Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1524/09

WYROK
z dnia 15 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki

Protokolant: Wioleta Wasilewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa) 2. Biuro Inwestycyjne SDIS Sp. z o.o. od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasta Gdyni – Gdyńskie Centrum
Innowacji Jednostka Budżetowa, 81-451 Gdynia, Al. Zwycięstwa 96/98 protestu z dnia
25.09.2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
(pełnomocnik; adres: ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa) 2. Biuro Inwestycyjne
SDIS Sp. z o.o.
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
(pełnomocnik; adres: ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa) 2. Biuro
Inwestycyjne SDIS Sp. z o.o.,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.
(pełnomocnik; adres: ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa) 2. Biuro
Inwestycyjne SDIS Sp. z o.o. na rzecz Gminy Miasta Gdyni – Gdyńskie Centrum
Innowacji Jednostka Budżetowa, 81-451 Gdynia, Al. Zwycięstwa 96/98 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres: ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa)
2. Biuro Inwestycyjne SDIS Sp. z o.o.


U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Miasta Gdyni -Gdyńskie Centrum Innowacji, Jednostka Budżetowa, Al. Zwycięstwa
96/98, 81-451 Gdynia (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Usługa pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego nad realizacją
i w okresie gwarancji zadania Pomorski Park Naukowo -Technologiczny -Rozbudowa -etap
III i IV". Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223,
poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Pismem z dnia 16.09.2009 r. Zamawiający poinformował Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor

Zastępczy Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa 2. Biuro
Inwestycyjne SDIS Sp. z o.o., ul. Wąwozowa 11, 02-796 Warszawa (dalej: Odwołujący)
o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Kolejnym pismem z tej samej daty Zamawiający
zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych.
W dniu 24.09.2009 r. Odwołujący złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
02.10.2009 r., poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 12.10.2009 r. (data nadania
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (co
następnie podtrzymał w odwołaniu): art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych. W ocenie Odwołującego, czynności dokonane przez Zamawiającego naruszają
ww. przepisy ustawy Pzp oraz świadczą o tym, iż Zamawiający nie widzi różnicy pomiędzy
instytucją "uzupełnienia dokumentów" na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych oraz "złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów" na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp. Faktu tego nie zmienia, w ocenie Odwołującego, tłumaczenie Zamawiającego zawarte
w rozstrzygnięciu protestu, iż wzywał jedynie do przedłożenia dokumentu umożliwiającego
stwierdzenie, iż złożony wcześniej dokument (uprawnienia) jest prawidłowy.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nieuzupełnienie przez niego dokumentów na
wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, z oczywistych względów nie mogło stanowić podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. W szczególności zaś takiej podstawy, wbrew twierdzeniom Zamawiającego
zawartym w rozstrzygnięciu protestu, nie mogło stanowić nieprzedłożenie przez Wykonawcę
dokumentu potwierdzającego posiadanie przez pana Andrzeja N. wykształcenia wyższego
najpóźniej w dniu uzyskania przedmiotowych uprawnień.

W odwołaniu, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych,
2) unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta uzyskuje
wyższą pozycję w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) żądał
dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
m.in. w specjalności ,,w zakresie sieci, linii i urządzeń dla telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą” (pkt 7.1.3, str. 6-7 SIWZ).
2. Na potwierdzenie tak określonego warunku należało złożyć dokument - uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
,,telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną” (pkt 7.1.3. 3) e), str. 7 SIWZ).
3. Niesporny był fakt, że do oferty Odwołującego nie załączono kompletu dokumentów na
potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, dlatego Zamawiający prawidłowo
postąpił, wzywając Odwołującego do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych.
4. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący złożył uprawnienia Andrzeja N., wydane w dn.
22.09.1998 r. ,,w telekomunikacji do kierowania robotami budowlanymi
w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych i stacyjnych”.
5. Pismem z dnia 10.04.2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, ponieważ jego zdaniem ze
złożonego dokumentu nie wynikało potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu (brak w uprawnieniach określenia ,,bez ograniczeń”, brak zakresu sieci
wymaganego w SIWZ), a następnie – wobec nieuzyskania satysfakcjonujących
wyjaśnień – wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych oraz uznał jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24
ust. 4 tej ustawy.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego skład orzekający uznał, że
Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania, bowiem ten nie złożył

dokumentów potwierdzających, że dysponuje osobą o uprawnieniach opisanych w SIWZ.
Odwołujący na rozprawie argumentował, że przecież złożył dokument, dokładnie taki, jak był
opisany w pkt 7.1.3. 3) e) SIWZ, str. 7, jednak skład orzekający zauważył, że powinien on
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 7.1.3, str. 6-7
SIWZ, a z przedłożonych uprawnień Andrzeja N. nie wynikało, że posiada on uprawnienia w
pełnym zakresie wymaganym SIWZ (brak sieci).
Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207,
poz. 2016 z późn. zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie tejże ustawy uzyskały
uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do
pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie, dlatego dla rozstrzygnięcia sprawy
należało zbadać, czy uprawnienia Andrzeja N. w dacie ich wydania obejmowały zakres
wymagany przez Zamawiającego w SIWZ (w tym sieci) oraz czy były to uprawnienia ,,bez
ograniczeń”. Jako że były to uprawnienia z dn. 22.09.1998 r., to zostały wydane na
podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dn. 10.10.1995 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. Zgodnie z § 4 ust. 2 tegoż
rozporządzenia, istniała specjalność instalacyjna ,,w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń
w telekomunikacji”, a zatem specjalność odpowiadająca wymogom SIWZ. Tymczasem
w uprawnieniach Andrzeja N. nie wymieniono sieci.
Oczywiście może się zdarzyć, że w dokumencie potwierdzającym posiadanie
uprawnień znalazł się błąd (hipotetycznie brak umieszczenia w zakresie ,,sieci” może być
wynikiem omyłki pisarskiej), jednak to nie Krajowa Izba Odwoławcza jest uprawniona do
ewentualnego sprostowania takiego błędu. Zakres uprawnień budowlanych należy
odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą
ich nadania. W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający prawidłowo
wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, skoro dokumenty wcześniej uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych budziły wątpliwości. Wobec powyższego, nie stwierdzono
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak
w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza orzekła wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących
podstaw wykluczenia Odwołującego, ewentualne późniejsze zatrzymanie wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych może, ale nie musi być
konsekwencją wykluczenia wykonawcy i nie ma już wpływu na sytuacją wykonawcy
w postępowaniu, a zatem nie wpływa również na jego interes prawny. Wykonawca może
udowodnić, że brak uzupełnienia dokumentów wynikał z przyczyn nie leżących po jego

stronie – a wydaje się, że ma to miejsce szczególnie w sytuacjach, kiedy zaistniał spór co do
oceny dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Należy zwrócić również uwagę na fakt, że w okolicznościach niniejszej sprawy
Zamawiający po stwierdzeniu w wyniku przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 26
ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, stwierdził, że wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (przesłanka wykluczenia
przewidziana w art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych), choć równie dobrze mógł
uznać – na co zwrócił uwagę Odwołujący – że wykonawca nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu (przesłanka wykluczenia przewidziana w art. 24 ust. 1 pkt 10 Prawa
zamówień publicznych). Obie te przesłanki są de lege lata trudne do rozgraniczenia
i rzeczywiście te same stany faktyczne mogą być przyporządkowane do różnych prawnych
podstaw wykluczenia. Choć rzeczywiście wydaje się, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający mógł alternatywnie zastosować art. 24 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień
publicznych, Izba ostatecznie nie badała szczegółowo tej kwestii, bowiem gdyby nawet
okazało się, że Zamawiający winien był wykluczyć Odwołującego z postępowania na innej
postawie prawnej, niż to miało miejsce, to i tak odwołania nie można byłoby uwzględnić, a to
na postawie art. 191 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, bowiem nie miałoby to wpływu na
wynik postępowania (wykonawca wykluczony pozostałby wykluczony z postępowania, lecz
ewentualnie z zastosowaniem innej podstawy prawnej).

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), natomiast nie uwzględniono kosztu dojazdu
uznając, że w tym zakresie pełnomocnik Zamawiającego nie poparł wniosku odpowiednim
dokumentem (z którego wynikałaby chociażby trasa dojazdu).





Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………