Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1540/09

POSTANOWIENIE
z dnia 19 listopada 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Komenda Główna Straży Granicznej- Zespół do Spraw Zamówień
Publicznych, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 25 września 2009 r.


orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.


2. kosztami postępowania obciąża "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z

kwoty wpisu uiszczonego przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea
124,

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea 124 na rzecz
Komenda Główna Straży Granicznej- Zespół do Spraw Zamówień
Publicznych, 00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz "SOLIDEX" S.A., 30-133 Kraków, ul. J. Lea
124.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup pakietów
gwarancyjnych producenta do eksploatowanego sprzętu telekomunikacyjnego Straży
Granicznej.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) została opublikowana na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009 roku, ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2009 roku pod
poz. 233001 - 2009 - PL.

W dniu 25 września 2009 roku, odwołujący – Solidex S.A. wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającą na zmianie opisu przedmiotu zamówienia na skutek udzielonych
odpowiedzi na pytania (pismo z dnia z dnia 24 września 2009 roku). W ocenie odwołującego
zamawiający odpowiadając na pytania 9 i 10 sformułował na nowo opis przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W dniu 30 września 2009 roku, zamawiający protest oddalił, wskazując przede wszystkim że
udzielając odpowiedzi na pytania 9 i 10 podtrzymał dotychczasowe zapisy siw i wbrew
twierdzeniom odwołującego nie dokonał żadnej modyfikacji.
Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego, w dniu 9 października 2009 roku odwołujący
złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, w którym wskazał na

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby naruszać uczciwą konkurencję przez nieuprawnioną modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że na skutek modyfikacji z dnia 24 września
2009 roku zamawiający uniemożliwił złożenie oferty równoważnej, co powoduje konieczność
zaoferowania usług producenta, a tym samym konieczność ich zakupu co podniesie wartość
oferty, która stanie się mniej konkurencyjna. Zatem interes prawny odwołującego doznał
uszczerbku przez zmniejszenie szans na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia tak, aby nie naruszał przepisów
ustawy.
2. jeżeli okaże się to niemożliwe – nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący przekazał kopię odwołania zamawiającemu w dniu 9 października 2009 roku.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
oraz po wysłuchaniu stanowisk pełnomocników stron na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:

Przedmiotem zamówienia jest zapewnienie obsługi serwisowej eksploatowanego przez Straż
Graniczną systemu sieciowego Cisco Systems oraz zapewnienie wsparcia technicznego
w rozwiązywaniu problemów i administracji systemem telekomunikacyjnym przez:
- dostawę gwarancji producenta w postaci pakietów gwarancyjnych dla wskazanych
urządzeń i oprogramowania w jednostkach organizacyjnych Straży Granicznej,
- zapewnienie zaawansowanego wsparcia technicznego w usuwaniu awarii i diagnostyce
sieci przez inżynierów sieciowych producenta urządzeń, w jednostkach organizacyjnych
Straży Granicznej,
- dostarczenie kredytów szkoleniowych dla inżynierów sieciowych Straży Granicznej.
Szczegółowe wymagania co do realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający opisał w
Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ), stanowiącym załącznik nr 1 do siwz.
Jednocześnie zastrzegł, że jeśli w OPZ użyto do opisania przedmiotu zamówienia oznaczeń
lub parametrów wskazujących konkretnego producenta, produkt lub wskazano znaki
towarowe, patenty lub pochodzenie urządzeń, zamawiający dopuszcza zastosowanie
produktów równoważnych, przez które należy rozumieć produkty o parametrach nie
gorszych od przedstawionych w OPZ spełniające wymagania zamawiającego co najmniej w
tym samym zakresie co produkty opisane w OPZ.

W OPZ, zamawiający wskazał, że Straż Graniczna wykorzystuje platformę teleinformatyczną
w całości zbudowaną w oparciu o sprzęt i oprogramowanie firmy Cisco Systems. W celu
zapewnienia optymalnego poziomu obsługi oraz niezawodności eksploatowanego systemu
telekomunikacyjnego Straż Graniczna planuje dostawę dodatkowych pakietów
gwarancyjnych producenta sprzętu sieciowego SMARTNET na następne 36 - miesięcy
funkcjonowania. Dla zapewnienia możliwie największego bezpieczeństwa poczynionych
inwestycji i wysokiego poziomu pewności usługi serwisowej Zamawiający wymaga, aby
oferta serwisowa (zarówno w zakresie pakietów gwarancyjnych jak i wsparcia technicznego)
była oparta na bazie usług producenta kierowanych do posiadanego przez Zamawiającego
rozwiązania i zapewniała możliwość automatycznego przejęcia usług przez innego partnera
lub bezpośrednio przez producenta w przypadku nie wywiązywania się Wykonawcy
wyłonionego w przetargu z przyjętych zobowiązań (pkt 3 OPZ Wymagania Ogólne).
W ramach zamówienia wybrany wykonawca musi m.in.:
- dostarczyć pakiety gwarancyjne dla wskazanych urządzeń, gwarantujące naprawę lub
wymianę urządzenia w przypadku awarii,
- dostarczyć pakiety gwarancyjne dla wskazanych urządzeń i oprogramowania,
zapewniające dostęp do poprawek, aktualnych sygnatur dla urządzeń IPS i uaktualnienia
oprogramowania.

W zakresie wsparcia technicznego (pkt 5 OPZ Zaawansowane wsparcie techniczne),
Zamawiający wymaga by wykonawca zapewnił zaawansowane wsparcie techniczne w
usuwaniu awarii i diagnostyce sieci zamawiającego zbudowanej w całości na bazie sprzętu
oraz oprogramowania Cisco Systems przez:
1. trzech inżynierów producenta z certyfikatem Cisco Certified Internetwork Export –
CCIE lub równoważnego.
2. inżyniera producenta ze stopniem certyfikacji dla bezpieczeństwa Cisco Certified
Internetwork Export – CCIE Security lub równoważnego.
Zamawiający wymaga, aby inżynierowie mieli bezpośredni dostęp do wewnętrznych baz
danych producenta w celu skutecznej diagnostyki sieci oraz szybkiej reakcji na awarie,
a w szczególności powinni:
1. mieć bezpośredni i nieograniczony, co do liczby zgłoszeń, dostęp do zespołu
producenta odpowiedzialnego za rozwój technologii i produktów,
2. mieć dostęp do zasobów stanowiących własność intelektualną producenta. Zakres
dostępu musi obejmować co najmniej wewnętrzną bazę wiedzy producenta na temat
konfiguracji (Internal Best Practice), wewnętrzną bazę na temat błędów
w oprogramowaniu (Internal IOS Bug scrubs) oraz bazę wiedzy producenta
(Technical Knowledge Library),

3. mieć możliwość bezpośredniej zmiany priorytetów i kolejkowania zgłoszeń
serwisowych,
4. dostęp pozwalający na uzupełnianie i zmianę numerów seryjnych urządzeń w bazach
producenta

Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 września 2009 roku (ZP/1432/09), zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytania do treści siwz, wskazując w odpowiedzi na pytanie nr 9
„Czy zamawiający uzna za równoważne dostarczenie pakietów gwarancyjnych bazujących
na usłudze Shared Suport kierowanej do partnerów serwisowych producenta, przy czym
oferent zapewni zamawiającemu parametry usługi nie gorsze niż opisane w OPZ pkt 4?”, że
„Zamawiający podtrzymuje zapisy OPZ i wymaga dostarczenia pakietów gwarancyjnych
opartych na usłudze producenta kierowanej bezpośrednio do użytkowników końcowych a nie
na usłudze kierowanej do partnerów serwisowych producenta, co zostało wcześniej
uzasadnione i wyjaśnione w OPZ”.
Z kolei na pytanie nr 10 „Czy zamawiający uzna za równoważne dostarczenie
zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach CCIE zatrudnionych
przez oferenta i posiadających dostęp do baz serwisowych producenta dedykowanych
partnerów serwisowych?”, zamawiający wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje zapisy OPZ
i wymaga dostarczenia zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach
CCIE pracujących na rzecz producenta, posiadających dostęp do wewnętrznych baz
i zasobów producenta dedykowanych dla inżynierów świadczących usługi wsparcia
technicznego i serwisu w imieniu producenta, tak jak to wcześniej opisano w siwz.

Izba ustaliła także, iż termin składania ofert upłynął w dniu 28.09.2009 roku, a odwołujący
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie wymogów w zakresie zaawansowanego
wsparcia technicznego. Ponadto zamawiający wskazał jako podstawę odrzucenia
okoliczność wynikającą z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśniając, że otrzymane w dopowiedzi
na pismo z dnia 12 października 2009 roku wyjaśnienia nie zawierają wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, o które zwracał się zamawiający. Strony potwierdziły, że czynność odrzucenia
oferty odwołującego Solidex S.A. jest objęta odrębnym postępowaniem protestacyjnym.
W dniu 23.10.2009 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Intertrading Systems Technology.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.

Izba jest obowiązana z urzędu badać przesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp,
których ziszczenie się skutkuje obligatoryjnym odrzuceniem odwołania na posiedzeniu Izby.
Zebrany w przedmiotowej sprawie materiał i wyjaśnienia stron złożone na posiedzeniu
wskazują na zaistnienie przesłanki określonej w art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
okoliczność, że zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu zostały zgłoszone po upływie
ustawowego terminu przewidzianego na ich wniesienie.

Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz na art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję przez
nieuprawnioną modyfikację opisu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby, udzielone w dniu 24 września 2009 roku, odpowiedzi na pytania nr 9 i 10
(pismo ZP/1432/09), wbrew twierdzeniom odwołującego, nie stanowiły modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia, nie wytworzyły nowej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Udzielone wyjaśnienia, mimo iż nie zawierały literalnie identycznych
sformułowań, jak użyte w treści opisu przedmiotu zamówienia, nie doprowadziły do
powstania nowej treści czy zmiany opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz.
Zamawiający wskazał w trakcie posiedzenia, że już z zamieszczonych w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowań wynikało jednoznacznie, iż wymaga dostarczenia pakietów
opartych na usłudze kierowanej bezpośrednio do użytkowników końcowych a nie na usłudze
kierowanej do partnerów serwisowych. O wykluczeniu możliwości zaoferowania produktów
opartych na usłudze kierowanej do partnerów serwisowych świadczą choćby przywołane
przez zamawiającego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wskazał, że „w
celu zapewniania optymalnego poziomu obsługi oraz niezawodności eksploatowanego
systemu telekomunikacyjnego Straż Graniczna planuje dostawę dodatkowych pakietów
gwarancyjnych producenta sprzętu sieciowego SMARTNET”. Zamawiający wskazał, że
istotną cechą charakterystyczną pakietu gwarancyjnego producenta sprzętu sieciowego
SMARTNET jest to, że produkt ten jest oparty na usłudze kierowanej bezpośrednio do
użytkowników końcowych a nie do partnerów serwisowych. Zdaniem Izby informację o tym,
że zamawiający wymaga dostarczenia pakietów opartych na usłudze kierowanej do
partnerów końcowych, odwołujący, jako podmiot profesjonalny działający w tej branży mógł
powziąć już z treści samego opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w siwz,

udostępnionej wykonawcom na stronie internetowej zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2009
roku.
Analogicznie, przez odpowiedź na pytanie nr 10, gdzie zamawiający określił, że wymaga
zaawansowanego wsparcia technicznego bazującego na inżynierach CCIE pracujących na
rzecz producenta, nie doszło do wykreowania nowej treści wymogów w stosunku do treści
zawartej w opisie przedmiotu zamówienia. Informacja co do wskazanych w odpowiedzi na
pytanie 10 wymagań wynikała już z treści pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, gdzie
zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia wsparcia technicznego przez
„inżynierów producenta” a dodatkowo przez precyzyjne określenie zakresu dostępu do
wewnętrznych baz danych producenta w celu skutecznej diagnostyki sieci oraz szybkiej
reakcji na awarie, do których dostęp mają wyłącznie inżynierowie CCIE pracujący na rzecz
producenta, wykluczył możliwość zaproponowania wsparcia technicznego bazującego na
inżynierach zatrudnionych u oferenta i posiadających dostęp do baz serwisowych.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, odpowiedzi na pytania nr 9 i 10 potwierdziły
jedynie pierwotnie zawarte już w opisie przedmiotu zamówienia siwz wymagania, tak w
zakresie dostarczonych pakietów gwarancyjnych jak i zaawansowanego wsparcia
technicznego, nie zmieniły treści siwz i nie doprowadziły do wytworzenia nowych wymogów.
Zamawiający, udzielając odpowiedzi podtrzymał wcześniejsze postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia, co wprost zaznaczył w treści odpowiedzi.
Ponieważ udzielone na pytania 9 i 10 odpowiedzi nie doprowadziły do powstania nowych
wymogów i nie były, zdaniem Izby, modyfikacją siwz, a jedynie potwierdzeniem określonych
w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, to należy uznać, że zarzut naruszenia art. 29
ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
naruszać uczciwą konkurencję winien być zgłoszony w terminie, wynikającym z art. 180 ust.
3 pkt 2 ustawy Pzp tj. w terminie 14 dni od dnia zamieszczenia siwz na stronie internetowej
(21 sierpnia 2009 roku), która te wymogi już określała.
Zdaniem Izby, udzielane w toku trwania procedury o zamówienie publiczne wyjaśnienia do
siwz, które nie kreują nowych wymogów i nie tworzą nowej treści, a są jedynie
potwierdzeniem, choć nie literalnym, wcześniejszych postanowień zawartych w siwz, nie
mogą prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania przez wykonawców terminu na
skorzystanie ze środka ochrony prawnej, jakim jest protest. Skoro, jak wykazało
przeprowadzone posiedzenie, już w oparciu o treść siwz odwołujący mógł wywnioskować, że
zamawiający dopuszcza jedynie zaoferowanie pakietów opartych na usłudze kierowanej do
użytkowników końcowych oraz, że przez określenie zakresu dostępnych baz danych
wymaga aby inżynierowie CCIE pracowali na rzecz producenta, to należy uznać, że w istocie
już postanowienia siwz winny stanowić skuteczną podstawę do wniesienia protestu. Termin
na wniesienie protestu należy liczyć od dnia powzięcia lub możliwości powzięcia informacji o

podstawie do skorzystania z tego środka ochrony prawnej. Termin ten ma charakter zawity
co oznacza, że jego bezskuteczny upływ powoduje utratę prawa do wniesienia protestu.
Należy podzielić stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, który w wyroku z dnia 26
listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07) wskazał, że „wykonawca ma bowiem ponadto
obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego, zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada
koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp a postępowanie o
udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie
publicznym”.


Uwzględniając powyższe, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………