KIO/UZP 1515/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1515/09
WYROK
z dnia 19 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie, 40-037 Katowice,
ul. Ligonia 46 protestu z dnia 18.09.2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
na rzecz Województwa Śląskiego, 40-037 Katowice, ul. Ligonia 46 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą
telefonów stacjonarnych systemowych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Śląskiego" wykonawca - TELEKOMUNIKACJA POLSKA S.A. - zwany dalej protestującym
lub odwołującym, złożył protest na czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez NETIA S.A. i TBM Telekom Sp. z o. o.,
2. bezprawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NETIA S.A.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 2,
89 ust. 1 pkt 5, 91 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz wnosząc o:
1. ponowne dokonanie czynności oceny złożonych ofert,
2. wykluczenie z postępowania wykonawcy TBM Telekom Sp. z o.o.,
3. odrzucenie oferty złożonej przez TBM Telekom Sp. z o.o.,
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy NETIA S.A.,
5. odrzucenie oferty złożonej przez NETIA S.A.,
6. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł:
Odnośnie oferty złożonej przez TBM Telekom Sp. z o.o.
Oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający w punkcie 111.2. (akapit trzeci) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w § 1 ust. 7 wzoru umowy,
będącego załącznikiem nr 2 do SIWZ zapisał, iż "Wykonawca z którym zostanie zawarta
umowa jest zobowiązany do wykonania kompleksowego przyłączenia własnych linii do
istniejącej sieci wewnątrz budynków i właściwej organizacji połączeń, z zapewnieniem
ciągłości usługi w okresie zmiany operatora. Wykonawca przedstawi w terminie do 14 dni od
podpisania umowy harmonogram prac w tym zakresie, który musi zostać zatwierdzony przez
Zamawiającego."
Wykonawca TBM Telekom Sp. z o.o. w punkcie 4 swojej oferty złożył oświadczenie,
iż "składana oferta przetargowa jest zgodna z warunkami i treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia" oraz że akceptuje wzór umowy, jednakże w treści dołączonego do
oferty Zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych z dnia
24 stycznia 2008 roku w części zawierającej "ogólny opis sieci telekomunikacyjnej, usługi
telekomunikacyjnej lub udogodnień towarzyszących" jako przedmiot działalności wymieniono
świadczenie usług telekomunikacyjnych. W dalszej części uszczegółowiono, iż przedmiotem
działalności może być:
o "publicznie dostępna usługa telefoniczna świadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / strefowa usługa telefoniczna świadczona z wykorzystaniem sieci
innego operatora
o publicznie dostępna usługa telefoniczna świadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / międzystrefowa usługa telefoniczna świadczona z wykorzystaniem
sieci innego operatora
o publicznie dostępna usługa telefoniczna świadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / międzynarodowa usługa telefoniczna świadczona z wykorzystaniem
sieci innego operatora".
Zgodnie z treścią działu "Uprawnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego"
w przedstawionym Zaświadczeniu o wpisie do rejestru przedsiębiorców
telekomunikacyjnych, TBM Telekom Sp. z o.o. jest upoważniony wyłącznie "do wykonywania
działalności telekomunikacyjnej w zakresie określonym wpisem, zgodnie z przepisami prawa
i z zachowaniem obowiązków określonych przepisami prawa". Natomiast z przytoczonych
treści Zaświadczenia wynika, że TBM Telekom Sp. z o.o. posiada jedynie uprawnienie do
świadczenia usług telefonicznych w ramach sieci innego operatora, a nie jak żądał
Zamawiający z wykorzystaniem przyłączonych własnych linii do istniejącej sieci wewnątrz
budynków Zamawiającego.
Wobec powyższego, w ocenie protestującego, TBM Telekom Sp. z o.o. nie posiada
uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia,
a co za tym idzie nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu określonego
w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez TBM Telekom
Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp jako oferta złożona
przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Odnośnie oferty złożonej przez NETIA S.A.
Oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodne z wiedzą protestującego w lokalizacjach w Częstochowie i Bielsku Białej,
NETIA S.A. nie posiada własnej sieci ani też nie dzierżawi kanalizacji telekomunikacyjnej
od Telekomunikacji Polskiej S.A., dla tych lokalizacji nie zostały również wydane warunki na
dzierżawę kanalizacji lub kabli ani też nie zostały zgłoszone do uzgodnień projekty budowy
przyłączy do tych lokalizacji.
Wobec powyższego NETIA S.A. nie ma w chwili obecnej i nic nie wskazuje na to, by
budowała sieci TT do przedmiotowych lokalizacji Urzędów Marszałkowskich. Co prawda,
NETIA w treści oferty złożyła dopuszczone przez Zamawiającego oświadczenie, iż na czas
wybudowania przez wykonawcę własnej sieci zastosuje "technologię radiową jako
rozwiązanie tymczasowe tylko dla jednej lokalizacji przez okres maksymalnie 60 dni od
uruchomienia świadczenia usług, będących przedmiotem postępowania", jednak po pierwsze
NETIA w chwili obecnej nie posiada własnej sieci w dwóch lokalizacjach, a nie jak dopuścił
Zamawiający tylko w jednej, po drugie, z uwagi iż wybudowanie własnej sieci przypadnie na
okres zimowy realizacja zamówienia dla tych realizacji staje się nierealna.
Zwrócił uwagę, że skoro zamawiający wymaga wykorzystania własnej sieci, to
odpada możliwość dzierżawy infrastruktury od innego operatora. W przypadku bowiem
dzierżawy sieci mamy do czynienia tylko z dysponowaniem, a nie z posiadaniem, jak
wymaga zamawiający.
Wobec powyższego, w ocenie protestującego, wykonawca NETIA S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważ:
1. nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a mianowicie dysponowania potencjałem technicznym,
którym niewątpliwie jest posiadanie własnej infrastruktury oraz
2. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
złożone oświadczenie o zastosowaniu tymczasowego rozwiązania wprowadziło
w błąd zamawiającego i niewątpliwie wpłynęło na wynik postępowania, tj. wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NETIA S.A.
a w konsekwencji odrzuceniu podlega oferta złożona przez tegoż wykonawcę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Nadto protestujący podniósł, że brak wykluczenia wykonawcy, jak też brak
odrzucenia oferty, która bezwzględnie podlega odrzuceniu z mocy prawa, powodować
będzie, że postępowanie będzie obarczone wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że zapis, iż
"Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa jest zobowiązany do wykonania
kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci wewnątrz budynków
i właściwej organizacji połączeń, z zapewnieniem ciągłości usługi w okresie zmiany
operatora. Wykonawca przedstawi w okresie 14 dni od podpisania umowy harmonogram
prac w tym zakresie, który musi zostać zatwierdzony przez Zamawiającego" nie oznacza
konieczności użycia przez wykonawcę sieci, która jest przedmiotem jego prawa własności,
a jedynie odnosi się do linii (sieci) wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Wyjaśnił, że zadaniem wykonawcy, który otrzyma zamówienie jest
przyłączenie Urzędu do obsługiwanej przez siebie sieci. Ważne jest tu nie tyle prawo
własności sieci, co możliwość podłączenia zamawiającego do sieci, którą dysponuje
wykonawca. Podniósł, że stanowisko takie, w niniejszym zamówieniu, przyjął sam
protestujący, który w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu z dnia 24 lipca 2009 r.. pisał "w odróżnieniu od zapisów Protestującego (Netia S.A.)
krąg podmiotów, które mogą spełnić opis przedmiotu zamówienia jest dość liczny,
a i inwestycji jeśli Wykonawca nie posiada odpowiedniej infrastruktury nie zawsze trzeba
będzie wykonywać, ponieważ żeby przystąpić do jego wykonania należy być właścicielem
albo dzierżawcą sieci. Takie dwie formy prawne władania siecią umożliwiają różnym
operatorom świadczącym usługi na rynku polskim spełnienie opisu przedmiotu zamówienia
i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu". Argument ten został potwierdzony przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31 lipca 2009 r., a zatem zapisy
o przyłączeniu własnych linii odnoszą się do organizacyjnego aspektu przyłączenia do sieci
i nie ma znaczenia, czy linie stanowią własność wykonawcy, czy też wykonawca dysponuje
lub będzie dysponował nimi na podstawie umów cywilnoprawnych czy międzyoperatorskich.
Zamawiający zezwolił wykonawcy na posiadanie, dzierżawę oraz inne formy
dysponowania liniami, a jedynym warunkiem była możliwość poprawnej realizacji przez
wykonawcę przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający podniósł także, że nie ma podstaw do negowania oferty
i złożonych oświadczeń wykonawców w zakresie wykonania zamówienia i włączenia
zamawiającego do obsługiwanej przez siebie sieci.
Zamawiający wyjaśnił, że Netia S.A., zgodnie z postanowieniami SIWZ ma 60 dni od
zawarcia umowy na uruchomienie świadczenia usług i włączenia zamawiającego do
obsługiwanej przez siebie sieci oraz 60 dni od dnia uruchomienia świadczenia usług na
zmianę technologii radiowej na kablową. Nie można więc uznać za słuszne twierdzenia
protestującego, iż zamawiający dopuścił brak własnej sieci, w obecnej chwili, tylko w jednej
lokalizacji. Także argumentowanie, że poprzez brak własnej infrastruktury Netia S.A. nie
spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, a mianowicie dysponowania potencjałem technicznym jest bezpodstawne, gdyż
na potwierdzenie tego warunku zamawiający żądał, zgodnie z pkt V.1.b SIWZ, wykazu
wykonanych usług, a nie dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiedniej sieci
w lokalizacjach zamawiającego.
Zamawiający wskazał też, że w przypadku dzierżawy sieci, zgodnie z art. 336
Kodeksu cywilnego, mamy do czynienia zarówno z dysponowaniem, jak i posiadaniem.
Skoro, co przyznał sam protestujący, żeby spełnić opis przedmiotu zamówienia i przystąpić
do jego wykonania nie trzeba być właścicielem, ale wystarczy być dzierżawcą sieci, to brak
jest podstaw do wykluczenia TBM Telekom sp. z o.o. i Netia S.A. i odrzucenia ich ofert.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio
w proteście.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszego
odwołania, bowiem odrzucenie ofert złożonych przez NETIA S.A. i TBM Telekom Sp. z o.o.
pozwoli na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego.
Dodatkowo podniósł, że ze sformułowaną przez zamawiającego na potrzeby
oddalenia protestu definicją "własnej sieci" nie można się zgodzić. Wskazał, że przy
interpretacji spornego zapisu ,,kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci
wewnątrz budynków" pomocna będzie analiza przepisów Prawa telekomunikacyjnego
(ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171 poz. 1800 z późn.
zm.).
Świadczenie usług telekomunikacyjnych to, zgodnie z definicją zawartą w § 2 pkt 41
Prawa telekomunikacyjnego: "wykonywanie usług za pomocą własnej sieci,
z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny
rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług". Należy
zatem rozgraniczać sieć należącą i eksploatowaną przez danego operatora od elementów
telekomunikacyjnych pochodzących od innych operatorów (np. usług łączy dzierżawionych),
które są wykorzystywane w celu zapewnienia telekomunikacji.
Dostarczanie sieci telekomunikacyjnych (§ 2 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego) jest
jednym z rodzajów działalności telekomunikacyjnej i polega na przygotowaniu sieci
telekomunikacyjnej w sposób umożliwiający świadczenie w niej usług, jej eksploatację,
nadzór nad nią lub umożliwianiu dostępu telekomunikacyjnego, czyli umożliwianiu
korzystania z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług
świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, na określonych
warunkach, celem świadczenia usług telekomunikacyjnych (§ 2 pkt 4 Prawa
telekomunikacyjnego). Dostarczanie sieci ma zatem służyć świadczeniu usług
telekomunikacyjnych, przy czym odbiorcą tych usług mogą być zarówno użytkownicy
końcowi (gdy usługi są świadczone przy wykorzystaniu własnej sieci), jak i inni
przedsiębiorcy telekomunikacyjni wykorzystujący cudze usługi do budowania własnej oferty
usług telekomunikacyjnych (gdy usługi są świadczone w oparciu o sieć innego operatora).
Ma to swoje odzwierciedlenie w definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (§ 2 pkt 41
Prawa telekomunikacyjnego), zgodnie z którą jest nim przedsiębiorca lub inny podmiot
uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów,
który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na:
- dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub
- świadczeniu usług telekomunikacyjnych.
Odwołujący wskazał też, że zgodnie z art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego
działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością
regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zaś
organem, który prowadzi rejestr jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (art. 10 ust. 2
Prawa telekomunikacyjnego), który podejmuje wszelkie decyzje związane z dokonywaniem
wpisu, opierając się na złożonym pisemnym wniosku przez przedsiębiorcę lub inny
uprawniony podmiot do wykonywania działalności gospodarczej. Zaświadczenie o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych stanowi zatem źródło informacji, do jakich
czynności (usług) uprawniony jest dany operator, czy do świadczenia tych usług
wykorzystuje własną sieć czy sieć innego operatora.
W ocenie odwołującego, pod pojęciem "własna sieć" należy rozumieć sieć
telekomunikacyjną, której właścicielem jest dany operator, natomiast sieć innego operatora
to sieć, którą ten operator dysponuje na podstawie umowy dzierżawy lub innej umowy
cywilnoprawnej. W związku z tym stwierdził, iż zarzuty co do ofert złożonych przez NETIA
S.A. oraz TBM Telekom Sp. z o.o. są jak najbardziej uzasadnione, ponieważ;
o TBM Telekom Sp. o.o., zgodnie z załączonym do oferty Zaświadczeniem o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jest uprawniony do świadczenia usług
telekomunikacyjnych będących przedmiotem zamówienia wyłącznie w oparciu o sieć
telekomunikacyjną innego operatora,
o NETIA S.A. nie posiada w dwóch lokalizacjach własnej sieci w rozumieniu
przedstawionym wyżej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 20.06.2009 r. (Dziennik Urzędowy UE 2009/S 117-169596), SIWZ, rozstrzygnięcia
protestu z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009), oferty wykonawcy
TBM Telekom Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy Netia S.A., oświadczeń i stanowisk stron,
a także przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że
zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia dwóch wykonawców i zaniechał odrzucenia
złożonych przez nich ofert, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania
przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby jedyną ofertą niepodlegąjącą
odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia odwołania było ustalenie, czy w przedmiotowym
postępowaniu na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą telefonów
stacjonarnych systemowych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego"
zamawiający dopuścił, aby oferty złożyli wyłącznie ci wykonawcy, którzy mogą
(są uprawnieni) świadczyć usługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem własnych sieci, czy
też także ci, którzy mogą świadczyć te usługi wyłącznie z wykorzystanie sieci innego
operatora.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający dopuścił obie
wskazane powyżej grupy wykonawców, opierając się w tej mierze:
po pierwsze, na brzmieniu warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu,
zawartym w Rozdziale V pkt 1 lit. a SIWZ, w którym brak jest zastrzeżenia, że o udzielenie
tego zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do
wykonywania działalności, polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych jedynie
z wykorzystaniem własnych sieci, co byłoby jednocześnie równoznaczne z zakazem
ubiegania się wykonawców świadczących takie usługi z wykorzystaniem sieci innego
operatora,
po drugie, na stanowisku zamawiającego, które zawarł w rozstrzygnięciu protestu
z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009 - str.2), zgodnie z którym: „aby
przystąpić do wykonania przedmiotu zamówienia trzeba być właścicielem lub dzierżawcą
sieci. Umożliwia to różnym operatorom świadczącym usługi na rynku polskim spełnienie
opisu przedmiotu zamówienia i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu”,
po trzecie, na braku zdefiniowania przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ
oraz w toku przedmiotowego postępowania sposobu rozumienia sformułowania „własne
linie”, użytego w Rozdziale III SIWZ, opisującym oczekiwania zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia w zdaniu: „Wykonawca z którym zostanie zawarta umowa jest
zobowiązany do wykonania kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci
wewnątrz budynków i właściwej organizacji przełączeń, z zapewnieniem ciągłości usługi
w okresie zmiany operatora”; użycie dwóch odmiennie brzmiących słów, tj. „linie” i „sieci”
przemawia przeciw nadaniu obu tym pojęciom tego samego znaczenia, tj. rozumienie linii
jako sieci, która stanowi własność danego operatora.
po czwarte, na zasadzie, że wszelkie braki lub niejasności sporządzonej przez
zamawiającego SIWZ nie mogą być interperentowane na niekorzyść wykonawcy, którego te
niejasności lub braki bezpośrednio dotyczą i eliminowałyby tego wykonawcę z udziału
w postępowania.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy TBM Telekom Sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 10,
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skoro wykonawca ten, zgodnie z przedłożoną wraz
z ofertą kopią Zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 24.01.2008 r., jest uprawniony do
świadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem sieci innego operatora.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że brak jest także podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Drugą istotną kwestią niezbędną dla rozstrzygnięcia odwołania było ustalenie, jakie
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu wprowadził zamawiający odnośnie
potencjału technicznego.
W tym zakresie w Rozdziale V pkt 1 lit. b zamawiający dopuścił wykonawców, którzy:
„posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, w tym - wykonali (…) min. 1 usługę świadczenia usług telekomunikacyjnych
telefonii stacjonarnej w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości min. 300 000,00 zł”.
W ocenie składu orzekającego Izby, pomimo zbiorczego nazwania warunku,
tj. odniesienia go zarówno do: 1) niezbędnej wiedzy, 2) niezbędnego doświadczenia,
3) niezbędnego potencjału technicznego oraz 4) niezbędnych osób zdolnych do wykonania
zamówienia, zamawiający w istocie postawił warunek wyłącznie co do niezbędnego
doświadczenia (1 usługa o wartości min. 300 tys. zł) i tylko w odniesieniu do niego zażądał
dokumentu, tj. wykazu usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane
należycie (Rozdział VI pkt 8 SIWZ).
Tak samo brzmiący warunek został zamieszczony w ogłoszeniu o przedmiotowym
zamówieniu z dnia 20.06.2009 r. (Dziennik Urzędowy UE 2009/S 117-169596) w sekcji
III.2.1.
Biorąc pod uwagę to ustalenie, stwierdzić należy, że warunkiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu, którego spełnienie wykonawcy byli zobowiązani wykazać
na dzień składania ofert nie było ani to, że wykonawcy muszą być właścicielami, ani to, że
wykonawcy muszą być choćby dzierżawcami sieci, która pozwoli im na świadczenie objętej
tym postępowaniem usługi telekomunikacyjnej telefonii stacjonarnej.
Podkreślenia wymaga, że wiedza wykonawców co do spełniania warunków mogła
zapaść - bowiem temu właśnie służy publikacja ogłoszenia o zamówieniu zawierającego
warunki udziału w postępowaniu – wyłącznie po lekturze tego ogłoszenia, tj. bez znajomości
uwagi na str. 2 Formularza ofertowego, o czym poniżej.
Za niedopuszczalne skład orzekający Izby uznaje, aby to wykonawcy - wobec jedynie
ogólnego odwołania się do warunku przez zamawiającego - sami go uszczegóławiali
i nadawali mu treść.
Uwaga, jaka została zamieszczona przez zamawiającego w Formularza ofertowym
o treści: „W przypadku, gdy Wykonawca nie dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia powinien do oferty dołączyć pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia”, na którą powoływał się odwołujący na rozprawie, wobec brzmienia samego
warunku udziału w postępowaniu (braku wymagań co do potencjału technicznego) w treści
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie niesie za sobą żadnej merytorycznej treści co do
żądań samego zamawiającego, którym mieliby sprostać wykonawcy.
Potwierdzeniem tego jest także przywołane już stanowisku zamawiającego, które
zawarł w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009
(str.2), zgodnie z którym: „aby przystąpić do wykonania przedmiotu zamówienia trzeba być
właścicielem lub dzierżawcą sieci”, a które wprost odnosi się do momentu „przystąpienia do
wykonania przedmiotu zamówienia”, nie zaś do momentu „przystąpienia do postępowania
przetargowego”.
Za takim podejściem przemawia również fakt, że nadmiernym wymogiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby wymuszanie
na wykonawcach, aby w sytuacji braku gwarancji co do uzyskania zamówienia ponosili oni,
już na etapie składania ofert, koszty, które w istocie stanowią koszty realizacji tego
konkretnego zamówienia.
Wskazany na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego jako wystarczający
30-dniowy termin na wydzierżawienie łączy od innego operatora, którego to terminu
odwołujący nie kwestionował tak w odniesieniu do operatora Dialog, jak i odwołującego (TP
S.A.) gwarantuje przystąpienia przez wykonawcę, który musi stać się dzierżawcą, do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem zamawiającego, tj. 60 dni od dnia
zawarcia umowy (zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ - Termin wykonania zamówienia)
Uwzględniając fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił, aby
oferty złożyli również wykonawcy, którzy mogą świadczyć usługi telekomunikacyjne
z wykorzystaniem sieci innego operatora, o czym była mowa powyżej oraz to, że odwołujący
nie wykazał, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach, że wykonawca Netia S.A. nie jest
w stanie, w przypadku lokalizacji w Częstochowie i Bielsku - Białej, dzierżawić na potrzeby
tego postępowania sieci innego operatora, a nadto wobec ustalenia braku wymogów
zamawiającego w zakresie potencjału technicznego, skład orzekający Izby uznał, że brak
jest podstaw do wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na przepis
art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji skład orzekający
Izby uznał, że brak jest także podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 oraz 91 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że w przypadku wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, złożona przez takiego wykonawcę oferta jest eliminowana na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis
odnosi się do takiego wykonawcy, który został wykluczony na wcześniejszym etapie,
tj. przed złożeniem oferty (np. w trybie przetargu ograniczonego). Innymi słowy, w momencie
składania oferty wykonawca Netia S.A. i TBM Teleksom Sp. z o.o. nie byli wykonawcami
wykluczonymi z udziału w postępowaniu, a zatem odrzucenie ich ofert z powołaniem się na
przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 jest niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie, 40-037 Katowice,
ul. Ligonia 46 protestu z dnia 18.09.2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
na rzecz Województwa Śląskiego, 40-037 Katowice, ul. Ligonia 46 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą
telefonów stacjonarnych systemowych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Śląskiego" wykonawca - TELEKOMUNIKACJA POLSKA S.A. - zwany dalej protestującym
lub odwołującym, złożył protest na czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez NETIA S.A. i TBM Telekom Sp. z o. o.,
2. bezprawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NETIA S.A.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 2,
89 ust. 1 pkt 5, 91 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz wnosząc o:
1. ponowne dokonanie czynności oceny złożonych ofert,
2. wykluczenie z postępowania wykonawcy TBM Telekom Sp. z o.o.,
3. odrzucenie oferty złożonej przez TBM Telekom Sp. z o.o.,
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy NETIA S.A.,
5. odrzucenie oferty złożonej przez NETIA S.A.,
6. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł:
Odnośnie oferty złożonej przez TBM Telekom Sp. z o.o.
Oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający w punkcie 111.2. (akapit trzeci) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w § 1 ust. 7 wzoru umowy,
będącego załącznikiem nr 2 do SIWZ zapisał, iż "Wykonawca z którym zostanie zawarta
umowa jest zobowiązany do wykonania kompleksowego przyłączenia własnych linii do
istniejącej sieci wewnątrz budynków i właściwej organizacji połączeń, z zapewnieniem
ciągłości usługi w okresie zmiany operatora. Wykonawca przedstawi w terminie do 14 dni od
podpisania umowy harmonogram prac w tym zakresie, który musi zostać zatwierdzony przez
Zamawiającego."
Wykonawca TBM Telekom Sp. z o.o. w punkcie 4 swojej oferty złożył oświadczenie,
iż "składana oferta przetargowa jest zgodna z warunkami i treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia" oraz że akceptuje wzór umowy, jednakże w treści dołączonego do
oferty Zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych z dnia
24 stycznia 2008 roku w części zawierającej "ogólny opis sieci telekomunikacyjnej, usługi
telekomunikacyjnej lub udogodnień towarzyszących" jako przedmiot działalności wymieniono
świadczenie usług telekomunikacyjnych. W dalszej części uszczegółowiono, iż przedmiotem
działalności może być:
o "publicznie dostępna usługa telefoniczna świadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / strefowa usługa telefoniczna świadczona z wykorzystaniem sieci
innego operatora
o publicznie dostępna usługa telefoniczna świadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / międzystrefowa usługa telefoniczna świadczona z wykorzystaniem
sieci innego operatora
o publicznie dostępna usługa telefoniczna świadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / międzynarodowa usługa telefoniczna świadczona z wykorzystaniem
sieci innego operatora".
Zgodnie z treścią działu "Uprawnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego"
w przedstawionym Zaświadczeniu o wpisie do rejestru przedsiębiorców
telekomunikacyjnych, TBM Telekom Sp. z o.o. jest upoważniony wyłącznie "do wykonywania
działalności telekomunikacyjnej w zakresie określonym wpisem, zgodnie z przepisami prawa
i z zachowaniem obowiązków określonych przepisami prawa". Natomiast z przytoczonych
treści Zaświadczenia wynika, że TBM Telekom Sp. z o.o. posiada jedynie uprawnienie do
świadczenia usług telefonicznych w ramach sieci innego operatora, a nie jak żądał
Zamawiający z wykorzystaniem przyłączonych własnych linii do istniejącej sieci wewnątrz
budynków Zamawiającego.
Wobec powyższego, w ocenie protestującego, TBM Telekom Sp. z o.o. nie posiada
uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia,
a co za tym idzie nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu określonego
w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez TBM Telekom
Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp jako oferta złożona
przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Odnośnie oferty złożonej przez NETIA S.A.
Oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodne z wiedzą protestującego w lokalizacjach w Częstochowie i Bielsku Białej,
NETIA S.A. nie posiada własnej sieci ani też nie dzierżawi kanalizacji telekomunikacyjnej
od Telekomunikacji Polskiej S.A., dla tych lokalizacji nie zostały również wydane warunki na
dzierżawę kanalizacji lub kabli ani też nie zostały zgłoszone do uzgodnień projekty budowy
przyłączy do tych lokalizacji.
Wobec powyższego NETIA S.A. nie ma w chwili obecnej i nic nie wskazuje na to, by
budowała sieci TT do przedmiotowych lokalizacji Urzędów Marszałkowskich. Co prawda,
NETIA w treści oferty złożyła dopuszczone przez Zamawiającego oświadczenie, iż na czas
wybudowania przez wykonawcę własnej sieci zastosuje "technologię radiową jako
rozwiązanie tymczasowe tylko dla jednej lokalizacji przez okres maksymalnie 60 dni od
uruchomienia świadczenia usług, będących przedmiotem postępowania", jednak po pierwsze
NETIA w chwili obecnej nie posiada własnej sieci w dwóch lokalizacjach, a nie jak dopuścił
Zamawiający tylko w jednej, po drugie, z uwagi iż wybudowanie własnej sieci przypadnie na
okres zimowy realizacja zamówienia dla tych realizacji staje się nierealna.
Zwrócił uwagę, że skoro zamawiający wymaga wykorzystania własnej sieci, to
odpada możliwość dzierżawy infrastruktury od innego operatora. W przypadku bowiem
dzierżawy sieci mamy do czynienia tylko z dysponowaniem, a nie z posiadaniem, jak
wymaga zamawiający.
Wobec powyższego, w ocenie protestującego, wykonawca NETIA S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważ:
1. nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a mianowicie dysponowania potencjałem technicznym,
którym niewątpliwie jest posiadanie własnej infrastruktury oraz
2. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
złożone oświadczenie o zastosowaniu tymczasowego rozwiązania wprowadziło
w błąd zamawiającego i niewątpliwie wpłynęło na wynik postępowania, tj. wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NETIA S.A.
a w konsekwencji odrzuceniu podlega oferta złożona przez tegoż wykonawcę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Nadto protestujący podniósł, że brak wykluczenia wykonawcy, jak też brak
odrzucenia oferty, która bezwzględnie podlega odrzuceniu z mocy prawa, powodować
będzie, że postępowanie będzie obarczone wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że zapis, iż
"Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa jest zobowiązany do wykonania
kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci wewnątrz budynków
i właściwej organizacji połączeń, z zapewnieniem ciągłości usługi w okresie zmiany
operatora. Wykonawca przedstawi w okresie 14 dni od podpisania umowy harmonogram
prac w tym zakresie, który musi zostać zatwierdzony przez Zamawiającego" nie oznacza
konieczności użycia przez wykonawcę sieci, która jest przedmiotem jego prawa własności,
a jedynie odnosi się do linii (sieci) wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Wyjaśnił, że zadaniem wykonawcy, który otrzyma zamówienie jest
przyłączenie Urzędu do obsługiwanej przez siebie sieci. Ważne jest tu nie tyle prawo
własności sieci, co możliwość podłączenia zamawiającego do sieci, którą dysponuje
wykonawca. Podniósł, że stanowisko takie, w niniejszym zamówieniu, przyjął sam
protestujący, który w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu z dnia 24 lipca 2009 r.. pisał "w odróżnieniu od zapisów Protestującego (Netia S.A.)
krąg podmiotów, które mogą spełnić opis przedmiotu zamówienia jest dość liczny,
a i inwestycji jeśli Wykonawca nie posiada odpowiedniej infrastruktury nie zawsze trzeba
będzie wykonywać, ponieważ żeby przystąpić do jego wykonania należy być właścicielem
albo dzierżawcą sieci. Takie dwie formy prawne władania siecią umożliwiają różnym
operatorom świadczącym usługi na rynku polskim spełnienie opisu przedmiotu zamówienia
i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu". Argument ten został potwierdzony przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31 lipca 2009 r., a zatem zapisy
o przyłączeniu własnych linii odnoszą się do organizacyjnego aspektu przyłączenia do sieci
i nie ma znaczenia, czy linie stanowią własność wykonawcy, czy też wykonawca dysponuje
lub będzie dysponował nimi na podstawie umów cywilnoprawnych czy międzyoperatorskich.
Zamawiający zezwolił wykonawcy na posiadanie, dzierżawę oraz inne formy
dysponowania liniami, a jedynym warunkiem była możliwość poprawnej realizacji przez
wykonawcę przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający podniósł także, że nie ma podstaw do negowania oferty
i złożonych oświadczeń wykonawców w zakresie wykonania zamówienia i włączenia
zamawiającego do obsługiwanej przez siebie sieci.
Zamawiający wyjaśnił, że Netia S.A., zgodnie z postanowieniami SIWZ ma 60 dni od
zawarcia umowy na uruchomienie świadczenia usług i włączenia zamawiającego do
obsługiwanej przez siebie sieci oraz 60 dni od dnia uruchomienia świadczenia usług na
zmianę technologii radiowej na kablową. Nie można więc uznać za słuszne twierdzenia
protestującego, iż zamawiający dopuścił brak własnej sieci, w obecnej chwili, tylko w jednej
lokalizacji. Także argumentowanie, że poprzez brak własnej infrastruktury Netia S.A. nie
spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, a mianowicie dysponowania potencjałem technicznym jest bezpodstawne, gdyż
na potwierdzenie tego warunku zamawiający żądał, zgodnie z pkt V.1.b SIWZ, wykazu
wykonanych usług, a nie dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiedniej sieci
w lokalizacjach zamawiającego.
Zamawiający wskazał też, że w przypadku dzierżawy sieci, zgodnie z art. 336
Kodeksu cywilnego, mamy do czynienia zarówno z dysponowaniem, jak i posiadaniem.
Skoro, co przyznał sam protestujący, żeby spełnić opis przedmiotu zamówienia i przystąpić
do jego wykonania nie trzeba być właścicielem, ale wystarczy być dzierżawcą sieci, to brak
jest podstaw do wykluczenia TBM Telekom sp. z o.o. i Netia S.A. i odrzucenia ich ofert.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio
w proteście.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszego
odwołania, bowiem odrzucenie ofert złożonych przez NETIA S.A. i TBM Telekom Sp. z o.o.
pozwoli na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego.
Dodatkowo podniósł, że ze sformułowaną przez zamawiającego na potrzeby
oddalenia protestu definicją "własnej sieci" nie można się zgodzić. Wskazał, że przy
interpretacji spornego zapisu ,,kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci
wewnątrz budynków" pomocna będzie analiza przepisów Prawa telekomunikacyjnego
(ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171 poz. 1800 z późn.
zm.).
Świadczenie usług telekomunikacyjnych to, zgodnie z definicją zawartą w § 2 pkt 41
Prawa telekomunikacyjnego: "wykonywanie usług za pomocą własnej sieci,
z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny
rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług". Należy
zatem rozgraniczać sieć należącą i eksploatowaną przez danego operatora od elementów
telekomunikacyjnych pochodzących od innych operatorów (np. usług łączy dzierżawionych),
które są wykorzystywane w celu zapewnienia telekomunikacji.
Dostarczanie sieci telekomunikacyjnych (§ 2 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego) jest
jednym z rodzajów działalności telekomunikacyjnej i polega na przygotowaniu sieci
telekomunikacyjnej w sposób umożliwiający świadczenie w niej usług, jej eksploatację,
nadzór nad nią lub umożliwianiu dostępu telekomunikacyjnego, czyli umożliwianiu
korzystania z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług
świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, na określonych
warunkach, celem świadczenia usług telekomunikacyjnych (§ 2 pkt 4 Prawa
telekomunikacyjnego). Dostarczanie sieci ma zatem służyć świadczeniu usług
telekomunikacyjnych, przy czym odbiorcą tych usług mogą być zarówno użytkownicy
końcowi (gdy usługi są świadczone przy wykorzystaniu własnej sieci), jak i inni
przedsiębiorcy telekomunikacyjni wykorzystujący cudze usługi do budowania własnej oferty
usług telekomunikacyjnych (gdy usługi są świadczone w oparciu o sieć innego operatora).
Ma to swoje odzwierciedlenie w definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (§ 2 pkt 41
Prawa telekomunikacyjnego), zgodnie z którą jest nim przedsiębiorca lub inny podmiot
uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów,
który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na:
- dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub
- świadczeniu usług telekomunikacyjnych.
Odwołujący wskazał też, że zgodnie z art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego
działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością
regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zaś
organem, który prowadzi rejestr jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (art. 10 ust. 2
Prawa telekomunikacyjnego), który podejmuje wszelkie decyzje związane z dokonywaniem
wpisu, opierając się na złożonym pisemnym wniosku przez przedsiębiorcę lub inny
uprawniony podmiot do wykonywania działalności gospodarczej. Zaświadczenie o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych stanowi zatem źródło informacji, do jakich
czynności (usług) uprawniony jest dany operator, czy do świadczenia tych usług
wykorzystuje własną sieć czy sieć innego operatora.
W ocenie odwołującego, pod pojęciem "własna sieć" należy rozumieć sieć
telekomunikacyjną, której właścicielem jest dany operator, natomiast sieć innego operatora
to sieć, którą ten operator dysponuje na podstawie umowy dzierżawy lub innej umowy
cywilnoprawnej. W związku z tym stwierdził, iż zarzuty co do ofert złożonych przez NETIA
S.A. oraz TBM Telekom Sp. z o.o. są jak najbardziej uzasadnione, ponieważ;
o TBM Telekom Sp. o.o., zgodnie z załączonym do oferty Zaświadczeniem o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jest uprawniony do świadczenia usług
telekomunikacyjnych będących przedmiotem zamówienia wyłącznie w oparciu o sieć
telekomunikacyjną innego operatora,
o NETIA S.A. nie posiada w dwóch lokalizacjach własnej sieci w rozumieniu
przedstawionym wyżej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 20.06.2009 r. (Dziennik Urzędowy UE 2009/S 117-169596), SIWZ, rozstrzygnięcia
protestu z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009), oferty wykonawcy
TBM Telekom Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy Netia S.A., oświadczeń i stanowisk stron,
a także przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że
zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia dwóch wykonawców i zaniechał odrzucenia
złożonych przez nich ofert, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania
przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby jedyną ofertą niepodlegąjącą
odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia odwołania było ustalenie, czy w przedmiotowym
postępowaniu na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą telefonów
stacjonarnych systemowych dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego"
zamawiający dopuścił, aby oferty złożyli wyłącznie ci wykonawcy, którzy mogą
(są uprawnieni) świadczyć usługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem własnych sieci, czy
też także ci, którzy mogą świadczyć te usługi wyłącznie z wykorzystanie sieci innego
operatora.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający dopuścił obie
wskazane powyżej grupy wykonawców, opierając się w tej mierze:
po pierwsze, na brzmieniu warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu,
zawartym w Rozdziale V pkt 1 lit. a SIWZ, w którym brak jest zastrzeżenia, że o udzielenie
tego zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do
wykonywania działalności, polegającej na świadczeniu usług telekomunikacyjnych jedynie
z wykorzystaniem własnych sieci, co byłoby jednocześnie równoznaczne z zakazem
ubiegania się wykonawców świadczących takie usługi z wykorzystaniem sieci innego
operatora,
po drugie, na stanowisku zamawiającego, które zawarł w rozstrzygnięciu protestu
z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009 - str.2), zgodnie z którym: „aby
przystąpić do wykonania przedmiotu zamówienia trzeba być właścicielem lub dzierżawcą
sieci. Umożliwia to różnym operatorom świadczącym usługi na rynku polskim spełnienie
opisu przedmiotu zamówienia i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu”,
po trzecie, na braku zdefiniowania przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ
oraz w toku przedmiotowego postępowania sposobu rozumienia sformułowania „własne
linie”, użytego w Rozdziale III SIWZ, opisującym oczekiwania zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia w zdaniu: „Wykonawca z którym zostanie zawarta umowa jest
zobowiązany do wykonania kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci
wewnątrz budynków i właściwej organizacji przełączeń, z zapewnieniem ciągłości usługi
w okresie zmiany operatora”; użycie dwóch odmiennie brzmiących słów, tj. „linie” i „sieci”
przemawia przeciw nadaniu obu tym pojęciom tego samego znaczenia, tj. rozumienie linii
jako sieci, która stanowi własność danego operatora.
po czwarte, na zasadzie, że wszelkie braki lub niejasności sporządzonej przez
zamawiającego SIWZ nie mogą być interperentowane na niekorzyść wykonawcy, którego te
niejasności lub braki bezpośrednio dotyczą i eliminowałyby tego wykonawcę z udziału
w postępowania.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy TBM Telekom Sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 10,
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skoro wykonawca ten, zgodnie z przedłożoną wraz
z ofertą kopią Zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 24.01.2008 r., jest uprawniony do
świadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem sieci innego operatora.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że brak jest także podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Drugą istotną kwestią niezbędną dla rozstrzygnięcia odwołania było ustalenie, jakie
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu wprowadził zamawiający odnośnie
potencjału technicznego.
W tym zakresie w Rozdziale V pkt 1 lit. b zamawiający dopuścił wykonawców, którzy:
„posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, w tym - wykonali (…) min. 1 usługę świadczenia usług telekomunikacyjnych
telefonii stacjonarnej w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości min. 300 000,00 zł”.
W ocenie składu orzekającego Izby, pomimo zbiorczego nazwania warunku,
tj. odniesienia go zarówno do: 1) niezbędnej wiedzy, 2) niezbędnego doświadczenia,
3) niezbędnego potencjału technicznego oraz 4) niezbędnych osób zdolnych do wykonania
zamówienia, zamawiający w istocie postawił warunek wyłącznie co do niezbędnego
doświadczenia (1 usługa o wartości min. 300 tys. zł) i tylko w odniesieniu do niego zażądał
dokumentu, tj. wykazu usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane
należycie (Rozdział VI pkt 8 SIWZ).
Tak samo brzmiący warunek został zamieszczony w ogłoszeniu o przedmiotowym
zamówieniu z dnia 20.06.2009 r. (Dziennik Urzędowy UE 2009/S 117-169596) w sekcji
III.2.1.
Biorąc pod uwagę to ustalenie, stwierdzić należy, że warunkiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu, którego spełnienie wykonawcy byli zobowiązani wykazać
na dzień składania ofert nie było ani to, że wykonawcy muszą być właścicielami, ani to, że
wykonawcy muszą być choćby dzierżawcami sieci, która pozwoli im na świadczenie objętej
tym postępowaniem usługi telekomunikacyjnej telefonii stacjonarnej.
Podkreślenia wymaga, że wiedza wykonawców co do spełniania warunków mogła
zapaść - bowiem temu właśnie służy publikacja ogłoszenia o zamówieniu zawierającego
warunki udziału w postępowaniu – wyłącznie po lekturze tego ogłoszenia, tj. bez znajomości
uwagi na str. 2 Formularza ofertowego, o czym poniżej.
Za niedopuszczalne skład orzekający Izby uznaje, aby to wykonawcy - wobec jedynie
ogólnego odwołania się do warunku przez zamawiającego - sami go uszczegóławiali
i nadawali mu treść.
Uwaga, jaka została zamieszczona przez zamawiającego w Formularza ofertowym
o treści: „W przypadku, gdy Wykonawca nie dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia powinien do oferty dołączyć pisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia”, na którą powoływał się odwołujący na rozprawie, wobec brzmienia samego
warunku udziału w postępowaniu (braku wymagań co do potencjału technicznego) w treści
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie niesie za sobą żadnej merytorycznej treści co do
żądań samego zamawiającego, którym mieliby sprostać wykonawcy.
Potwierdzeniem tego jest także przywołane już stanowisku zamawiającego, które
zawarł w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009
(str.2), zgodnie z którym: „aby przystąpić do wykonania przedmiotu zamówienia trzeba być
właścicielem lub dzierżawcą sieci”, a które wprost odnosi się do momentu „przystąpienia do
wykonania przedmiotu zamówienia”, nie zaś do momentu „przystąpienia do postępowania
przetargowego”.
Za takim podejściem przemawia również fakt, że nadmiernym wymogiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby wymuszanie
na wykonawcach, aby w sytuacji braku gwarancji co do uzyskania zamówienia ponosili oni,
już na etapie składania ofert, koszty, które w istocie stanowią koszty realizacji tego
konkretnego zamówienia.
Wskazany na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego jako wystarczający
30-dniowy termin na wydzierżawienie łączy od innego operatora, którego to terminu
odwołujący nie kwestionował tak w odniesieniu do operatora Dialog, jak i odwołującego (TP
S.A.) gwarantuje przystąpienia przez wykonawcę, który musi stać się dzierżawcą, do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem zamawiającego, tj. 60 dni od dnia
zawarcia umowy (zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ - Termin wykonania zamówienia)
Uwzględniając fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił, aby
oferty złożyli również wykonawcy, którzy mogą świadczyć usługi telekomunikacyjne
z wykorzystaniem sieci innego operatora, o czym była mowa powyżej oraz to, że odwołujący
nie wykazał, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach, że wykonawca Netia S.A. nie jest
w stanie, w przypadku lokalizacji w Częstochowie i Bielsku - Białej, dzierżawić na potrzeby
tego postępowania sieci innego operatora, a nadto wobec ustalenia braku wymogów
zamawiającego w zakresie potencjału technicznego, skład orzekający Izby uznał, że brak
jest podstaw do wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na przepis
art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji skład orzekający
Izby uznał, że brak jest także podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 oraz 91 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że w przypadku wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, złożona przez takiego wykonawcę oferta jest eliminowana na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis
odnosi się do takiego wykonawcy, który został wykluczony na wcześniejszym etapie,
tj. przed złożeniem oferty (np. w trybie przetargu ograniczonego). Innymi słowy, w momencie
składania oferty wykonawca Netia S.A. i TBM Teleksom Sp. z o.o. nie byli wykonawcami
wykluczonymi z udziału w postępowaniu, a zatem odrzucenie ich ofert z powołaniem się na
przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 jest niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………