZP 1530/09

Odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 187 ust. 4 pkt 6 i 8 ustawy.

Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących niezasadności odrzucenia oferty odwołującego
należy podnieść, iż zgodnie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Izba z urzędu odrzuca odwołanie,
jeżeli odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z
art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Potwierdzone w dokumentacji postępowania i bezsporne pomiędzy stronami są fakty:
• wniesienia w dniu 09.09.2009 r. przez SKORUT protestu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum.;
• przekazania w dniu 11.09.2009 r. Konsorcjum wezwaniem do przyłączenia się do
toczącego się postępowania protestacyjnego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy;
• przystąpienie do protestu SKORUT przez Konsorcjum;
• ostatecznego, w rozumieniu art. 182 ust. 2 Pzp, rozstrzygnięcia protestu z dnia
09.09.2009 r. wobec nie wniesienia przez Konsorcjum odwołania od jego
rozstrzygnięcia.
Ponadto jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający wziął pod uwagę
wskazywane w proteście okoliczności, podzielił argumentację SKORUT wyrażoną w
proteście oraz uznał część jego zarzutów dotyczących niezgodności wybranej pierwotnie
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (np. w zakresie meandrowej
struktury kolektora). Następnie zgodnie z ww. rozstrzygnięciem, tj. uwzględniając uznane i
podniesione tam okoliczności, odrzucił ofertę Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jako niezgodną z siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż wyżej opisany stan faktyczny w pełni
odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp, i tym samym obliguje do
zastosowania dyspozycji tego przepisu. Natomiast jego wykładnia, jako odnoszącego się do
przedmiotowej sytuacji, jest w pełni uprawniona w świetle zasad koncentracji środków
ochrony prawnej oraz przede wszystkim odpiera się na wyraźnej i klarownej treści przepisu.
W związku z przytoczonymi zasadami oraz celami regulacji ustawowej, w świetle przepisów
art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6 Pzp uznać należy, iż wykonawca może kwestionować
czynności zamawiającego będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach
postępowania protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło. Tym samym

Konsorcjum nie składając odwołania od rozstrzygnięcia protestu SKORUT z dnia 09.09.2009
r. straciła możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej dotyczących czynności
będących wynikiem uwzględnienia tego protestu.

Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 184
ust. 1a.
W art. 184 ust. 1a wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Podkreślić należy, iż wskazane w pkt 3 i 4 ww. przepisu czynności dotyczą wykluczenia lub
odrzucenia oferty protestującego lub odwołującego, a nie zaniechania dokonania tych
czynności względem innych uczestników postępowania.
Protest Konsorcjum z dnia 29.09.2009 r. dotyczył m.in. zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 184 ust.
1a Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 184 ust. 1, ustawa
nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie rozstrzygnięcia takiego
protestu. Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 8 w części odnoszącej się do pozostawania w postępowaniu oferty SKORUT.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 6 oraz art. 187 ust.
4 pkt 8 w zw. z art. 184 ust. 1a ustawy, orzeczono jak w sentencji.



O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..