KIO/UZP 1485/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1485/09
WYROK
z dnia 2 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o. (lider),
HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice protestu z dnia 11 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy BUDIMEX-DORMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER Polska Sp.
z o.o. (lider), HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o.o. (lider), HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung
GmbH, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER Polska Sp.
z o.o. (lider), HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź na rzecz
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o.o. (lider), HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung
GmbH, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-69 Bielsko Biała -
śywiec - Zwardoń odcinek węzeł „Mikuszowice" („śywiecka/ Bystrzańska") - śywiec" (Znak
sprawy: GDDKiA O/R-1/S-69/M-ś/2009), zostało wszczęte przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwaną dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2009/S 63-090572 w dniu 01.04.2009 r.
W dniu 02.09.2009 r. (pismo z dnia 31.08.2009 r.) Zamawiający przekazał (data
nadania u publicznego operatora pocztowego) Konsorcjum firm: 1) HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź, Polska, (Lider Konsorcjum);
2) HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Hermann Kirchner Str. 6, D-36251 Bad
Hersfeld, Niemcy; 3) Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ " S.A. z siedzibą
w Łodzi PL-94-112, przy ul. Bratysławskiej nr 52, Polska; 4) Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu PL-42-400, przy ul. Okólnej nr
10, Polska; adres do korespondencji: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o.,
ul. Łagiewnicka 54/56 91-436 Łódź zwanemu dalej: „Konsorcjum HERMANN KIRCHNER”
albo „Protestującym” albo „Odwołującym”, zaproszenie do składania ofert wraz Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” zawierającą m.in. Istotne dla stron
postanowienia umowy, tj. Szczególne Warunki Kontraktu zwane dalej: „SWK”.
W dniu 11.09.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum HERMANN KIRCHNER złożyło protest
na treść postanowień SIWZ, tj. Tom II SWK oraz Formularza umowy dla przedmiotowego
zamówienia. W ocenie Protestującego nastąpiło:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez nie zapewnienie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia,
w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, i w taki który może utrudniać
uczciwą konkurencję;
b) ukształtowanie umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, w sposób powodujący
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, naruszający zasady uczciwej
konkurencji i zasady współżycia społecznego. Uchybienia te naruszają nakaz
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust.
1, art. 14 i art. 29 ust. 1, art. 139 Pzp w związku z art. 5, art. 58, art. 3531, art. 354 § 1, art.
471, art. 484 § 2, art. 487 §2, art. 647 Kodeksu cywilnego.
Protestujący wnosił o zmianę SIWZ poprzez:
1. Zmianę zaskarżonych Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2, 10.3 oraz przywrócenie w nich
zapisu „plus rozsądny zysk" lub „wraz z rozsądnym zyskiem" lub „będą zawierały rozsądny
zysk i...", ewentualnie o wskazanie tego zysku procentowo w stosunku do wartości danego
świadczenia, kosztu, opłaty - co przywróci równość stronom umowy, ekwiwalentność
świadczeń oraz odpowiedzialność na zasadzie winy Wykonawcy, za ponoszone szkody,
koszty, opłaty, świadczenia, eto.
2. Wnosimy o zmianę zapisu „Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni swojego składu,
zaś zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego" na:
„W przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie, zobowiązane
one będą do pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu, łącznie
z okresem gwarancji jakości i rękojmi".
3. Modyfikację treści SWK, tj. Subklauzuli 8.7 „Kary umowne za opóźnienie" poprzez
usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących karę umowną dla Wykonawcy:
• za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3
i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z Podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości
2000 PLN za każdy dzień zwłoki;
• za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady, w terminie
określonym przez Inżyniera/Zamawiającego, w wysokości 2000 PLN za każdy dzień
zwłoki;
• za niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów spełniających wymagania na
stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8, w wysokości 5000 PLN za każdy dzień
zwłoki w przedstawieniu kandydata.;
i naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
4. Modyfikację treści SWK, tj. Subklauzuli 8.7 poprzez usunięcie zapisu „Wykonawca jest
zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł
szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku
do Oferty.
5. Modyfikację treści punktu 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00 poprzez usunięcie zapisu
„Jeżeli w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to
Wykonawca wykona brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na
koszt własny".
6. Modyfikację treści punktu 1.5.3 STWiORB DM.00.00.00 poprzez usunięcie zapisu
„Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie
mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót." .
Protestujący wskazał, że posiada interes prawny, który to w wyniku skarżonej treści
SIWZ może doznać uszczerbku, w sytuacji, gdy oferta Protestującego zostanie uznana za
najlepszą, zostanie zawarta umowa, zgodnie z przedstawionym projektem, który w swej
treści zawiera jednostronnie rażąco niekorzystne dla wykonawcy postanowienia. Jak wskazał
bowiem Protestujący treść SIWZ narusza zasady związane z prawidłowym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego oraz stosowane zasad określonych w Kodeksie
cywilnym.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Protestujący podnosił:
Ad. 1.
Odnośnie Tomu II Wzór Umowy (Warunki Kontraktu), Rozdział 3, SWK (Część II)
Subklauzule: 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2,10.3:
a) oprotestował wykreślenie słów: „plus rozsądny zysk" lub „wraz z rozsądnym zyskiem" lub
„będą zawierały rozsądny zysk i...", co w konsekwencji sprawia, że w przypadkach
przewidzianych w tych przepisach, Wykonawca na skutek błędu Inwestora, świadczyć ma na
rzecz Inwestora usługi i roboty po kosztach, tj. bez jakiegokolwiek zysku własnego
wynikającego z wykonanych usług lub robót, co stwarza poważne ryzyko dla całkowitej
rentowności przedsięwzięcia, albowiem zapisy takie mogą doprowadzić do nielimitowanego
obciążenia Wykonawcy nieograniczoną liczbą świadczeń w warunkach nierynkowych
a nadto daje Inwestorowi całkowitą swobodę w popełnianiu błędów zobowiązując wyłącznie
Wykonawcę do ich naprawy, bez jakiegokolwiek racjonalnych podstaw do świadczenia usług
w tym zakresie tj. bez jakiegokolwiek zysku, co w warunkach rynkowych nie miałoby miejsca,
b) wskazał, że zapisy powyższych Subklauzul naruszają statuowaną przez kodeks cywilny
zasadę równości stron oraz ekwiwalentności świadczeń (art. 487 § 2 k.c), stosowanie do
których , świadczenie jednej strony powinno być odpowiednikiem świadczenia drugiej strony,
zaś zastosowanie zaskarżonych Subklauzul naruszą tą fundamentalną zasadę i prowadzi do
nierównego traktowania jednej strony umowy (Wykonawcy) oraz wkłada na nią obowiązek
świadczenia usług i robót na rzecz drugiej strony (Inwestora) po nieekwiwalentnej wartości,
niższej od wartości rynkowej (bez jakiegokolwiek zysku) i to w sytuacji, gdy winę za
powstanie konieczności tego świadczenia ponosi Inwestor. Przyjąć również należy, iż
wprowadzanie takiego zapisu ocenić można jako sprzeczne z art. 5 k.c., albowiem jako
celem ustawy o zamówienie publiczne jest wybór jak najlepszej ofert na wykonanie
zamówienia publicznego, a nie wkładanie na Wykonawcę wszelkich ciężarów niezależnych
od jego winy.
c) wskazał, że zapisy powyższych Subklauzul naruszają statuowaną przez kodeks cywilny
zasadę odpowiedzialności na zasadzie winy dłużnika (art. 471 k.c.) oraz art. 474 k.c, który
przewiduje, iż nie są dopuszczalne zapisy wkładające na jedną ze stron odpowiedzialność za
szkody, które druga strona może wyrządzić umyślnie. Zaskarżone Subklauzule zawierają
bowiem regulację, zgodnie, z którą w każdym przypadku - gdy na skutek błędu lub
opóźnienia Inwestora, zajdzie konieczność poniesienia przez Wykonawcę opłat, kosztów,
świadczeń etc. to niezależnie od stopnia zawinienia Inwestora w tej mierze a nawet
niezależnie od niezawinieni tego stanu przez Wykonawcę, cała szkoda i odpowiedzialność
za jej poniesienie ma obciążyć Wykonawcę,
d) podkreślił, iż wymienione Subklauzule dotyczą okoliczności, których wystąpienia i skutki
nie są możliwe do przewidzenia na etapie składania oferty. Tym samym Wykonawcy nie
mają możliwości oszacowania ryzyka związanego z wystąpieniem tych okoliczności i ujęcia
go w cenie oferty. Powyższe skutkuje pozbawieniem Wykonawców możliwości złożenia
prawidłowych, rzetelnie wycenionych, porównywalnych ofert.
e) wnosił o zmianę zaskarżonych Subklauzul oraz przywrócenie w nich zapisu „plus
rozsądny zysk" lub „wraz z rozsądnym zyskiem" lub „będą zawierały rozsądny zysk i...",
ewentualnie o wskazanie tego zysku procentowo w stosunku do wartości danego
świadczenia, kosztu, opłaty - co przywróci równość stronom umowy, ekwiwalentność
świadczeń oraz odpowiedzialność na zasadzie winy Wykonawcy, za ponoszone szkody,
koszty, opłaty, świadczenia, etc.
Ad. 2.
W Subklauzuli 1.14 [Solidarna odpowiedzialność] w ppkt. (c) Zamawiający zawarł
zapis: „Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaś zmiana statusu
prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego". Protestujący zażądał zmiany
zapisu na: „W przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie,
zobowiązane one będą do pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu,
łącznie z okresem gwarancji jakości i rękojmi". W jego ocenie obowiązek uzyskiwania zgody
Zamawiającego na przekształcenia związane ze zmianą statusu prawnego Wykonawcy
narusza nie tylko przywołane wcześniej przepisy Kodeksu cywilnego, ale również zasadę
swobody gospodarczej i Kodeks spółek handlowych. Całkowicie niejasny jest natomiast
zapis o obowiązku niezmieniania składu Wykonawcy.
Ad. 3.
Zamawiający w Subklauzuli 8.7 podpunkty (d), (e) i (f) wprowadził zapisy określające
wysokość kar umownych, tj.:
(d) 2000 PLN za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z Podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) za każdy dzień
zwłoki;
(e) 2000 PLN za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady, w terminie określonym
przez Inżyniera/Zamawiającego za każdy dzień zwłoki;
(f) 5000 PLN za niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów spełniających
wymagania na stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8 za każdy dzień zwłoki
w przedstawieniu kandydata;
Protestujący zarzucił, że przewidziana przez Zamawiającego wysokość kar
umownych jest nadmierna i obciąża Wykonawcę w sposób nieadekwatny do ewentualnych
uchybień w wykonaniu umowy. Protestujący wskazał, że umowa o roboty budowlane
powinna zmierzać do zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też
Wykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie
może jednak prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie
Protestującego, przewidziane przez Zamawiającego kary umowne, które z powodów
drobnych uchybień będzie zobowiązany zapłacić Wykonawca (nawet 5000 zł za jeden dzień
zwłoki), są rażąco wygórowane. Ponadto kara umowna, określona w SIWZ, stanowi
jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony Umowy.
Bowiem w sytuacji, gdy Inwestor (Zamawiający) nie wykona ciążących na nim obowiązków,
umowa nie przewiduje zapłaty na rzecz Protestującego żadnych kwot umownych, poza
odstąpieniem od umowy.
Ad. 4.
Zgodnie z zapisem Subklauzuli 8.7. - „Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę
umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem
Subklauzuli 8.14." Protestujący zarzucił, że zapis SIWZ, zaproponowany przez
Zamawiającego narusza art. 484 § 2 kc. Protestujący podnosił, że Zamawiający ograniczył
w ten sposób możliwość wystąpienia przez Wykonawcę robót o zmniejszenie (a nawet jej
całkowite uchylenie) kary umownej w sytuacji, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub
gdy jego zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. śądanie miarkowania
wysokości kary przez Wykonawcę (Protestującego) nie może być oceniane w oderwaniu od
zaistnienia szkody po stronie Zamawiającego. Zmniejszenie kary umownej na podstawie art.
484 § 2 k.c. stanowi bowiem wyjątek od zasady, iż wierzycielowi będzie przysługiwała kara
umowna w zastrzeżonej wysokości niezależnie od wysokości poniesionej szkody. Kara
umowna może być „rażąco wygórowaną" już w momencie jej zastrzegania bądź też zostać
taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć fakt,
że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy
jej wysokością a wysokością należnej kary (z Komentarza do kodeksu cywilnego. Księga
trzecia Zobowiązania tom 1, pod redakcją Gerarda Bieńka, Wydawnictwo Prawnicze Lewis
Nexis, Warszawa 2005r., strona 587). Obowiązek zapłaty kary umownej bez względu na
istnienie szkody po stronie Zamawiającego ograniczy możliwość żądania miarkowania kary
przez Protestującego.
Protestujący, podkreślił także, że miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 kc.
należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaś redakcja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek
wyłączeń. „Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym
wypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna
w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 17.12.2007 r., sygn. akt: V ACa 483/08. Protestujący zarzucił ponadto,
że w/w zapisy SIWZ naruszają art. 58 § 1 kc. Zaskarżone postanowienia SIWZ są sprzeczne
z przepisami kc i zmierzają do obejścia unormowań związanych z możliwością miarkowania
kar umownych.
Ad. 5.
Zgodnie z pkt 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00: „Jeżeli w trakcie wykonywania Robót,
konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca wykona brakujące rysunki oraz
niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na koszt własny". Powyższym zapisem
Zamawiający uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny oferty uwzględniającej realne
koszty wykonania zamówienia. Stosownie do treści art. 29 ust. 1 Pzp Zamawiający
zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
z uwzględnieniem wszelkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z uwagi na wskazany powyżej przepis Pzp Protestujący wnosi o modyfikacje
przedmiotowego zapisu na: „Jeżeli w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się
uzupełnienie rysunków, to Wykonawca wykona brakujące rysunki oraz niezbędne
specyfikacje na koszt Zamawiającego".
Ad. 6.
Wykonawca uważa zapis ten za sprzeczny z Subklauzulami 1.8 oraz 1.9 Warunków
Kontraktu, które mówią o racjonalnym czasie od pojawienia się możliwości opóźnienia na
poinformowanie Inżyniera o wadach projektu. Nakładanie na Wykonawcę ograniczeń
czasowych na zgłaszanie błędów projektowych jest daleko idącym ograniczeniem
odpowiedzialności Zamawiającego za projekt i przerzuceniem jej na Wykonawcę. W świetle
Subklauzuli 17.4, która daje Wykonawcy prawo dodatkowego czasu lub dodatkowych
płatności w przypadku opóźnień lub poniesienia dodatkowych kosztów z tytułu straty lub
szkody wynikłej z okoliczności wymienionej w Subklauzuli 17.3 (g), tj. z projektowania
jakiejkolwiek części Robót przez Personel Zamawiającego lub przez inne osoby, za które
Zamawiający jest odpowiedzialny. Odpowiedzialność Zamawiającego w tym zakresie, tj. za
dokumentację projektowanie może być uzależniona od dokonania przez Wykonawcę
nierealnego aktu staranności w postaci zgłoszenia wad Dokumentacji w ciągu 28 dni od
otrzymania dokumentacji, gdyż odpowiedzialność ta wynika też wprost z Kodeksu cywilnego
oraz Prawa budowlanego.
a) Zgodnie z art. 18 Ustawy Prawo budowlane opracowanie projektu budowlanego i,
stosownie do potrzeb, innych projektów stanowi obowiązek inwestora (tj. Zamawiającego -
GDDKiA), a umowa nie przenosi tego obowiązku na Wykonawcę.
b) Zgodnie z art. 20 Ustawy Prawo budowlane obowiązek sprawdzenia projektu spoczywa
na projektancie działającym na zlecenie inwestora - Zamawiającego. Zaś sprawdzanie
projektu przez Wykonawcę polega na bieżącym ocenianiu realnych możliwości jego
wykonania. Polega ono na tym, że Wykonawca ocenia projekt zgodny z zasadami sztuki
i przepisami, sprawdzony już uprzednio przez uprawnionego projektanta i zaakceptowany
przez Zamawiającego. Jeśli w trakcie realizacji Kontraktu Wykonawca stwierdza, że istnieje
możliwość opóźnienia lub przerwania robót, by tego uniknąć ewentualnie uzyskać dodatkowy
Czas na Ukończenie, stosownie do postanowień Subklauzuli 1.8 i 1.9 Warunków Kontraktu
zgłasza to niezwłocznie w celu otrzymania niezbędnego Rysunku lub Instrukcji i nie ma to
wpływu na wygaśnięcie odpowiedzialności Zamawiającego czy projektanta, która nie jest
ograniczona czasowo ani uzależniona od działania Wykonawcy. Rolą Wykonawcy jest
wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z projektem i Kontraktem, a jeśli to niemożliwe - to
poinformowanie o tym, a nie branie odpowiedzialności za projekt przygotowany i sprawdzony
przez inne podmioty, gdyż dostarczony projekt zasadniczo powinien być wolny od wad
i Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za wady, których Zamawiający czy
Projektant nie byli w stanie przewidzieć i sprawdzić we własnym zakresie. Rolą zaś
Zamawiającego jest dostarczenie projektu wolnego od wad, co wynika z art. 647 i zgodnie
z art. 472 przeniesienie tej odpowiedzialności na Wykonawcę jest możliwe, ale wymaga
szczegółowego oznaczenia okoliczności, za które miałby on odpowiadać, czego nie spełnia
ogólny zapis w Specyfikacji. Zatem zdaniem Wykonawcy zapis w SIWZ dotyczący terminu
na zgłaszanie wad projektu jest nieważny, gdyż:
a) jest sprzeczny z zapisami Warunków Kontraktu, które w hierarchii dokumentów stoją na
wyższym miejscu niż zapisy SIWZ,
b) wprowadzone przez Zamawiającego zwiększenie odpowiedzialności Wykonawcy jest
bezzasadne i pozostaje w sprzeczności z wynikającą z przepisów kodeksu cywilnego
(przepis art. 14 Pzp odsyła do przepisów kodeksu cywilnego) zasadą równorzędności stron
stosunków cywilnoprawnych.
c) jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego oraz uczciwego obrotu.
W dniu 14.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 15.09.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego przystąpił po stronie
Protestującego w zakresie zarzutów Wykonawca: Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa zwany dalej: „Budimex Dromex S.A.” albo „Przystępującym” żądając uznania
w całości protestu w zakresie wszystkich podniesionych w nim zarzutów. Wskazał, że
zarzucane w proteście postanowienia SIWZ uniemożliwiają złożenie konkurencyjnej oferty
i tym samym skuteczne ubieganie się o zamówienie publiczne. Niniejsze świadczy także
o posiadaniu interesu prawnego. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 21.09.2009 r. faxem, poprzez jego
częściowe uwzględnienie w części dotyczącej pkt 2, 6 oraz oddalenie w części dotyczącej
pkt 1, 3, 4, 5. Analizując zarzuty podniesione przez Protestującego, stwierdził, że stosowanie
warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
robót budowlanych nie jest obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający nie musi stosować
wszystkich klauzul, może zmieniać klauzule lub może wprowadzać nowe postanowienia
umowne, co w konsekwencji powoduje, iż nie musi stosować warunków FIDIC w pierwotnym
brzmieniu. Zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 Pzp, Zamawiający określa w SIWZ istotne dla stron
postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z samych więc przepisów prawa wynika, iż to Zamawiający jest
uprawniony do kształtowania postanowień umownych tak, aby uwzględniały one jego
potrzeby i wymagania oraz pozwalały na jak najsprawniejsze zrealizowanie danego
zamówienia. Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów Protestującego, Zamawiający
postanawia co następuje:
Ad. 1.
Względem pkt 2: Zamawiający przychylił się do stanowiska Protestującego i zmienił
zapis subklauzuli 1.14 SWK [Solidarna odpowiedzialność] w ppkt c na:
„W przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie, zobowiązane
one będą do pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu, łącznie
z okresem gwarancji jakości i rękojmi".
Względem pkt 6: Zamawiający przychylił się do stanowiska Protestującego i wykreślił
z treści pkt 1.5.3 STWiORB zapis: „Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów,
nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót."
Ad. 2.
Względem pkt 1: Zamawiający stwierdził, że protest w tym zakresie nie jest uzasadniony,
ponieważ zapisy Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2, 10.3, wbrew stwierdzeniu
Protestującego, nie ograniczają wynagrodzenia Wykonawcy tylko do zwrotu kosztów.
Skreślenie w tych Subklauzulach Grazów „plus rozsądny zysk", „będą zawierały rozsądny
zysk", „wraz z rozsądnym dyskiem" nie ma żadnego znaczenia dla ustalenia dodatkowej
płatności dla Wykonawcy, ponieważ na każdą płatność składają się koszty środków
produkcji, koszty pośrednie, kalkulowany zysk oraz wszelkie obciążenia podatkowe jakie
ponosi Wykonawca w związku ze sprzedażą robót i usług. W tym stanie rzeczy
uwzględnienie protestu prowadziłoby do sytuacji, w której Wykonawca otrzymałby
wynagrodzenie zawierające podwójny zysk, albowiem ceny zawarte w wycenie ofertowej
same w sobie zawierają już kalkulowany przez Wykonawcę zysk.
Względem pkt 3 Zamawiający wskazał, że protest w tym zakresie nie jest
uzasadniony, ponieważ wysokość kar o których mowa w punktach (d), (e) oraz (f) ustalona
jest znacznie poniżej wysokości innych kar niekwestionowanych przez Wykonawcę.
W związku z tym nie można uznać ze są one ustalone w nadmiernej wysokości. Nie można
również przychylić się do zarzutu Protestującego jakoby obciążały one Wykonawcę
w sposób nieadekwatny do ewentualnych uchybień. Ponieważ te ewentualne uchybienia
mają kluczowe znaczenie dla zapewnienia właściwego tempa realizacji projektu oraz stanu
technicznego po zakończeniu realizacji jego zasadniczej części.
Względem pkt 4 Zamawiający stwierdził, że protest w tym zakresie nie jest
uzasadniony, ponieważ normalną praktyką jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego
poprzez zastosowanie mechanizmu kar umownych za skutki zdarzeń występujących z winy
Wykonawcy. Poza tym, w przypadku zdarzeń występujących z przyczyn od Wykonawcy
niezależnych, Jego interes zabezpiecza prawo do wydłużenia czasu koniecznego do
zakończenia robót. Ponadto wskazać należy iż realizacja tylko w części zadań za
niewykonanie których Zamawiający ma prawo nałożyć karę umowną, nie leży w Jego
interesie, np. przedłożenie części harmonogramu lub przedstawienie tylko części
kandydatów na personel Wykonawcy. Natomiast w przypadku niewykonania robót w pełnym
zakresie we wcześniej określonym terminie, Wykonawca może w ogóle uniknąć płacenia
kary na podstawie nowej subklauzuli 8.14. Stanowisko powyższe jest zgodne z Uchwałą
Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego-Izba Cywilna z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP
61/2003, że: „Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody."
Względem pkt 5 Zamawiający stwierdził, że protest w tym zakresie nie jest
uzasadniony, ponieważ Wykonawca dokonał błędnej interpretacji punktu 1.5.2.2 STWiORB.
Punkt ten dotyczy tylko dokumentacji przygotowywanej przez Wykonawcę i nie ma nic
wspólnego z opisem przedmiotu zamówienia.
W dniu 24.09.2009 r. Protestujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
odnośnie błędu pisarskiego w rozstrzygnięciu protestu zwrócił się o pisemne potwierdzenie,
że w w/w rozstrzygnięciu na str. 4 akapit 1 istniejący zapis: „W pkt 5 Protestujący wnosi
o modyfikację treści punktu 1.5.2.2. STWIORB DM.00.00.00 poprzez usunięcie zapisu
„Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości ito. DO tym terminie nie
mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót." powinien brzmieć: „W pkt 5
Protestujący wnosi o modyfikację treści punktu 1.5.2.2. STWIORB DM.00.00.00 poprzez
usunięcie zapisu Jeżeli w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie
rysunków, to Wykonawca wykona brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym
staraniem i na koszt własny.".
Zamawiający w dniu 25.09.2009 r. faxem, potwierdził iż w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu Ad. 2, pkt 5 jest omyłka pisarska. W związku
z powyższym istniejący zapis: „W pkt 5 Protestujący wnosi o modyfikację treści punktu
1.5.2.2.STWIORB DM.00.00.00. poprzez usunięcia zapisu „Wszystkie zgłoszenia braków,
ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub
wstrzymaniem Robót.", winien brzmieć: „W pkt 5 Protestujący wnosi o modyfikację treści
punktu 1.5.2.2.STWIORB DM.00.00.00. poprzez usunięcie zapisu „Jeżeli w trakcie
wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca wykona
brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na koszt własny".
Ponadto, wskazał, że treść rozstrzygnięcia protestu nie ulega zmianie.
W dniu 01.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na częściowe oddalenie protestu i jego częściowe uwzględnienie wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżając rozstrzygnięcie protestu
w zakresie, w jakim Zamawiającym nie uwzględnił zarzutów podniesionych przez
Odwołującego w proteście. Rozstrzygnięciu protestu w zaskarżonej części oraz
czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
a) art. 7 Pzp poprzez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady
uczciwej konkurencji;
b) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ, tj.
SWK zapisów, które są sprzeczne z zasadą swobody zawierania umów,
c) art. 484 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. SWK zapisów, które ograniczają Wykonawcom możliwości żądania miarkowania
kar umownych;
d) art. 58 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. SWK zapisów, które jako sprzeczne z prawem należy uznać za nieważne;
e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ,
tj. SWK oraz Formularza umowy zapisów, które są sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego. Wskazując na powyższe naruszenia Pzp, Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ poprzez:
1) Modyfikację treści SWK, tj. Subklauzuli 8.7 [Kary umowne za opóźnienie] poprzez
usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących karę umowną dla Wykonawcy:
d) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i Subklauzula
8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą (Subklauzula 4.4) oraz
terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 PLN, za każdy dzień
zwłoki;
e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych w Świadectwie Przejęcia albo następnie w okresie rękojmi za wady w terminie
określonym przez Inżyniera/Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki, w wysokości 2 000 PLN,
za każdy dzień zwłoki;
f) za niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów spełniających wymagania na
stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8, w wysokości 5 000 PLN za każdy dzień zwłoki w
przedstawieniu kandydata; i naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
2) Modyfikację treści SWK, tj. Subklauzuli 8.7 poprzez usuniecie zapisu: „Wykonawca jest
zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł
szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku
do Oferty.
3) Modyfikację treści pkt 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00 poprzez usunięcie zapisu: „Jeżeli
w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca
wykona brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na koszt
własny".
Odwołujący nie zgodził się z argumentami przedstawionymi przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu. Czynnościom Zamawiającego zarzucił ukształtowanie w SIWZ
Szczególnych Warunków Kontraktu, tj. umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą,
w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, naruszający
zasady uczciwej konkurencji i zasady współżycia społecznego. Uchybienia te naruszają
nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także naruszają przepisy kodeksu cywilnego, dotyczące zawierania umów
o roboty budowlane z podwykonawcami. Odwołujący w całości podtrzymał zarzuty
przedstawione w proteście i podnosił, że:
1) zapisy SWK, tj. Subklauzuli 8.7 [Kary umowne za opóźnienie] punkty (d), (e) i (f) zawierają
kary umowne nadmierne i niewspółmierne do określonych w nich uchybień,
2) zapisy SWK, tj. Subklauzuli 8.7 przewidujące obowiązek zapłaty kary umownej także
w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody ograniczają uprawnienie Wykonawcy do
miarkowania kary na podstawie art. 484 § 2k.c,
3) zapisy STWiORB tj. pkt 1.5.2.2 DM.00.00.00 uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty uwzględniającej realne koszty wykonania zamówienia.
Ad 1.
Odwołujący zarzucił, że przewidziana przez Zamawiającego wysokość kar umownych
jest nadmierna i obciąża Wykonawcę w sposób nieadekwatny do ewentualnych uchybień
w wykonaniu Umowy. Odwołujący wskazuje, że umowa o roboty budowlane powinna
zmierzać do zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też Wykonawcy robót.
Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może jednak
prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
przewidziane przez Zamawiającego kary umowne, które z powodów drobnych uchybień
będzie zobowiązany zapłacić Wykonawca (nawet 10000 zł za jeden dzień zwłoki), są rażąco
wygórowane. Ponadto kara umowna, określona w SIWZ, stanowi jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony Umowy. Bowiem w sytuacji,
gdy Inwestor (Zamawiający) nie wykona ciążących na nim obowiązków, Umowa nie
przewiduje zapłaty na rzecz Wykonawców żadnych kwot umownych, poza odstąpieniem od
umowy. Odwołujący kwestionuje jednocześnie stanowisko Zamawiającego zawarte
w rozstrzygnięciu protestu, że wysokość kar umownych nie jest nadmierna biorąc pod uwagę
wartość zamówienia oraz konieczność dochowania terminów przez Zamawiającego.
Ad. 2.
Odwołujący zarzucił, że zapis SIWZ, zaproponowany przez Zamawiającego narusza
art. 484 § 2 kc.. Odwołujący podnosił, że Zamawiający ograniczył w ten sposób możliwość
wystąpienia przez Wykonawcę robót o zmniejszenie (a nawet jej całkowite uchylenie) kary
umownej w sytuacji, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy jego zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane. śądanie miarkowania wysokości kary przez
Wykonawcę (Odwołującego) nie może być oceniane w oderwaniu od zaistnienia szkody po
stronie Zamawiającego. Zmniejszenie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. stanowi
bowiem wyjątek od zasady, iż wierzycielowi będzie przysługiwała kara umowna
w zastrzeżonej wysokości niezależnie od wysokości poniesionej szkody. Kara umowna może
być „rażąco wygórowaną" już w momencie jej zastrzegania bądź też zostać taką
w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć fakt, że
szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej
wysokością a wysokością należnej kary (z Komentarza do kodeksu cywilnego. Księga trzecia
Zobowiązania tom 1, pod redakcją Gerarda Bieńka, Wydawnictwo Prawnicze Lewis Nexis,
Warszawa 2005 r., str. 587). Obowiązek zapłaty kary umownej bez względu na istnienie
szkody po stronie Zamawiającego ograniczy możliwość żądania miarkowania kary przez
Odwołującego. Odwołujący, podkreślił także, że miarkowanie kary umownej w trybie art. 484
§ 2 kc. należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaś redakcja tego przepisu nie zawiera
jakichkolwiek wyłączeń. „Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę
w każdym wypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara
umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17.12.2007 r., sygn. akt: V ACa 483/08. W związku
z powyższą argumentacją powyższy zapis jako sprzeczny z art. 58 ust. 1 kc. jest nieważny
i winien być uchylony.
Ad 3.
Odwołujący stwierdził, że spornym zapisem Zamawiający uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty uwzględniającej realne koszty wykonania zamówienia. Stosownie
do treści art. 29 ust 1 Pzp Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszelkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z uwagi na wskazany powyżej przepis Pzp
Odwołujący wnosi o modyfikacje przedmiotowego zapisu na: „Jeżeli w trakcie wykonywania
Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca wykona brakujące
rysunki oraz niezbędne specyfikacje na koszt Zamawiającego".
Zakwestionowane zapisy SIWZ uzasadniają odwołanie się przez Odwołującego do
przepisów art. 14 oraz art. 139 Pzp zawierające odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego
w zakresie nieuregulowanym przepisami Pzp. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi
poglądami doktryny, czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na konstruowaniu postanowień przyszłej umowy w sprawie
zamówienia, podlegają ocenie z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV
Księgi Pierwszej „Czynności prawne" jak również przepisy Tytułu III Księgi Trzeciej „Ogólne
przepisy o zobowiązaniach umownych". Tezę tę potwierdził Zespół Arbitrów m. in. w wyroku
z dnia 29.10.2003 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1736/03; jednoznacznie wskazując, że naruszenie
zasad zawierania umów określonych przepisami Kodeksu cywilnego należy uznać za
dopuszczalną podstawę zarzutów do treści SIWZ. Również w wyroku z dnia 06.09.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2430/06; Zespół Arbitrów wyszedł z założenia, ze umowa o zamówienie
publiczne powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawców.
W niniejszej sprawie zakwestionowane przez Odwołującego zapisy SWK stawiają
potencjalnego wykonawcę w niekorzystnej sytuacji wbrew przepisom wynikającym
z Kc.
Wykonawca wskazuje ponadto na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 Kc.,
w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję
w strukturze zamówień publicznych narzucając potencjalnemu wykonawcy rażąco
niekorzystne warunki przyszłej umowy i nadmierną ingerencję w prowadzoną przez niego
działalność gospodarczą. Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający
(faxem).
W dniu 02.10.2009 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
protestacyjnego kopię odwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 09.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Presa UZP) Budimex Dromex S.A., po
stronie Odwołującego. Zażądał uznania odwołania w całości w zakresie wszystkich
podniesionych w nim zarzutów. Sporne postanowienia SIWZ uniemożliwiają złożenie
konkurencyjnej oferty i tym samym skuteczne ubieganie się o zamówienie publiczne. Kopia
przystąpienia została faxem przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po
zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do protestu, jego rozstrzygnięciem,
odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Odnośnie interesu prawnego Odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący
posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się
podniesionych zarzutów, sformułowania postanowień SIWZ, w tym także SWK
z naruszeniem Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny zwanej dalej:
„Kc”, uniemożliwiłoby Odwołującemu de facto złożenie konkurencyjnej oferty i tym samym
skuteczne ubieganie się o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego i byłoby
równoznaczne z brakiem możliwości uzyskania tego zamówienia, co wypełnia materialno-
prawną przesłankę do rozpoznania odwołania, wynikającą z treści art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp poprzez złamanie zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji; art. 5 kc w zw. z art.
14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ, tj. SWK oraz Formularza umowy zapisów,
które są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego; art. 3531 kc w zw. z art. 14 i 139
Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ, tj. SWK zapisów, które są sprzeczne z zasadą
swobody zawierania umów, art. 484 § 2 kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie
do SIWZ, tj. SWK zapisów, które ograniczają Wykonawcom możliwości żądania miarkowania
kar umownych; art. 58 § 1 i § 2 kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ,
tj. SWK zapisów, które jako sprzeczne z prawem należy uznać za nieważne; art. 29 ust 1
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
bez uwzględnienia wszelkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, Izba uznaje ww zarzuty za niezasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych
zarzutów:
Zamawiający wraz zaproszeniem do składania ofert przekazał SIWZ. W ramach tomu
II SIWZ: „Istotne dla stron postanowienia umowy. Warunki Kontraktu”, Rozdz. 3: „Szczególne
Warunki Kontraktu” w Subklauzuli 8.7: „Odszkodowanie umowne za opóźnienie” zawarł
podpunkty (d), (e) i (f) wprowadzając zapisy określające wysokość kar umownych, tj.:
„(d) 2000 PLN za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3
i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z Podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) za każdy dzień
zwłoki;
(e) 2000 PLN za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady, w terminie określonym
przez Inżyniera/Zamawiającego za każdy dzień zwłoki;
(f) 5000 PLN za niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów spełniających
wymagania na stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8 za każdy dzień zwłoki
w przedstawieniu kandydata”.
Ponadto, na str. 42 SIWZ także w ramach Subklauzuli 8.7. Zamawiający zawarł zapis:
„Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający
nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14.".
Zamawiający zawarł także w tomie I: „Instrukcja dla Wykonawców wraz
z formularzami”, Rozdz. 2: „Formularz Oferty i formularze załączników do oferty”, Formularz
2.1 (Załącznik do oferty) zapis: Warunek - Kary umowne za opóźnienia; Nr warunku – 8.7;
Postanowienie – Zgodnie z warunkiem 8.7 Warunków Szczegółowych Kontraktu.
Nadto, w tomie IV SIWZ: „Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych”, pkt 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00 (str. 17) Zamawiający zapisał, że: „Jeżeli
w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca
wykona brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na koszt
własny".
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, odnośnie zarzutu względem Subklauzuli 8.7: „Odszkodowanie umowne
za opóźnienie” ppkt (d), (e) i (f) Izba uznaje, że zawarte tam kary umowne nie naruszają art.
7 Pzp i art. 5 Kc, jak również art. 3531 kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów
określona w art. 353¹ kc. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest
absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel umowy nie mogą być
sprzeczne z właściwością stosunku, ustawą ani zasadami współżycia społecznego. Pzp
wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie SIWZ, zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę na takich warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie
warunków umowy. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami
prawa środków zabezpieczających interes Zamawiającego, bowiem opóźnienia w realizacji
zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla
Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Powyższe odnosi się także w ocenie Izby do
przekroczenia terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i Subklauzula 8.6),
raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z Podwykonawcą (Subklauzula 4.4),
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych (Subklauzula 14.1 ppkt d); niedotrzymanie
terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac określonych w świadectwie
przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac w okresie rękojmi za wady, w terminie określonym przez Inżyniera/Zamawiającego za
każdy dzień zwłoki; czy też niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów
spełniających wymagania na stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8. Każdy
z obowiązków spoczywających na Wykonawcy, a z których nie dotrzymaniem wiąże się kara
umowna od 2 do 5 tys. zł za każdy dzień zwłoki ma istotne znaczenie dla realizowanej
inwestycji. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, że nie są one adekwatne do
konsekwencji z nich wynikających. W ocenie Izby każdy z obłożonych karami umownymi
terminów ma wymierny wpływa na termin końcowy wykonania umowy. Jednocześnie Izba
wskazuje, że co miesięczny raport o postępach kontraktu wskazuje na ewentualne problemy
w jego realizacji. Pozwala to Zamawiającego na przedsięwzięcie odpowiednich środków
zaradczych. W ocenie Izby jego kompleksowych charakter, czyni z tego dokumentu
wymierne źródło informacji mające istotny wpływ na realizacje zamówienia, stanowiąc
element bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje na zamierzoną
korelacje przekazania harmonogramu i raportu, a wiec dokumentu mówiącego
o planowanym postępie z dokumentem stwierdzającym faktyczny ich postęp. Z drugiej
strony, biorąc pod uwagę obszerność i czasochłonność sporządzenia raportu, brak
motywacji w postaci kary umownej za nieterminowe jego przygotowanie skłaniałoby
wykonawców do samowolnego zwalniania się z tego obowiązku. Analogiczne uwagi należy
odnieść do obowiązku przygotowanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych. Natomiast
przedłożenie projektu umów zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami
z opóźnieniem może spowodować, przy założeniu, iż Zamawiającemu przysługuje
uprawnienie do akceptacji umowy w terminie 14 dni od jej przedłożenia, że podwykonawca
nie rozpocznie pracy w terminie zaplanowanym przez wykonawcę. Waga tego i pozostałych
dokumentów i negatywne skutki ich nieterminowego przekazania uzasadniają pogląd, iż
zastrzeżona kara nie jest rażąco wygórowana, a ma jedynie charakter motywujący.
W toku każdej dużej inwestycji na etapie wykonawstwa mogą ujawnić się pewne
wady oraz mogą być przejmowanie roboty, które w jakimś drobnym zakresie wymagają
uzupełnienia, podobne okoliczności mogą wystąpić w okresie rękojmi. Jednakże celem
Zamawiającego jest jak najszybsze naprawianie tego rodzaju usterek, każdy inwestor
oczekuje bowiem pełnowartościowego zrealizowania zamówienia. Nie ma powodu, dla
którego Zamawiający miałby tolerować opieszałość wykonawcy w tym zakresie.
Jest wiedzą powszechną, iż naprawienie tego stanu rzeczy przychodzi wykonawcom z dużą
trudnością, stąd za uprawnione należy uznać działanie Zamawiającego, który chcąc
zabezpieczyć się przed takimi sytuacjami, przewiduje karę umowną w wysokości, która
będzie odpowiednią motywacją do terminowego realizowania prac zaległych, jak i usuwania
wad.
Względem kwestii kandydatów spełniających wymagania, Zamawiający wyjaśnił na
rozprawie, iż z uwagi na niemożność ich żądania na etapie postępowania, zastrzegł
możliwość ich oceny przed rozpoczęciem robót. W ocenie Izby niniejsze działanie jest
uzasadnione charakterem zamówienia i w sposób wymierny wpływa na jego kolejne etapy,
co przyznał na rozprawie także Odwołujący wskazując, ze brak personelu będzie skutkował
niemożnością rozpoczęcia robót.
Zważywszy powyższe, a także z uwagi na znaczną wartość zamówienia, jak
i szczególny charakter przedmiotu zamówienia - niezwykle istotny z punktu widzenia interesu
publicznego, Izba uznała, że wysokość oznaczonych kar umownych jest stosowna do celu,
któremu kary mają służyć, tj. zabezpieczeniu zarówno interesów Zamawiającego, jak i w tym
przypadku - interesu publicznego, poprzez zdyscyplinowanie wykonawcy do prawidłowego
wykonywania umowy. Ustalone wysokości kar stanowią nieznaczne wartości w stosunku do
wartości zamówienia. Bezpodstawne, w ocenie Izby, są w tych okolicznościach zarzuty
Odwołującego, iż powyższe postanowienia mogą prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia Zamawiającego oraz zubożenia wykonawcy. W ocenie Izby, omawiane kary
umowne nie są wygórowane oraz są adekwatnie do uchybień w wykonaniu umowy.
Ponadto, Izba zgodziła się z Odwołującym, iż interesy wykonawców, z zastrzeżeniem
specyfiki zamówień publicznych wynikającej ze silniejszej pozycji Zamawiającego, w równym
stopniu jak Zamawiającego, powinny być zabezpieczone w umowie o zamówienie, jednak
Odwołujący nie wskazał, zarzucając brak równowagi stron w umowie, jakie obowiązki
Zamawiającego powinny zostać zabezpieczone karami umownymi w omawianych
Warunkach Kontraktu. Zgodnie z Warunkami Kontraktu wykonawcy przysługuje prawo
odstąpienia od umowy, oraz prawo dochodzenia od Zamawiającego, na zasadach ogólnych,
roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem warunków umowy przez Zamawiającego.
W rezultacie, nie ma podstaw do uznania, że dane postanowienia stanowią
nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c., są sprzeczne z art. 7 Pzp, czy też art. 3531 kc.
Izba także wskazuje, że klauzula generalna wynikająca z art. 5 k.c., jak wyjątek od reguły ma
zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach, w ocenie Izby, raczej w stosunkach przedsiębiorca
- konsument.
Po drugie, odnośnie zarzutu względem postanowienia SIWZ z Subklauzuli 8.7,
zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku,
gdy Zamawiający nie poniósł szkody, Izba uznaje, że niniejszy zapis nie ogranicza
uprawnień wykonawcy do miarkowania kary na podstawie art. 484 § 2 k.c. nie jest też
sprzeczny z art. 58 § 1 i 2 kc. i nieważny, a w konsekwencji nie powinien być uchylony.
Izba wskazuje w tym kontekście, że Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że zapis
niniejszy odnosi się do wszystkich kar umownych w całym kontrakcie, nie tylko do tych
w subklauzuli 8,7 ppkt d-f. Kwestionowany zapis stanowi kwintesencje tego, że wierzyciel
może domagać się kary umownej bez względu na powstanie szkody po jego stronie,
albowiem tylko przy takim założeniu instytucja kary umownej jest odpowiednio silnym
środkiem oddziaływania na niesolidnego kontrahenta i może odegrać rolę bodźca
mobilizującego dłużnika do należytego wykonania zobowiązania. Nie można się zgodzić
z twierdzeniem Odwołującego, iż przedmiotowe postanowienie wyłącza możliwość, po
stronie wykonawcy, wystąpienia z roszczeniem o zmniejszenie kary umownej, na podstawie
art. 484 § 2 k.c. Jeżeli bowiem zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17
grudnia 2007 r., sygn. akt: V ACa 483/08, przywołanym przez Odwołującego: „Przepis ten
mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym wypadku, gdy w świetle
oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości
jawić się będzie jako nieadekwatna". Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i jego
stosowanie nie może być skutecznie wyłączone przez strony umowy. Kwestionowane
postanowienie ma bowiem także to znaczenie, iż wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty
kary umownej również w sytuacji, gdy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania Zamawiający nie poniesie żadnej szkody. Wykonawca nie będzie się więc
mógł zwolnić z obowiązku zapłaty odszkodowania. Nie oznacza to jednak, że w konkretnych
okolicznościach nie będzie mógł skorzystać z instytucji miarkowania kary umownej,
uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądź też powołaniem się na
okoliczność kary rażąco wygórowanej. Dla przykładu, gdyby wykonawca wskazał, że
Zamawiający przyczynił się do nienależytego wykonania zobowiązania okoliczność
powyższa z pewnością mogłaby stanowić podstawę do obniżenia kary umownej, jakkolwiek
nie mogłaby stanowić podstawy do całkowitego zwolnienia wykonawcy od obowiązku zapłaty
tej kary. Powyższe znajduje także de facto potwierdzenie w stanowisku Odwołującego na
rozprawie, który jako argument za wykreśleniem spornego zapisu wskazywał, że jego brak
w SWK nie spowoduje nie możności po stronie Zamawiającego naliczania kar umownych
z uwagi na nie poniesienie szkody.
Podnoszony przez Odwołującego w toku rozprawy argument dotyczący braku
możliwości wykazania interesu prawnego w żądaniu zmniejszenia przez sąd kary umownej,
po uprzednim dokonaniu jej zapłaty, nie zasługuje na uznanie, gdyż wykonawca, nie
zgadzając się na poniesienie kary umownej w wygórowanej wysokości, może skierować
pozew do sądu o ustalenie jej należnej wysokości oraz ewentualnie o zapłatę przez
Zamawiającego określonej kwoty odliczonej przez Zamawiającego od należnej płatności.
W ocenie Izby możliwość potrącenia ewentualnej szkody z zabezpieczenia
należytego wykonania umowy także nie czyni ze spornego postanowienia SIWZ, zapisu
zbędnego i nieważnego (art. 58 § 1 Kc) i wymagającego usunięcia.
W rezultacie, brak podstaw do uznania, że sporny zapis Subklauzuli 8.7 narusza art.
484 § 2 k.c. i jest sprzeczny z art. 58 § 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 Pzp, a w konsekwencji
jest nieważny.
Po trzecie, odnośnie zarzutu względem postanowienia SIWZ w tomie IV, pkt 1.5.2.2
STWiORB DM.00.00.00 (str. 17), Izba uznaje, że niniejszy zapis nie narusza art. 29 ust 1
Pzp. W tym zakresie redakcji tomu IV SIWZ wskazuje, iż na str. 13-15 pkt 1.5.2.1
wymieniono dokumentację przekazywaną przez Zamawiającego wykonawcy, zaś na str.
15-17 dokumentację projektową, którą ma wykonać wykonawca w ramach ceny
kontraktowej. Z powyższego wynika, iż kwestionowany zapis odnosi się tylko i wyłącznie do
tej dokumentacji, której wykonanie spoczywa na wykonawcy. Niniejsze stanowisko
potwierdził na rozprawie Zamawiający i Izba uznała je za rozstrzygające. Jednocześnie,
należy wskazać, że oddalenie zarzutu Odwołującego w tym zakresie z uwagi na
jednoznaczną wykładnie przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego ma także
określone skutki dla realizacji przedmiotowego zamówienia. śadna bowiem inna interpretacja
dokonywana przykładowo przez Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zamówienia w ocenie
Izby byłaby niedopuszczalna i sprzeczna z tomem IV SIWZ. Ponadto, podważałaby
wiarygodność Zamawiającego względem Wykonawców będących uczestnikami
przedmiotowego postępowania. Ponadto, Izba stwierdza, że ewentualne złożenie
oświadczenia na etapie postępowania przetargowego i podpisania umowy o prawidłowości
i kompletności dokumentacji projektowej nie oznacza, że obowiązek weryfikacji dokumentacji
przy składaniu tego oświadczenia nakłada na Wykonawcę obowiązek merytorycznej kontroli
przyjętych w projekcie założeń i obliczeń. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia
27.03.2000 r., sygn. akt: III CKN 629/98 określa, ze Wykonawca ma obowiązek sprawdzić
czy dostarczona dokumentacja jest kompletna, czy jest zatwierdzona przez właściwe organy
i czy nie zawiera wad i błędów dających się wykryć przy zachowaniu należytej staranności.
W rezultacie, w ocenie Izby, brak podstaw do uznania, że postanowienie SIWZ
w tomie IV, pkt 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00 (str. 17) narusza art. 29 ust 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 2 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o. (lider),
HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych
„MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice protestu z dnia 11 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy BUDIMEX-DORMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER Polska Sp.
z o.o. (lider), HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o.o. (lider), HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung
GmbH, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER Polska Sp.
z o.o. (lider), HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź na rzecz
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o.o. (lider), HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung
GmbH, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ” S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o.,
z siedzibą dla lidera: ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-69 Bielsko Biała -
śywiec - Zwardoń odcinek węzeł „Mikuszowice" („śywiecka/ Bystrzańska") - śywiec" (Znak
sprawy: GDDKiA O/R-1/S-69/M-ś/2009), zostało wszczęte przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwaną dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2009/S 63-090572 w dniu 01.04.2009 r.
W dniu 02.09.2009 r. (pismo z dnia 31.08.2009 r.) Zamawiający przekazał (data
nadania u publicznego operatora pocztowego) Konsorcjum firm: 1) HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź, Polska, (Lider Konsorcjum);
2) HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Hermann Kirchner Str. 6, D-36251 Bad
Hersfeld, Niemcy; 3) Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ " S.A. z siedzibą
w Łodzi PL-94-112, przy ul. Bratysławskiej nr 52, Polska; 4) Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu PL-42-400, przy ul. Okólnej nr
10, Polska; adres do korespondencji: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o.,
ul. Łagiewnicka 54/56 91-436 Łódź zwanemu dalej: „Konsorcjum HERMANN KIRCHNER”
albo „Protestującym” albo „Odwołującym”, zaproszenie do składania ofert wraz Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ” zawierającą m.in. Istotne dla stron
postanowienia umowy, tj. Szczególne Warunki Kontraktu zwane dalej: „SWK”.
W dniu 11.09.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum HERMANN KIRCHNER złożyło protest
na treść postanowień SIWZ, tj. Tom II SWK oraz Formularza umowy dla przedmiotowego
zamówienia. W ocenie Protestującego nastąpiło:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez nie zapewnienie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia,
w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, i w taki który może utrudniać
uczciwą konkurencję;
b) ukształtowanie umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, w sposób powodujący
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, naruszający zasady uczciwej
konkurencji i zasady współżycia społecznego. Uchybienia te naruszają nakaz
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z powyższym Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust.
1, art. 14 i art. 29 ust. 1, art. 139 Pzp w związku z art. 5, art. 58, art. 3531, art. 354 § 1, art.
471, art. 484 § 2, art. 487 §2, art. 647 Kodeksu cywilnego.
Protestujący wnosił o zmianę SIWZ poprzez:
1. Zmianę zaskarżonych Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2, 10.3 oraz przywrócenie w nich
zapisu „plus rozsądny zysk" lub „wraz z rozsądnym zyskiem" lub „będą zawierały rozsądny
zysk i...", ewentualnie o wskazanie tego zysku procentowo w stosunku do wartości danego
świadczenia, kosztu, opłaty - co przywróci równość stronom umowy, ekwiwalentność
świadczeń oraz odpowiedzialność na zasadzie winy Wykonawcy, za ponoszone szkody,
koszty, opłaty, świadczenia, eto.
2. Wnosimy o zmianę zapisu „Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni swojego składu,
zaś zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego" na:
„W przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie, zobowiązane
one będą do pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu, łącznie
z okresem gwarancji jakości i rękojmi".
3. Modyfikację treści SWK, tj. Subklauzuli 8.7 „Kary umowne za opóźnienie" poprzez
usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących karę umowną dla Wykonawcy:
• za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3
i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z Podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości
2000 PLN za każdy dzień zwłoki;
• za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady, w terminie
określonym przez Inżyniera/Zamawiającego, w wysokości 2000 PLN za każdy dzień
zwłoki;
• za niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów spełniających wymagania na
stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8, w wysokości 5000 PLN za każdy dzień
zwłoki w przedstawieniu kandydata.;
i naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
4. Modyfikację treści SWK, tj. Subklauzuli 8.7 poprzez usunięcie zapisu „Wykonawca jest
zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł
szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku
do Oferty.
5. Modyfikację treści punktu 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00 poprzez usunięcie zapisu
„Jeżeli w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to
Wykonawca wykona brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na
koszt własny".
6. Modyfikację treści punktu 1.5.3 STWiORB DM.00.00.00 poprzez usunięcie zapisu
„Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie
mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót." .
Protestujący wskazał, że posiada interes prawny, który to w wyniku skarżonej treści
SIWZ może doznać uszczerbku, w sytuacji, gdy oferta Protestującego zostanie uznana za
najlepszą, zostanie zawarta umowa, zgodnie z przedstawionym projektem, który w swej
treści zawiera jednostronnie rażąco niekorzystne dla wykonawcy postanowienia. Jak wskazał
bowiem Protestujący treść SIWZ narusza zasady związane z prawidłowym postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego oraz stosowane zasad określonych w Kodeksie
cywilnym.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Protestujący podnosił:
Ad. 1.
Odnośnie Tomu II Wzór Umowy (Warunki Kontraktu), Rozdział 3, SWK (Część II)
Subklauzule: 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2,10.3:
a) oprotestował wykreślenie słów: „plus rozsądny zysk" lub „wraz z rozsądnym zyskiem" lub
„będą zawierały rozsądny zysk i...", co w konsekwencji sprawia, że w przypadkach
przewidzianych w tych przepisach, Wykonawca na skutek błędu Inwestora, świadczyć ma na
rzecz Inwestora usługi i roboty po kosztach, tj. bez jakiegokolwiek zysku własnego
wynikającego z wykonanych usług lub robót, co stwarza poważne ryzyko dla całkowitej
rentowności przedsięwzięcia, albowiem zapisy takie mogą doprowadzić do nielimitowanego
obciążenia Wykonawcy nieograniczoną liczbą świadczeń w warunkach nierynkowych
a nadto daje Inwestorowi całkowitą swobodę w popełnianiu błędów zobowiązując wyłącznie
Wykonawcę do ich naprawy, bez jakiegokolwiek racjonalnych podstaw do świadczenia usług
w tym zakresie tj. bez jakiegokolwiek zysku, co w warunkach rynkowych nie miałoby miejsca,
b) wskazał, że zapisy powyższych Subklauzul naruszają statuowaną przez kodeks cywilny
zasadę równości stron oraz ekwiwalentności świadczeń (art. 487 § 2 k.c), stosowanie do
których , świadczenie jednej strony powinno być odpowiednikiem świadczenia drugiej strony,
zaś zastosowanie zaskarżonych Subklauzul naruszą tą fundamentalną zasadę i prowadzi do
nierównego traktowania jednej strony umowy (Wykonawcy) oraz wkłada na nią obowiązek
świadczenia usług i robót na rzecz drugiej strony (Inwestora) po nieekwiwalentnej wartości,
niższej od wartości rynkowej (bez jakiegokolwiek zysku) i to w sytuacji, gdy winę za
powstanie konieczności tego świadczenia ponosi Inwestor. Przyjąć również należy, iż
wprowadzanie takiego zapisu ocenić można jako sprzeczne z art. 5 k.c., albowiem jako
celem ustawy o zamówienie publiczne jest wybór jak najlepszej ofert na wykonanie
zamówienia publicznego, a nie wkładanie na Wykonawcę wszelkich ciężarów niezależnych
od jego winy.
c) wskazał, że zapisy powyższych Subklauzul naruszają statuowaną przez kodeks cywilny
zasadę odpowiedzialności na zasadzie winy dłużnika (art. 471 k.c.) oraz art. 474 k.c, który
przewiduje, iż nie są dopuszczalne zapisy wkładające na jedną ze stron odpowiedzialność za
szkody, które druga strona może wyrządzić umyślnie. Zaskarżone Subklauzule zawierają
bowiem regulację, zgodnie, z którą w każdym przypadku - gdy na skutek błędu lub
opóźnienia Inwestora, zajdzie konieczność poniesienia przez Wykonawcę opłat, kosztów,
świadczeń etc. to niezależnie od stopnia zawinienia Inwestora w tej mierze a nawet
niezależnie od niezawinieni tego stanu przez Wykonawcę, cała szkoda i odpowiedzialność
za jej poniesienie ma obciążyć Wykonawcę,
d) podkreślił, iż wymienione Subklauzule dotyczą okoliczności, których wystąpienia i skutki
nie są możliwe do przewidzenia na etapie składania oferty. Tym samym Wykonawcy nie
mają możliwości oszacowania ryzyka związanego z wystąpieniem tych okoliczności i ujęcia
go w cenie oferty. Powyższe skutkuje pozbawieniem Wykonawców możliwości złożenia
prawidłowych, rzetelnie wycenionych, porównywalnych ofert.
e) wnosił o zmianę zaskarżonych Subklauzul oraz przywrócenie w nich zapisu „plus
rozsądny zysk" lub „wraz z rozsądnym zyskiem" lub „będą zawierały rozsądny zysk i...",
ewentualnie o wskazanie tego zysku procentowo w stosunku do wartości danego
świadczenia, kosztu, opłaty - co przywróci równość stronom umowy, ekwiwalentność
świadczeń oraz odpowiedzialność na zasadzie winy Wykonawcy, za ponoszone szkody,
koszty, opłaty, świadczenia, etc.
Ad. 2.
W Subklauzuli 1.14 [Solidarna odpowiedzialność] w ppkt. (c) Zamawiający zawarł
zapis: „Wykonawca w żadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaś zmiana statusu
prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego". Protestujący zażądał zmiany
zapisu na: „W przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie,
zobowiązane one będą do pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu,
łącznie z okresem gwarancji jakości i rękojmi". W jego ocenie obowiązek uzyskiwania zgody
Zamawiającego na przekształcenia związane ze zmianą statusu prawnego Wykonawcy
narusza nie tylko przywołane wcześniej przepisy Kodeksu cywilnego, ale również zasadę
swobody gospodarczej i Kodeks spółek handlowych. Całkowicie niejasny jest natomiast
zapis o obowiązku niezmieniania składu Wykonawcy.
Ad. 3.
Zamawiający w Subklauzuli 8.7 podpunkty (d), (e) i (f) wprowadził zapisy określające
wysokość kar umownych, tj.:
(d) 2000 PLN za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z Podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) za każdy dzień
zwłoki;
(e) 2000 PLN za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady, w terminie określonym
przez Inżyniera/Zamawiającego za każdy dzień zwłoki;
(f) 5000 PLN za niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów spełniających
wymagania na stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8 za każdy dzień zwłoki
w przedstawieniu kandydata;
Protestujący zarzucił, że przewidziana przez Zamawiającego wysokość kar
umownych jest nadmierna i obciąża Wykonawcę w sposób nieadekwatny do ewentualnych
uchybień w wykonaniu umowy. Protestujący wskazał, że umowa o roboty budowlane
powinna zmierzać do zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też
Wykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie
może jednak prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie
Protestującego, przewidziane przez Zamawiającego kary umowne, które z powodów
drobnych uchybień będzie zobowiązany zapłacić Wykonawca (nawet 5000 zł za jeden dzień
zwłoki), są rażąco wygórowane. Ponadto kara umowna, określona w SIWZ, stanowi
jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony Umowy.
Bowiem w sytuacji, gdy Inwestor (Zamawiający) nie wykona ciążących na nim obowiązków,
umowa nie przewiduje zapłaty na rzecz Protestującego żadnych kwot umownych, poza
odstąpieniem od umowy.
Ad. 4.
Zgodnie z zapisem Subklauzuli 8.7. - „Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę
umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem
Subklauzuli 8.14." Protestujący zarzucił, że zapis SIWZ, zaproponowany przez
Zamawiającego narusza art. 484 § 2 kc. Protestujący podnosił, że Zamawiający ograniczył
w ten sposób możliwość wystąpienia przez Wykonawcę robót o zmniejszenie (a nawet jej
całkowite uchylenie) kary umownej w sytuacji, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub
gdy jego zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. śądanie miarkowania
wysokości kary przez Wykonawcę (Protestującego) nie może być oceniane w oderwaniu od
zaistnienia szkody po stronie Zamawiającego. Zmniejszenie kary umownej na podstawie art.
484 § 2 k.c. stanowi bowiem wyjątek od zasady, iż wierzycielowi będzie przysługiwała kara
umowna w zastrzeżonej wysokości niezależnie od wysokości poniesionej szkody. Kara
umowna może być „rażąco wygórowaną" już w momencie jej zastrzegania bądź też zostać
taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć fakt,
że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy
jej wysokością a wysokością należnej kary (z Komentarza do kodeksu cywilnego. Księga
trzecia Zobowiązania tom 1, pod redakcją Gerarda Bieńka, Wydawnictwo Prawnicze Lewis
Nexis, Warszawa 2005r., strona 587). Obowiązek zapłaty kary umownej bez względu na
istnienie szkody po stronie Zamawiającego ograniczy możliwość żądania miarkowania kary
przez Protestującego.
Protestujący, podkreślił także, że miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 kc.
należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaś redakcja tego przepisu nie zawiera jakichkolwiek
wyłączeń. „Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym
wypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna
w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 17.12.2007 r., sygn. akt: V ACa 483/08. Protestujący zarzucił ponadto,
że w/w zapisy SIWZ naruszają art. 58 § 1 kc. Zaskarżone postanowienia SIWZ są sprzeczne
z przepisami kc i zmierzają do obejścia unormowań związanych z możliwością miarkowania
kar umownych.
Ad. 5.
Zgodnie z pkt 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00: „Jeżeli w trakcie wykonywania Robót,
konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca wykona brakujące rysunki oraz
niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na koszt własny". Powyższym zapisem
Zamawiający uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny oferty uwzględniającej realne
koszty wykonania zamówienia. Stosownie do treści art. 29 ust. 1 Pzp Zamawiający
zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
z uwzględnieniem wszelkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z uwagi na wskazany powyżej przepis Pzp Protestujący wnosi o modyfikacje
przedmiotowego zapisu na: „Jeżeli w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się
uzupełnienie rysunków, to Wykonawca wykona brakujące rysunki oraz niezbędne
specyfikacje na koszt Zamawiającego".
Ad. 6.
Wykonawca uważa zapis ten za sprzeczny z Subklauzulami 1.8 oraz 1.9 Warunków
Kontraktu, które mówią o racjonalnym czasie od pojawienia się możliwości opóźnienia na
poinformowanie Inżyniera o wadach projektu. Nakładanie na Wykonawcę ograniczeń
czasowych na zgłaszanie błędów projektowych jest daleko idącym ograniczeniem
odpowiedzialności Zamawiającego za projekt i przerzuceniem jej na Wykonawcę. W świetle
Subklauzuli 17.4, która daje Wykonawcy prawo dodatkowego czasu lub dodatkowych
płatności w przypadku opóźnień lub poniesienia dodatkowych kosztów z tytułu straty lub
szkody wynikłej z okoliczności wymienionej w Subklauzuli 17.3 (g), tj. z projektowania
jakiejkolwiek części Robót przez Personel Zamawiającego lub przez inne osoby, za które
Zamawiający jest odpowiedzialny. Odpowiedzialność Zamawiającego w tym zakresie, tj. za
dokumentację projektowanie może być uzależniona od dokonania przez Wykonawcę
nierealnego aktu staranności w postaci zgłoszenia wad Dokumentacji w ciągu 28 dni od
otrzymania dokumentacji, gdyż odpowiedzialność ta wynika też wprost z Kodeksu cywilnego
oraz Prawa budowlanego.
a) Zgodnie z art. 18 Ustawy Prawo budowlane opracowanie projektu budowlanego i,
stosownie do potrzeb, innych projektów stanowi obowiązek inwestora (tj. Zamawiającego -
GDDKiA), a umowa nie przenosi tego obowiązku na Wykonawcę.
b) Zgodnie z art. 20 Ustawy Prawo budowlane obowiązek sprawdzenia projektu spoczywa
na projektancie działającym na zlecenie inwestora - Zamawiającego. Zaś sprawdzanie
projektu przez Wykonawcę polega na bieżącym ocenianiu realnych możliwości jego
wykonania. Polega ono na tym, że Wykonawca ocenia projekt zgodny z zasadami sztuki
i przepisami, sprawdzony już uprzednio przez uprawnionego projektanta i zaakceptowany
przez Zamawiającego. Jeśli w trakcie realizacji Kontraktu Wykonawca stwierdza, że istnieje
możliwość opóźnienia lub przerwania robót, by tego uniknąć ewentualnie uzyskać dodatkowy
Czas na Ukończenie, stosownie do postanowień Subklauzuli 1.8 i 1.9 Warunków Kontraktu
zgłasza to niezwłocznie w celu otrzymania niezbędnego Rysunku lub Instrukcji i nie ma to
wpływu na wygaśnięcie odpowiedzialności Zamawiającego czy projektanta, która nie jest
ograniczona czasowo ani uzależniona od działania Wykonawcy. Rolą Wykonawcy jest
wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z projektem i Kontraktem, a jeśli to niemożliwe - to
poinformowanie o tym, a nie branie odpowiedzialności za projekt przygotowany i sprawdzony
przez inne podmioty, gdyż dostarczony projekt zasadniczo powinien być wolny od wad
i Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za wady, których Zamawiający czy
Projektant nie byli w stanie przewidzieć i sprawdzić we własnym zakresie. Rolą zaś
Zamawiającego jest dostarczenie projektu wolnego od wad, co wynika z art. 647 i zgodnie
z art. 472 przeniesienie tej odpowiedzialności na Wykonawcę jest możliwe, ale wymaga
szczegółowego oznaczenia okoliczności, za które miałby on odpowiadać, czego nie spełnia
ogólny zapis w Specyfikacji. Zatem zdaniem Wykonawcy zapis w SIWZ dotyczący terminu
na zgłaszanie wad projektu jest nieważny, gdyż:
a) jest sprzeczny z zapisami Warunków Kontraktu, które w hierarchii dokumentów stoją na
wyższym miejscu niż zapisy SIWZ,
b) wprowadzone przez Zamawiającego zwiększenie odpowiedzialności Wykonawcy jest
bezzasadne i pozostaje w sprzeczności z wynikającą z przepisów kodeksu cywilnego
(przepis art. 14 Pzp odsyła do przepisów kodeksu cywilnego) zasadą równorzędności stron
stosunków cywilnoprawnych.
c) jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego oraz uczciwego obrotu.
W dniu 14.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 15.09.2009 r. faxem do postępowania protestacyjnego przystąpił po stronie
Protestującego w zakresie zarzutów Wykonawca: Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa zwany dalej: „Budimex Dromex S.A.” albo „Przystępującym” żądając uznania
w całości protestu w zakresie wszystkich podniesionych w nim zarzutów. Wskazał, że
zarzucane w proteście postanowienia SIWZ uniemożliwiają złożenie konkurencyjnej oferty
i tym samym skuteczne ubieganie się o zamówienie publiczne. Niniejsze świadczy także
o posiadaniu interesu prawnego. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 21.09.2009 r. faxem, poprzez jego
częściowe uwzględnienie w części dotyczącej pkt 2, 6 oraz oddalenie w części dotyczącej
pkt 1, 3, 4, 5. Analizując zarzuty podniesione przez Protestującego, stwierdził, że stosowanie
warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
robót budowlanych nie jest obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający nie musi stosować
wszystkich klauzul, może zmieniać klauzule lub może wprowadzać nowe postanowienia
umowne, co w konsekwencji powoduje, iż nie musi stosować warunków FIDIC w pierwotnym
brzmieniu. Zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 Pzp, Zamawiający określa w SIWZ istotne dla stron
postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z samych więc przepisów prawa wynika, iż to Zamawiający jest
uprawniony do kształtowania postanowień umownych tak, aby uwzględniały one jego
potrzeby i wymagania oraz pozwalały na jak najsprawniejsze zrealizowanie danego
zamówienia. Ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów Protestującego, Zamawiający
postanawia co następuje:
Ad. 1.
Względem pkt 2: Zamawiający przychylił się do stanowiska Protestującego i zmienił
zapis subklauzuli 1.14 SWK [Solidarna odpowiedzialność] w ppkt c na:
„W przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie, zobowiązane
one będą do pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu, łącznie
z okresem gwarancji jakości i rękojmi".
Względem pkt 6: Zamawiający przychylił się do stanowiska Protestującego i wykreślił
z treści pkt 1.5.3 STWiORB zapis: „Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów,
nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót."
Ad. 2.
Względem pkt 1: Zamawiający stwierdził, że protest w tym zakresie nie jest uzasadniony,
ponieważ zapisy Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2, 10.3, wbrew stwierdzeniu
Protestującego, nie ograniczają wynagrodzenia Wykonawcy tylko do zwrotu kosztów.
Skreślenie w tych Subklauzulach Grazów „plus rozsądny zysk", „będą zawierały rozsądny
zysk", „wraz z rozsądnym dyskiem" nie ma żadnego znaczenia dla ustalenia dodatkowej
płatności dla Wykonawcy, ponieważ na każdą płatność składają się koszty środków
produkcji, koszty pośrednie, kalkulowany zysk oraz wszelkie obciążenia podatkowe jakie
ponosi Wykonawca w związku ze sprzedażą robót i usług. W tym stanie rzeczy
uwzględnienie protestu prowadziłoby do sytuacji, w której Wykonawca otrzymałby
wynagrodzenie zawierające podwójny zysk, albowiem ceny zawarte w wycenie ofertowej
same w sobie zawierają już kalkulowany przez Wykonawcę zysk.
Względem pkt 3 Zamawiający wskazał, że protest w tym zakresie nie jest
uzasadniony, ponieważ wysokość kar o których mowa w punktach (d), (e) oraz (f) ustalona
jest znacznie poniżej wysokości innych kar niekwestionowanych przez Wykonawcę.
W związku z tym nie można uznać ze są one ustalone w nadmiernej wysokości. Nie można
również przychylić się do zarzutu Protestującego jakoby obciążały one Wykonawcę
w sposób nieadekwatny do ewentualnych uchybień. Ponieważ te ewentualne uchybienia
mają kluczowe znaczenie dla zapewnienia właściwego tempa realizacji projektu oraz stanu
technicznego po zakończeniu realizacji jego zasadniczej części.
Względem pkt 4 Zamawiający stwierdził, że protest w tym zakresie nie jest
uzasadniony, ponieważ normalną praktyką jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego
poprzez zastosowanie mechanizmu kar umownych za skutki zdarzeń występujących z winy
Wykonawcy. Poza tym, w przypadku zdarzeń występujących z przyczyn od Wykonawcy
niezależnych, Jego interes zabezpiecza prawo do wydłużenia czasu koniecznego do
zakończenia robót. Ponadto wskazać należy iż realizacja tylko w części zadań za
niewykonanie których Zamawiający ma prawo nałożyć karę umowną, nie leży w Jego
interesie, np. przedłożenie części harmonogramu lub przedstawienie tylko części
kandydatów na personel Wykonawcy. Natomiast w przypadku niewykonania robót w pełnym
zakresie we wcześniej określonym terminie, Wykonawca może w ogóle uniknąć płacenia
kary na podstawie nowej subklauzuli 8.14. Stanowisko powyższe jest zgodne z Uchwałą
Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego-Izba Cywilna z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP
61/2003, że: „Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody."
Względem pkt 5 Zamawiający stwierdził, że protest w tym zakresie nie jest
uzasadniony, ponieważ Wykonawca dokonał błędnej interpretacji punktu 1.5.2.2 STWiORB.
Punkt ten dotyczy tylko dokumentacji przygotowywanej przez Wykonawcę i nie ma nic
wspólnego z opisem przedmiotu zamówienia.
W dniu 24.09.2009 r. Protestujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
odnośnie błędu pisarskiego w rozstrzygnięciu protestu zwrócił się o pisemne potwierdzenie,
że w w/w rozstrzygnięciu na str. 4 akapit 1 istniejący zapis: „W pkt 5 Protestujący wnosi
o modyfikację treści punktu 1.5.2.2. STWIORB DM.00.00.00 poprzez usunięcie zapisu
„Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości ito. DO tym terminie nie
mogą skutkować opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót." powinien brzmieć: „W pkt 5
Protestujący wnosi o modyfikację treści punktu 1.5.2.2. STWIORB DM.00.00.00 poprzez
usunięcie zapisu Jeżeli w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie
rysunków, to Wykonawca wykona brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym
staraniem i na koszt własny.".
Zamawiający w dniu 25.09.2009 r. faxem, potwierdził iż w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu Ad. 2, pkt 5 jest omyłka pisarska. W związku
z powyższym istniejący zapis: „W pkt 5 Protestujący wnosi o modyfikację treści punktu
1.5.2.2.STWIORB DM.00.00.00. poprzez usunięcia zapisu „Wszystkie zgłoszenia braków,
ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym terminie nie mogą skutkować opóźnieniami lub
wstrzymaniem Robót.", winien brzmieć: „W pkt 5 Protestujący wnosi o modyfikację treści
punktu 1.5.2.2.STWIORB DM.00.00.00. poprzez usunięcie zapisu „Jeżeli w trakcie
wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca wykona
brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na koszt własny".
Ponadto, wskazał, że treść rozstrzygnięcia protestu nie ulega zmianie.
W dniu 01.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na częściowe oddalenie protestu i jego częściowe uwzględnienie wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżając rozstrzygnięcie protestu
w zakresie, w jakim Zamawiającym nie uwzględnił zarzutów podniesionych przez
Odwołującego w proteście. Rozstrzygnięciu protestu w zaskarżonej części oraz
czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
a) art. 7 Pzp poprzez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady
uczciwej konkurencji;
b) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ, tj.
SWK zapisów, które są sprzeczne z zasadą swobody zawierania umów,
c) art. 484 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. SWK zapisów, które ograniczają Wykonawcom możliwości żądania miarkowania
kar umownych;
d) art. 58 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do
SIWZ, tj. SWK zapisów, które jako sprzeczne z prawem należy uznać za nieważne;
e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ,
tj. SWK oraz Formularza umowy zapisów, które są sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego. Wskazując na powyższe naruszenia Pzp, Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ poprzez:
1) Modyfikację treści SWK, tj. Subklauzuli 8.7 [Kary umowne za opóźnienie] poprzez
usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących karę umowną dla Wykonawcy:
d) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i Subklauzula
8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą (Subklauzula 4.4) oraz
terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 PLN, za każdy dzień
zwłoki;
e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych w Świadectwie Przejęcia albo następnie w okresie rękojmi za wady w terminie
określonym przez Inżyniera/Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki, w wysokości 2 000 PLN,
za każdy dzień zwłoki;
f) za niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów spełniających wymagania na
stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8, w wysokości 5 000 PLN za każdy dzień zwłoki w
przedstawieniu kandydata; i naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
2) Modyfikację treści SWK, tj. Subklauzuli 8.7 poprzez usuniecie zapisu: „Wykonawca jest
zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł
szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku
do Oferty.
3) Modyfikację treści pkt 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00 poprzez usunięcie zapisu: „Jeżeli
w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca
wykona brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na koszt
własny".
Odwołujący nie zgodził się z argumentami przedstawionymi przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu. Czynnościom Zamawiającego zarzucił ukształtowanie w SIWZ
Szczególnych Warunków Kontraktu, tj. umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą,
w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, naruszający
zasady uczciwej konkurencji i zasady współżycia społecznego. Uchybienia te naruszają
nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także naruszają przepisy kodeksu cywilnego, dotyczące zawierania umów
o roboty budowlane z podwykonawcami. Odwołujący w całości podtrzymał zarzuty
przedstawione w proteście i podnosił, że:
1) zapisy SWK, tj. Subklauzuli 8.7 [Kary umowne za opóźnienie] punkty (d), (e) i (f) zawierają
kary umowne nadmierne i niewspółmierne do określonych w nich uchybień,
2) zapisy SWK, tj. Subklauzuli 8.7 przewidujące obowiązek zapłaty kary umownej także
w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody ograniczają uprawnienie Wykonawcy do
miarkowania kary na podstawie art. 484 § 2k.c,
3) zapisy STWiORB tj. pkt 1.5.2.2 DM.00.00.00 uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty uwzględniającej realne koszty wykonania zamówienia.
Ad 1.
Odwołujący zarzucił, że przewidziana przez Zamawiającego wysokość kar umownych
jest nadmierna i obciąża Wykonawcę w sposób nieadekwatny do ewentualnych uchybień
w wykonaniu Umowy. Odwołujący wskazuje, że umowa o roboty budowlane powinna
zmierzać do zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też Wykonawcy robót.
Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może jednak
prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
przewidziane przez Zamawiającego kary umowne, które z powodów drobnych uchybień
będzie zobowiązany zapłacić Wykonawca (nawet 10000 zł za jeden dzień zwłoki), są rażąco
wygórowane. Ponadto kara umowna, określona w SIWZ, stanowi jednostronne
i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony Umowy. Bowiem w sytuacji,
gdy Inwestor (Zamawiający) nie wykona ciążących na nim obowiązków, Umowa nie
przewiduje zapłaty na rzecz Wykonawców żadnych kwot umownych, poza odstąpieniem od
umowy. Odwołujący kwestionuje jednocześnie stanowisko Zamawiającego zawarte
w rozstrzygnięciu protestu, że wysokość kar umownych nie jest nadmierna biorąc pod uwagę
wartość zamówienia oraz konieczność dochowania terminów przez Zamawiającego.
Ad. 2.
Odwołujący zarzucił, że zapis SIWZ, zaproponowany przez Zamawiającego narusza
art. 484 § 2 kc.. Odwołujący podnosił, że Zamawiający ograniczył w ten sposób możliwość
wystąpienia przez Wykonawcę robót o zmniejszenie (a nawet jej całkowite uchylenie) kary
umownej w sytuacji, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy jego zobowiązanie
zostało w znacznej części wykonane. śądanie miarkowania wysokości kary przez
Wykonawcę (Odwołującego) nie może być oceniane w oderwaniu od zaistnienia szkody po
stronie Zamawiającego. Zmniejszenie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. stanowi
bowiem wyjątek od zasady, iż wierzycielowi będzie przysługiwała kara umowna
w zastrzeżonej wysokości niezależnie od wysokości poniesionej szkody. Kara umowna może
być „rażąco wygórowaną" już w momencie jej zastrzegania bądź też zostać taką
w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć fakt, że
szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej
wysokością a wysokością należnej kary (z Komentarza do kodeksu cywilnego. Księga trzecia
Zobowiązania tom 1, pod redakcją Gerarda Bieńka, Wydawnictwo Prawnicze Lewis Nexis,
Warszawa 2005 r., str. 587). Obowiązek zapłaty kary umownej bez względu na istnienie
szkody po stronie Zamawiającego ograniczy możliwość żądania miarkowania kary przez
Odwołującego. Odwołujący, podkreślił także, że miarkowanie kary umownej w trybie art. 484
§ 2 kc. należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaś redakcja tego przepisu nie zawiera
jakichkolwiek wyłączeń. „Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę
w każdym wypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara
umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17.12.2007 r., sygn. akt: V ACa 483/08. W związku
z powyższą argumentacją powyższy zapis jako sprzeczny z art. 58 ust. 1 kc. jest nieważny
i winien być uchylony.
Ad 3.
Odwołujący stwierdził, że spornym zapisem Zamawiający uniemożliwia prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty uwzględniającej realne koszty wykonania zamówienia. Stosownie
do treści art. 29 ust 1 Pzp Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszelkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z uwagi na wskazany powyżej przepis Pzp
Odwołujący wnosi o modyfikacje przedmiotowego zapisu na: „Jeżeli w trakcie wykonywania
Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca wykona brakujące
rysunki oraz niezbędne specyfikacje na koszt Zamawiającego".
Zakwestionowane zapisy SIWZ uzasadniają odwołanie się przez Odwołującego do
przepisów art. 14 oraz art. 139 Pzp zawierające odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego
w zakresie nieuregulowanym przepisami Pzp. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi
poglądami doktryny, czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na konstruowaniu postanowień przyszłej umowy w sprawie
zamówienia, podlegają ocenie z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV
Księgi Pierwszej „Czynności prawne" jak również przepisy Tytułu III Księgi Trzeciej „Ogólne
przepisy o zobowiązaniach umownych". Tezę tę potwierdził Zespół Arbitrów m. in. w wyroku
z dnia 29.10.2003 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1736/03; jednoznacznie wskazując, że naruszenie
zasad zawierania umów określonych przepisami Kodeksu cywilnego należy uznać za
dopuszczalną podstawę zarzutów do treści SIWZ. Również w wyroku z dnia 06.09.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2430/06; Zespół Arbitrów wyszedł z założenia, ze umowa o zamówienie
publiczne powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawców.
W niniejszej sprawie zakwestionowane przez Odwołującego zapisy SWK stawiają
potencjalnego wykonawcę w niekorzystnej sytuacji wbrew przepisom wynikającym
z Kc.
Wykonawca wskazuje ponadto na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 Kc.,
w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję
w strukturze zamówień publicznych narzucając potencjalnemu wykonawcy rażąco
niekorzystne warunki przyszłej umowy i nadmierną ingerencję w prowadzoną przez niego
działalność gospodarczą. Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający
(faxem).
W dniu 02.10.2009 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
protestacyjnego kopię odwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 09.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Presa UZP) Budimex Dromex S.A., po
stronie Odwołującego. Zażądał uznania odwołania w całości w zakresie wszystkich
podniesionych w nim zarzutów. Sporne postanowienia SIWZ uniemożliwiają złożenie
konkurencyjnej oferty i tym samym skuteczne ubieganie się o zamówienie publiczne. Kopia
przystąpienia została faxem przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po
zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do protestu, jego rozstrzygnięciem,
odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Odnośnie interesu prawnego Odwołującego, skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący
posiadał interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, gdyż potwierdzenie się
podniesionych zarzutów, sformułowania postanowień SIWZ, w tym także SWK
z naruszeniem Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny zwanej dalej:
„Kc”, uniemożliwiłoby Odwołującemu de facto złożenie konkurencyjnej oferty i tym samym
skuteczne ubieganie się o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego i byłoby
równoznaczne z brakiem możliwości uzyskania tego zamówienia, co wypełnia materialno-
prawną przesłankę do rozpoznania odwołania, wynikającą z treści art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp poprzez złamanie zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji; art. 5 kc w zw. z art.
14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ, tj. SWK oraz Formularza umowy zapisów,
które są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego; art. 3531 kc w zw. z art. 14 i 139
Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ, tj. SWK zapisów, które są sprzeczne z zasadą
swobody zawierania umów, art. 484 § 2 kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie
do SIWZ, tj. SWK zapisów, które ograniczają Wykonawcom możliwości żądania miarkowania
kar umownych; art. 58 § 1 i § 2 kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ,
tj. SWK zapisów, które jako sprzeczne z prawem należy uznać za nieważne; art. 29 ust 1
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
bez uwzględnienia wszelkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, Izba uznaje ww zarzuty za niezasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych
zarzutów:
Zamawiający wraz zaproszeniem do składania ofert przekazał SIWZ. W ramach tomu
II SIWZ: „Istotne dla stron postanowienia umowy. Warunki Kontraktu”, Rozdz. 3: „Szczególne
Warunki Kontraktu” w Subklauzuli 8.7: „Odszkodowanie umowne za opóźnienie” zawarł
podpunkty (d), (e) i (f) wprowadzając zapisy określające wysokość kar umownych, tj.:
„(d) 2000 PLN za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3
i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z Podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) za każdy dzień
zwłoki;
(e) 2000 PLN za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych w świadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady, w terminie określonym
przez Inżyniera/Zamawiającego za każdy dzień zwłoki;
(f) 5000 PLN za niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów spełniających
wymagania na stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8 za każdy dzień zwłoki
w przedstawieniu kandydata”.
Ponadto, na str. 42 SIWZ także w ramach Subklauzuli 8.7. Zamawiający zawarł zapis:
„Wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający
nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14.".
Zamawiający zawarł także w tomie I: „Instrukcja dla Wykonawców wraz
z formularzami”, Rozdz. 2: „Formularz Oferty i formularze załączników do oferty”, Formularz
2.1 (Załącznik do oferty) zapis: Warunek - Kary umowne za opóźnienia; Nr warunku – 8.7;
Postanowienie – Zgodnie z warunkiem 8.7 Warunków Szczegółowych Kontraktu.
Nadto, w tomie IV SIWZ: „Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych”, pkt 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00 (str. 17) Zamawiający zapisał, że: „Jeżeli
w trakcie wykonywania Robót, konieczne okaże się uzupełnienie rysunków, to Wykonawca
wykona brakujące rysunki oraz niezbędne specyfikacje własnym staraniem i na koszt
własny".
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, odnośnie zarzutu względem Subklauzuli 8.7: „Odszkodowanie umowne
za opóźnienie” ppkt (d), (e) i (f) Izba uznaje, że zawarte tam kary umowne nie naruszają art.
7 Pzp i art. 5 Kc, jak również art. 3531 kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów
określona w art. 353¹ kc. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest
absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel umowy nie mogą być
sprzeczne z właściwością stosunku, ustawą ani zasadami współżycia społecznego. Pzp
wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem już na etapie SIWZ, zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę na takich warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie
warunków umowy. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami
prawa środków zabezpieczających interes Zamawiającego, bowiem opóźnienia w realizacji
zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla
Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Powyższe odnosi się także w ocenie Izby do
przekroczenia terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i Subklauzula 8.6),
raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z Podwykonawcą (Subklauzula 4.4),
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych (Subklauzula 14.1 ppkt d); niedotrzymanie
terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac określonych w świadectwie
przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac w okresie rękojmi za wady, w terminie określonym przez Inżyniera/Zamawiającego za
każdy dzień zwłoki; czy też niedotrzymanie terminu przedstawienia kandydatów
spełniających wymagania na stanowiska wymienione w Subklauzuli 6.8. Każdy
z obowiązków spoczywających na Wykonawcy, a z których nie dotrzymaniem wiąże się kara
umowna od 2 do 5 tys. zł za każdy dzień zwłoki ma istotne znaczenie dla realizowanej
inwestycji. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, że nie są one adekwatne do
konsekwencji z nich wynikających. W ocenie Izby każdy z obłożonych karami umownymi
terminów ma wymierny wpływa na termin końcowy wykonania umowy. Jednocześnie Izba
wskazuje, że co miesięczny raport o postępach kontraktu wskazuje na ewentualne problemy
w jego realizacji. Pozwala to Zamawiającego na przedsięwzięcie odpowiednich środków
zaradczych. W ocenie Izby jego kompleksowych charakter, czyni z tego dokumentu
wymierne źródło informacji mające istotny wpływ na realizacje zamówienia, stanowiąc
element bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Jednocześnie, Izba wskazuje na zamierzoną
korelacje przekazania harmonogramu i raportu, a wiec dokumentu mówiącego
o planowanym postępie z dokumentem stwierdzającym faktyczny ich postęp. Z drugiej
strony, biorąc pod uwagę obszerność i czasochłonność sporządzenia raportu, brak
motywacji w postaci kary umownej za nieterminowe jego przygotowanie skłaniałoby
wykonawców do samowolnego zwalniania się z tego obowiązku. Analogiczne uwagi należy
odnieść do obowiązku przygotowanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych. Natomiast
przedłożenie projektu umów zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami
z opóźnieniem może spowodować, przy założeniu, iż Zamawiającemu przysługuje
uprawnienie do akceptacji umowy w terminie 14 dni od jej przedłożenia, że podwykonawca
nie rozpocznie pracy w terminie zaplanowanym przez wykonawcę. Waga tego i pozostałych
dokumentów i negatywne skutki ich nieterminowego przekazania uzasadniają pogląd, iż
zastrzeżona kara nie jest rażąco wygórowana, a ma jedynie charakter motywujący.
W toku każdej dużej inwestycji na etapie wykonawstwa mogą ujawnić się pewne
wady oraz mogą być przejmowanie roboty, które w jakimś drobnym zakresie wymagają
uzupełnienia, podobne okoliczności mogą wystąpić w okresie rękojmi. Jednakże celem
Zamawiającego jest jak najszybsze naprawianie tego rodzaju usterek, każdy inwestor
oczekuje bowiem pełnowartościowego zrealizowania zamówienia. Nie ma powodu, dla
którego Zamawiający miałby tolerować opieszałość wykonawcy w tym zakresie.
Jest wiedzą powszechną, iż naprawienie tego stanu rzeczy przychodzi wykonawcom z dużą
trudnością, stąd za uprawnione należy uznać działanie Zamawiającego, który chcąc
zabezpieczyć się przed takimi sytuacjami, przewiduje karę umowną w wysokości, która
będzie odpowiednią motywacją do terminowego realizowania prac zaległych, jak i usuwania
wad.
Względem kwestii kandydatów spełniających wymagania, Zamawiający wyjaśnił na
rozprawie, iż z uwagi na niemożność ich żądania na etapie postępowania, zastrzegł
możliwość ich oceny przed rozpoczęciem robót. W ocenie Izby niniejsze działanie jest
uzasadnione charakterem zamówienia i w sposób wymierny wpływa na jego kolejne etapy,
co przyznał na rozprawie także Odwołujący wskazując, ze brak personelu będzie skutkował
niemożnością rozpoczęcia robót.
Zważywszy powyższe, a także z uwagi na znaczną wartość zamówienia, jak
i szczególny charakter przedmiotu zamówienia - niezwykle istotny z punktu widzenia interesu
publicznego, Izba uznała, że wysokość oznaczonych kar umownych jest stosowna do celu,
któremu kary mają służyć, tj. zabezpieczeniu zarówno interesów Zamawiającego, jak i w tym
przypadku - interesu publicznego, poprzez zdyscyplinowanie wykonawcy do prawidłowego
wykonywania umowy. Ustalone wysokości kar stanowią nieznaczne wartości w stosunku do
wartości zamówienia. Bezpodstawne, w ocenie Izby, są w tych okolicznościach zarzuty
Odwołującego, iż powyższe postanowienia mogą prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia Zamawiającego oraz zubożenia wykonawcy. W ocenie Izby, omawiane kary
umowne nie są wygórowane oraz są adekwatnie do uchybień w wykonaniu umowy.
Ponadto, Izba zgodziła się z Odwołującym, iż interesy wykonawców, z zastrzeżeniem
specyfiki zamówień publicznych wynikającej ze silniejszej pozycji Zamawiającego, w równym
stopniu jak Zamawiającego, powinny być zabezpieczone w umowie o zamówienie, jednak
Odwołujący nie wskazał, zarzucając brak równowagi stron w umowie, jakie obowiązki
Zamawiającego powinny zostać zabezpieczone karami umownymi w omawianych
Warunkach Kontraktu. Zgodnie z Warunkami Kontraktu wykonawcy przysługuje prawo
odstąpienia od umowy, oraz prawo dochodzenia od Zamawiającego, na zasadach ogólnych,
roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem warunków umowy przez Zamawiającego.
W rezultacie, nie ma podstaw do uznania, że dane postanowienia stanowią
nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c., są sprzeczne z art. 7 Pzp, czy też art. 3531 kc.
Izba także wskazuje, że klauzula generalna wynikająca z art. 5 k.c., jak wyjątek od reguły ma
zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach, w ocenie Izby, raczej w stosunkach przedsiębiorca
- konsument.
Po drugie, odnośnie zarzutu względem postanowienia SIWZ z Subklauzuli 8.7,
zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku,
gdy Zamawiający nie poniósł szkody, Izba uznaje, że niniejszy zapis nie ogranicza
uprawnień wykonawcy do miarkowania kary na podstawie art. 484 § 2 k.c. nie jest też
sprzeczny z art. 58 § 1 i 2 kc. i nieważny, a w konsekwencji nie powinien być uchylony.
Izba wskazuje w tym kontekście, że Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że zapis
niniejszy odnosi się do wszystkich kar umownych w całym kontrakcie, nie tylko do tych
w subklauzuli 8,7 ppkt d-f. Kwestionowany zapis stanowi kwintesencje tego, że wierzyciel
może domagać się kary umownej bez względu na powstanie szkody po jego stronie,
albowiem tylko przy takim założeniu instytucja kary umownej jest odpowiednio silnym
środkiem oddziaływania na niesolidnego kontrahenta i może odegrać rolę bodźca
mobilizującego dłużnika do należytego wykonania zobowiązania. Nie można się zgodzić
z twierdzeniem Odwołującego, iż przedmiotowe postanowienie wyłącza możliwość, po
stronie wykonawcy, wystąpienia z roszczeniem o zmniejszenie kary umownej, na podstawie
art. 484 § 2 k.c. Jeżeli bowiem zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17
grudnia 2007 r., sygn. akt: V ACa 483/08, przywołanym przez Odwołującego: „Przepis ten
mający charakter normy ogólnej może wchodzić w grę w każdym wypadku, gdy w świetle
oceny stanu faktycznego, można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości
jawić się będzie jako nieadekwatna". Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i jego
stosowanie nie może być skutecznie wyłączone przez strony umowy. Kwestionowane
postanowienie ma bowiem także to znaczenie, iż wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty
kary umownej również w sytuacji, gdy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania Zamawiający nie poniesie żadnej szkody. Wykonawca nie będzie się więc
mógł zwolnić z obowiązku zapłaty odszkodowania. Nie oznacza to jednak, że w konkretnych
okolicznościach nie będzie mógł skorzystać z instytucji miarkowania kary umownej,
uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądź też powołaniem się na
okoliczność kary rażąco wygórowanej. Dla przykładu, gdyby wykonawca wskazał, że
Zamawiający przyczynił się do nienależytego wykonania zobowiązania okoliczność
powyższa z pewnością mogłaby stanowić podstawę do obniżenia kary umownej, jakkolwiek
nie mogłaby stanowić podstawy do całkowitego zwolnienia wykonawcy od obowiązku zapłaty
tej kary. Powyższe znajduje także de facto potwierdzenie w stanowisku Odwołującego na
rozprawie, który jako argument za wykreśleniem spornego zapisu wskazywał, że jego brak
w SWK nie spowoduje nie możności po stronie Zamawiającego naliczania kar umownych
z uwagi na nie poniesienie szkody.
Podnoszony przez Odwołującego w toku rozprawy argument dotyczący braku
możliwości wykazania interesu prawnego w żądaniu zmniejszenia przez sąd kary umownej,
po uprzednim dokonaniu jej zapłaty, nie zasługuje na uznanie, gdyż wykonawca, nie
zgadzając się na poniesienie kary umownej w wygórowanej wysokości, może skierować
pozew do sądu o ustalenie jej należnej wysokości oraz ewentualnie o zapłatę przez
Zamawiającego określonej kwoty odliczonej przez Zamawiającego od należnej płatności.
W ocenie Izby możliwość potrącenia ewentualnej szkody z zabezpieczenia
należytego wykonania umowy także nie czyni ze spornego postanowienia SIWZ, zapisu
zbędnego i nieważnego (art. 58 § 1 Kc) i wymagającego usunięcia.
W rezultacie, brak podstaw do uznania, że sporny zapis Subklauzuli 8.7 narusza art.
484 § 2 k.c. i jest sprzeczny z art. 58 § 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 Pzp, a w konsekwencji
jest nieważny.
Po trzecie, odnośnie zarzutu względem postanowienia SIWZ w tomie IV, pkt 1.5.2.2
STWiORB DM.00.00.00 (str. 17), Izba uznaje, że niniejszy zapis nie narusza art. 29 ust 1
Pzp. W tym zakresie redakcji tomu IV SIWZ wskazuje, iż na str. 13-15 pkt 1.5.2.1
wymieniono dokumentację przekazywaną przez Zamawiającego wykonawcy, zaś na str.
15-17 dokumentację projektową, którą ma wykonać wykonawca w ramach ceny
kontraktowej. Z powyższego wynika, iż kwestionowany zapis odnosi się tylko i wyłącznie do
tej dokumentacji, której wykonanie spoczywa na wykonawcy. Niniejsze stanowisko
potwierdził na rozprawie Zamawiający i Izba uznała je za rozstrzygające. Jednocześnie,
należy wskazać, że oddalenie zarzutu Odwołującego w tym zakresie z uwagi na
jednoznaczną wykładnie przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego ma także
określone skutki dla realizacji przedmiotowego zamówienia. śadna bowiem inna interpretacja
dokonywana przykładowo przez Inżyniera Kontraktu podczas realizacji zamówienia w ocenie
Izby byłaby niedopuszczalna i sprzeczna z tomem IV SIWZ. Ponadto, podważałaby
wiarygodność Zamawiającego względem Wykonawców będących uczestnikami
przedmiotowego postępowania. Ponadto, Izba stwierdza, że ewentualne złożenie
oświadczenia na etapie postępowania przetargowego i podpisania umowy o prawidłowości
i kompletności dokumentacji projektowej nie oznacza, że obowiązek weryfikacji dokumentacji
przy składaniu tego oświadczenia nakłada na Wykonawcę obowiązek merytorycznej kontroli
przyjętych w projekcie założeń i obliczeń. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia
27.03.2000 r., sygn. akt: III CKN 629/98 określa, ze Wykonawca ma obowiązek sprawdzić
czy dostarczona dokumentacja jest kompletna, czy jest zatwierdzona przez właściwe organy
i czy nie zawiera wad i błędów dających się wykryć przy zachowaniu należytej staranności.
W rezultacie, w ocenie Izby, brak podstaw do uznania, że postanowienie SIWZ
w tomie IV, pkt 1.5.2.2 STWiORB DM.00.00.00 (str. 17) narusza art. 29 ust 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………